2109年度民商訴字第24號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：109 年 11 月 27 日

1智慧財產法院民事中間判決 2109年度民商訴字第24號 3原告潔貝菈國際生技有限公司 4 5 6法定代理人黃于容 7訴訟代理人翁林瑋律師 8王佩絹律師 9何婉菁律師 10被告順博有限公司 11 12 13兼法定代理人王雪玲 14共同 15訴訟代理人沈以軒律師 16林晉源律師 17上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院就中間爭點於民 18國109年10月19日言詞辯論終結，並為中間判決如下： 19主文 20被告順博有限公司使用如附圖2所示「樂膚寧」右上方組合「Qbo 21w」圖樣，構成商標法第68條第3款之侵害商標權，使用如附圖2 22所示「Qbow樂膚寧」圖樣，不構成商標法第68條第3款之侵害 23商標權。 24事實及理由 25壹、程序方面： 26按各種獨立之攻擊或防禦方法，達於可為裁判之程度者，法院27得為中間判決。請求之原因及數額俱有爭執時，法院以其原因 11為正當者，亦同，民事訴訟法第383條第1項定有明文。又關 2於智慧財產權侵害之民事訴訟，其損害額之審理，應於辯論是 3否成立侵害後行之，智慧財產案件審理細則第35條前段亦定 4有明文。本件原告起訴主張被告順博有限公司（下稱被告公司 5）所販售如附圖2所示之寵物食品（下稱系爭商品）使用如附 6圖2所示之「樂膚寧」右上方組合「Qbow」圖樣（下稱系爭 7商標1）、及網頁使用「Qbow樂膚寧」之圖樣（下稱系爭商 8標2），侵害原告於民國105年12月15日以「樂膚寶」指定 9使用於第5類「動物用營養補充品、動物用膳食補充品、動物 10用蛋白質營養補充品、動物用維他命」等商品、第35類「寵 11物用品零售批發、動物用藥零售批發、網路購物、為消費者提12供商品資訊及購物建議服務」等服務，向經濟部智慧財產局（13下稱智慧局）申請註冊，經核准列為註冊第01870631、01861 14962號商標（下稱據爭商標1、2，合稱據爭諸商標，如附圖1- 151、1-2所示）之商標權，應負損害賠償等責任，本院爰就被 16告公司於系爭商品及網頁使用系爭商標1、2是否侵害據爭諸 17商標權，先為言詞辯論並為中間判決。 18貳、實體方面： 19一、原告聲明求為判決：被告公司不得使用相同或近似於「樂20膚寶」圖識於附表一（本院卷第105頁）之商品及服務上 21，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品。被告公司 22應銷毀庫存之「樂膚寧」商品。被告等應連帶給付原告新 23台幣（下同）1,533,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 24清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保， 25請准就聲明第三項宣告假執行。訴訟費用由被告等連帶負 26擔。並主張： 27原告於105年12月15日申請註冊據爭諸商標，且經長期行銷 21並使用於指定之寵物食品上，具有高度識別性（原證3、4） 2。嗣於109年1月間發現被告公司於系爭商品使用與據爭諸商 3標高度相似之如附圖2所示之系爭商標1、2，造成消費者對 4系爭商品之來源產生混淆，或誤認被告公司與原告間為關係企 5業、授權關係或其他相似之關係，依商標法第68條第3款規 6定，系爭商標已侵害原告之據爭諸商標權。原告旋於同年月2 72日委託律師寄發侵權通知函（原證6），然被告公司收受後 8仍在網路上持續販賣系爭商品（原證7、8、12），顯具有侵 9害原告商標權之惡意，爰依商標法第69條第1至3項、公司 10法第23條第2項等規定，請求被告等排除侵害及損害賠償， 11如訴之聲明所示。 12系爭商品上使用「樂膚寧」文字，與據爭諸商標相較均有「樂13膚」二字，僅字尾「寶」、「寧」之差異，且此二字部首相同14，二者整體寓目予人有外觀、觀念、讀音相同之印象，應屬構15成高度近似之商標（原證5），被告公司之關係企業順天堂藥 16廠股份有限公司（下稱順天堂公司）於本案發生爭議後，始以17「樂膚寧Qbow」商標申請註冊於第5、31、35類商品或服務 18，但經智慧局以核駁先行通知書稱其與據爭諸商標構成高度近19似（原證11、15）。又被告公司係於系爭商品之正前方、中 20間位置，以顯著且較大字體之方式標示「樂膚寧」文字，為一21般標示商品來源之商業習慣，其右上方雖另有較小之「Qbow 22」圖樣，亦無礙於被告將「樂膚寧」文字作為商標使用之行銷23意圖，縱認被告係以「Qbow樂膚寧」組合作為商標使用，惟 24因我國習用之語言及文字為中文，基於整體或主要部分觀察原25則，我國消費者所留存之寓目印象仍為中文「樂膚寧」，故本26件應以「樂膚寧」作為判斷商標是否構成近似之部分。被告等27辯稱「Qbow樂膚寧」係由中英文字樣搭配而成，更以特殊美 31術設計方式呈現，其外觀明顯與據爭諸商標相異云云，惟據爭2諸商標雖以墨色文字呈現「樂膚寶」文字，其保護範圍係包括 3變更商標文字大小比例、字體、排列方式或以彩色文字表現等 4圖識（註冊商標使用之注意事項第3.2.1點參照），被告等徒 5以其商標係以經過設計之文字，並無致消費者混淆誤認，無足 6採信。 7系爭商品係提供寵物食用之營業補充品、動物用膳食補充品（ 8原證2），與據爭諸商標所指定使用之商品或服務，構成高度 9類似。被告雖辯稱其多銷售於中藥房與原告商品之銷售管道不 10同云云，惟被告公司除中藥房之實體店面外，亦在動物醫院、11寵物美容店及生活用品店等地點行銷，與一般寵物保健用品之12銷售通路並無差異，甚且兩造均於相同之購物平台銷售商品（13原證14），被告等所辯不足為採。又據爭諸商標經原告在寵 14物食用領域戮力耕耘，在全台各地獸醫院鋪貨銷售（原證16 15），並於各大網際平台投放大量廣告（原證17），相關消費 16者均有熱烈討論（原證13），更將商品行銷至海外市場如香 17港、澳門等地區（原證18），顯見據爭諸商標於寵物相關領 18域已臻著名，且原告積極進行商標維權，迄今僅有據爭諸商標19使用「樂膚」二字註冊於動物用營養補充品、動物用膳食補充20品等商品及相關服務上，故據爭諸商標具有高度識別性，另系21爭商品原名稱為「健康膚」，在去年才變更商標，而當時原告22之寵物保健食品已是熱銷商品，被告不可能不知情。基上，據23爭諸商標於寵物食用領域具有高度識別性，被告公司在系爭商24品上使用與據爭諸商標高度近似之「樂膚寧」，且所使用之動25物營養保健商品領域亦與據爭諸商標所指定之商品與服務構成26同一及高度類似，顯有致相關消費者混淆誤認之虞，確已構成27對原告商標權之侵害。 41二、被告等答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告 2願供擔保請准免為假執行。訴訟費用由原告負擔。並辯稱 3： 4目前登記在案各項商標中，除據爭諸商標以外，尚有高達41 5筆業經註冊之商標，構成字詞包含「樂膚」或「膚樂」（被證 61），並多屬皮膚用藥或保健等相關領域，諸如「樂膚潔」、 7「樂膚爽」、「樂膚好」、「樂膚可兒」等，更有與據爭諸商 8標中文名稱部分完全相同之「樂膚寶LovePaste」（被證2） 9，又以「樂膚」、「寵物」作為關鍵字進行網路檢索，其檢索 10結果會同時出現「樂膚莉」、「樂膚寶」、「沛樂膚」、「樂11膚寵」、「Qbow樂膚寧」、「悠護植樂膚」等（被證9）， 12且據爭諸商標於註冊申請時，曾經智慧局審查人員表示其有近13似註冊在案之「樂膚潔、樂膚寶LovePaste」等商標疑慮（被 14證3、7），經原告以106年7月19日申復函主張「…藥品、 15生技醫療等相關業者常以『樂』、『膚』等搭配其他字彙作為16商標或一部分基礎字串。…『樂』、『膚』等字彙於第5類已 17為相關業者常使用之弱勢文字」等語（被證8第4頁、第8頁 18），可見據爭諸商標所使用「樂膚」二字，並非原告所獨創，19且常於藥品、生技、醫療、食品、衣物、化工等各類業者所採20用，僅係說明其商品內容或功能之用，消費者無從僅就此二字21即可得知商品來源之指向性或區別性，乃識別性極低之弱勢文22字，從而原告主張據爭諸商標具高度識別性云云，洵無足採。23被告公司於系爭商品係使用「Qbow樂膚寧」圖樣，其銷售網 24頁左上角即開宗明義以經特殊美工設計之「Qbow」英文字樣 25，表明此類商品乃被告公司所推出之「Qbow系列商品」，而 26左半部索引欄位所載「Qbow系列」亦同（原證2），又系爭 27商品之品項說明、外包裝紙罐、內裝鋁箔夾鏈袋及銷售網頁均 51係以「Qbow樂膚寧」之中文、英文、特殊美工設計呈現被告 2公司商標（被證10至14），而非僅見「樂膚寧」三個中文字 3，雖「Qbow」字樣之比例略小於「樂膚寧」，然因被告公司 4對該系列商品之各類行銷呈現方式均特別強調「Qbow」系列 5，是判斷被告公司商標圖樣時，即無忽略「Qbow」英文字樣 6之理。被告公司商標係結合「Qbow」英文字樣與「樂膚寧」 7中文字樣，並經特殊美工設計之聯合式商標，與據爭諸商標僅 8為單純「樂膚寶」中文字樣，整體視覺印象乃迥然不同，縱以 9「樂膚寧」中文字部分作為被告公司商標圖樣，惟兩造商標係 10以「樂膚」二字與不同中文字結合，從客觀第三人角度而言，11對於字尾之不同中文字應會有最高程度之注意，一般人皆能輕12易區辨「寶」、「寧」之不同，且被告公司商標所表達之意義13，乃欲使一般消費者產生「用了這個Qbow商品後，將會使皮 14膚問題得到有效解決，進而使消費者心情感到安寧、寧靜、寧15謐、寧心、寧神，並受綏寧而享有寧日」等意象，原告詮釋其16商標理念則為「毛小孩就像家人一樣陪伴我們，是我們最重視17的寶貝，遂引用『樂膚寶』一詞暗指毛小孩使用後能皮膚健康18快樂」等語（被證8第3頁），是兩造商標在視覺外觀、讀音 19及觀念上均不近似且有明顯差異，上開陳述亦與原告於106年 207月19日申復函所採法理相同（被證8第3至4頁），況原 21告目前所採用之商品外觀，係以「CURCUMIN」為最主要部 22分之視覺呈現（原證3），與被告公司商標外觀更無關連，益 23見消費者根本無從混淆誤認。 24兩造商品均屬寵物保健商品領域，惟此類相關消費者應為特別25關注寵物身體健康狀況之人，其於選購時必會施以較高之注意26程度，多加留意商品成分以避免對寵物健康產生不良影響，因27被告公司所屬順天堂集團係國內著名漢方中藥品牌，系爭商品 61係以漢方中藥材為主，以黃耆、甘草、大棗、當歸、生薑、西2洋參等綜合療效來提高寵物之自然抵抗力（原證2第3、6頁 3），其實體銷售管道以中藥房所佔比例甚高（原證9），而據 4爭諸商標之相關商品則僅強調使用天然食材，僅有薑黃屬於中 5藥材，顯然原告未於行銷強調此事（原證3第7、8頁），從 6而消費者於選購時必然會注意兩造商品之成分內容物及銷售管 7道均明顯不同而不致於混淆誤認。又在寵物保健商品領域，單 8以改善皮膚狀況為用途者，尚有商標名稱為「樂膚寵」、「樂 9膚洗」、「優膚樂」、「沛樂膚」、「立膚樂」等諸多商品（ 10被證4），此類相關消費者本於其平常購買此類商品之知識經 11驗，當習以為常明知此類商品多有使用「樂膚」、「膚樂」等12字詞在內之情形，並不會僅以「樂膚」二字作為判別商品之印13象依據來源，且此類商品在首次購買時通常需由營養師或獸醫14進行推介和指引，自無誤認不同商品來自同一來源或有所關聯15之疑慮。 16被告公司「Qbow」系列商品乃所屬順天堂集團自96年起即開 17始販售之寵物保健品牌，多年來已累積相當高之知名度，乃業18界其他寵物商品所不能及，亦屢經電視新聞節目採訪報導，而19成為廣為消費者所熟知之著名商標（被證5），是被告公司商 20標所表彰者係順天堂集團「Qbow」系列商品，不會指向毫無 21關聯之原告，否則順天堂集團辛苦建立此一品牌形象之獨特性22受有損害，顯見被告公司毫無期待消費者發生混淆誤認之可能23性，復無攀附原告商譽或侵害商標權之惡意。另被告公司商標24「Qbow樂膚寧」業由智慧局於109年9月17日核准註冊於 25第31類商品或服務（被證15），併此敘明。 26綜上所述，據爭諸商標識別性極低，且被告公司商標與據爭諸27商標不構成近似，亦不致相關消費者對於所表彰之商品來源或 71主體產生混淆誤認之虞，並不構成商標法第68條第3款情事 2，從而原告主張被告公司侵害商標權，請求被告負連帶損害賠 3償責任及除去、防止侵害云云，洵屬無據。 4三、本件不爭執事項（本院卷第308頁）： 5註冊第01870631號、第01861962號「樂膚寶」商標（即據爭 6商標1、2）係原告於105年12月15日申請，並分別於106 7年10月1日、同年8月16日公告，指定使用於動物用營養 8補充品、動物用藥品等商品及寵物零售批發等服務。 9被告公司於寵物食品及商品網頁（原證2）使用如附圖2所示 10之系爭商標1、2。 11原告於109年1月22日委請律師發函被告公司指其所銷售使 12用「Qbow樂膚寧」系列商品侵害據爭諸商標之商標權，被告 13公司於同年1月30日收受該律師函，並於同年2月12日委請 14律師回函說明。 15四、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第308頁至第309頁）16： 17被告公司於原證2寵物食品及商品網頁使用之商標是否有侵害 18原告據爭諸商標之商標權（商標法第68條第3款）？ 19如被告公司於原證2之寵物食品及商品網頁使用之商標侵害原 20告據爭諸商標之商標權，原告依商標法第69條第1、2項規定 21，請求排除及防止侵害是否有理由？ 22如被告公司於原證2寵物食品及商品網頁使用之商標侵害原告 23據爭諸商標之商標權，被告公司是否有侵權之故意或過失？ 24如被告公司有侵害據爭諸商標之商標權，並有侵權之故意或過25失，則原告依商標法第71條第1項第3款但書得請求之損害 26賠償額為何？原告依公司法第23條第2項請求被告公司、被 27告王雪玲連帶負損害賠償責任有無理由？ 81五、得心證之理由： 2系爭商品使用如附圖2所示之系爭商標1、2之圖樣構成商標 3之使用： 4按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 5足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其 6包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品 7。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於 8與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數 9位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」 10，商標法第5條定有明文。所謂「商標之使用」，至少須符 11合使用人主觀上須為行銷目的而使用，且其使用在客觀上必 12須足以使相關消費者認識其為商標等要件。 13經查，被告公司於系爭商品上使用如附圖2所示「樂膚寧」 14文字組合右上方「Qbow」之圖樣（即系爭商標1），並於 15被告公司網頁販賣系爭商品時，使用「Qbow樂膚寧」（即 16系爭商標2），為兩造所不爭執（本院卷第308頁），且 17被告公司網頁所示之系爭商品均有標示銷售價格，有網頁資 18料在卷可稽（本院卷第29頁至第35頁、第91頁至第96 19頁），堪認被告公司主觀上係基於行銷之目的而使用如附圖 202所示之系爭商標1、2，且客觀上亦足以使相關消費者認識 21其為商標。 22被告公司於系爭商品及網頁使用如附圖2所示之系爭商標1、 232是否有致相關消費者與據爭諸商標有混淆誤認之虞： 24所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同25或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二26商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可27能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之 91使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係2而言。經查： 3商標是否近似及近似之程度： 4按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外 5觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商 6品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施 7以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤 8認不同來源之間有所關聯而言。經查： 9所謂「主要部分」觀察，係認為商標雖以整體圖樣呈現， 10可是商品／服務之消費者關注或事後留存之印象，可能係 11圖樣中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬「主要部分」 12。而主要部分觀察與整體觀察並非互相對立，但主要部分 13最終是影響商標給予商品／服務之消費者之整體印象之重 14要商標構成部分。經查，系爭商品使用如附圖2所示「樂 15膚寧」右上方組合「Qbow」之系爭商標1，其中「樂膚寧 16」占整體圖樣之較大主要篇幅，「Qbow」以較小比例縮 17放於「樂膚寧」右上方，相關消費者對此商標觸目留存之 18印象主要為「樂膚寧」，是「樂膚寧」為系爭商標1之主 19要部分。又查，系爭商標1之「樂膚寧」雖分別在字體中 20之少數筆畫飾以色彩，惟屬枝微末節之設計變化，對一般 21消費者而言，對商標所保留的印象是整體印象，並非記憶 22商標內的構成部分及細節，是系爭商標1之主要部分「樂 23膚寧」雖有上開細節之變化，但並不影響相關消費者對該 24系爭商標1之整體印象。末查，據爭諸商標之「樂膚寶」 25圖樣，係未經美工設計之橫式排列中文字，比較據爭諸商 26標與系爭商標1之主要識別部分「樂膚寧」，二者均有「 27樂膚」二字，僅外觀、讀音有「寧」、「寶」之差，而「 101樂膚寧」或「樂膚寶」所傳達皮膚舒適之概念有相通之處 2，是由外觀、讀音及觀念綜合判斷，如附圖2所示之系爭 3商標1與據爭諸商標係低度近似之商標。 4附圖2所示「Qbow樂膚寧」之系爭商標2，係以字體大 5小相當之外文「Qbow」並列組合中文「樂膚寧」而成， 6其讀音為「Q寶樂膚寧」，並傳達字面顯示之概念；與 7據爭諸商標比較，二者讀音、外觀及觀念相當疏離，是系 8爭商標2與據爭諸商標並不構成近似。 9商品是否類似或類似之程度： 10商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其 11他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標 12，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其 13為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即 14存在類似的關係。又商品與服務間亦存在有類似的情形，例 15如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則 16該服務與該特定商品間即存在類似之關係。經查：附圖2所 17示之系爭商標1、2均係使用於寵物保健食品，有系爭商品 18照片及銷售系爭商品之網頁資料在卷可稽（本院卷第29 19頁至第35頁、第597頁至第605頁）；而據爭商標1指定 20使用於如附圖1-1所示之「動物用營養補充品」等商品，據 21爭商標2指定使用於如附圖1-2所示之「寵物用品零售批發 22」等服務，此為兩造所不爭執（本院卷第308頁），並有 23前開據爭諸商標之商標註冊簿資料附卷可稽（本院卷第2 245頁至第27頁），從而可知系爭商品與據爭諸商標前開指 25定使用之商品或服務，具有行銷管道、場所相關聯，消費者 26與服務之對象相重疊，依一般社會通念及市場交易情形，易 27使相關消費者誤認二者來自相同來源或有關聯來源，是系爭 111商品與據爭諸商標指定使用之商品或服務存在同一或類似關 2係。 3商標之強度： 4按商標之強度，是以相關消費者之認知來衡量，其強度由概 5念強度及商業強度判斷。關於商標之概念強度，按商標本身 6識別性之強弱決定，創意性之商標識別性最強，而以習見事 7物為內容之任意性商標及以商品/服務相關暗示性說明為內 8容之暗示性商標，其識別性較弱。然而商標之強度非僅觀其 9識別性，尚須衡其商業強度，即申請註冊時或訴訟時之市場 10強度，亦即當時相關消費者對商標之熟悉程度。商標之強度 11愈強，即應受到較大範圍之保護。經查： 12據爭諸商標僅由未經設計之中文「樂膚寶」構成，隱含暗 13示所指定使用如附圖1-1、1-2所示之「動物用營養補充品 14」等商品及「寵物用品零售批發」等服務本身或其品質、 15功用或其他特性，使相關消費者運用一定程度的想像、思 16考、感受或推理，才能領會據爭諸商標與商品或服務間之 17關聯性，而上開文字也不是競爭同業必須或自然會選用以 18說明商品或服務之特徵，應屬暗示性商標，其識別性強度 19較低。又查，據爭諸商標指定使用之商品在臺北市及新北 20市動物醫院、網路平台銷售，相關消費者在網頁分享使用 21商品心得，及銷售前開商品至港、澳地區之問答集，業據 22原告提出照片及網頁資料在卷可稽（本院卷第41頁至 23第44頁、第217頁至第275頁、第419頁至第427頁、 24第429頁至第433頁、第645頁、第649頁），另原告公 25司臉書「樂膚寶：AipawsPro愛寶」有754人追蹤、688 26人按讚，亦有臉書截圖附卷可參（本院卷第615頁）， 27堪認據爭諸商標具有一定之市場強度。是由據爭諸商標之 121概念強度及市場強度，可知據爭諸商標是具相當商業強度 2之商標。 3如附圖2所示之系爭商標1隱含暗示所指定使用之商品本 4身之品質、功用，相關消費者運用一定程度的想像、思考 5、感受或推理，能領會上開系爭商標1與系爭商品之關聯 6性，而上開文字也不是競爭同業必須或自然會選用以說明 7商品或服務之特徵，應屬暗示性商標，其識別性強度較低 8。又查，系爭商標2係並列字體大小相當之外文「Qbow 9」與中文「樂膚寧」組合而成，「Qbow」、「樂膚寧」 10均非既有名詞，整體觀察所隱含暗示品質、功用或其他特 11性已大幅減低。又查，被告公司於網路銷售系爭商品，有 12網頁資料附卷可按（本院卷第29頁至第35頁、第211 13頁至第216頁、第651頁、第655頁），又被告公司臉書 14「Qbow寵物健康資訊站」之首頁雖登載有37,059人追蹤 15、37,372人按讚，惟該臉書首頁僅見標示放大之「Qbow 16」圖樣，但未見組合「樂膚寧」之系爭商標1、2，有被 17告公司前開臉書截圖附卷可參（本院卷第617頁）；又 18被告等提出電視專訪畫面截圖（本院卷第157頁）稱「 19Qbow」系列商品為被告公司所屬順天堂集團自96年間起 20販售之寵物保健品牌，屢經電視新聞節目採訪報導，為消 21費者所熟知之著名商標云云，惟前開採訪畫面僅2則，又 22僅見「Qbow」圖樣，未見組合「樂膚寧」之系爭商標1 23、2圖樣，而單獨「Qbow」圖樣與本件據爭諸商標無關 24連，是由上開資料僅能認訴訟時系爭商標1、2之商業強 25度尚在累積形成中。 26被告等辯稱據爭諸商標所使用「樂膚」二字，非原告所獨 27創，且在寵物保健改善皮膚用途之商品，尚有使用「樂膚 131寵」、「樂膚洗」、「優膚樂」、「沛樂膚」、「立膚樂 2」等諸多商品，是「樂膚」常為藥品、生技、醫療、食品 3、衣物、化工等業者所採用，消費者無從此二字即可得知 4商品來源之指向性或區別性，係識別性極低之弱勢文字， 5消費者不會以「樂膚」作為商品識別來源云云，惟據爭諸 6商標雖係識別性較低之暗示性商標，如前所述，但並非無 7識別性之商標，且商標係以整體觀察為原則，被告等截取 8據爭諸商標中之「樂膚」二字指摘識別性，尚非適法。 9承上，由據爭諸商標與系爭商標1、2之概念強度與市場 10強度衡之，據爭諸商標之商業強度較系爭商標1、2為強 11。 12綜上，系爭商標1與據爭諸商標低度近似，二者使用於同一 13或類似之商品或服務，據爭諸商標之商業強度大於系爭商標 141等情，有致相關消費者誤認二者商品／服務為同一來源， 15或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 16關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞。另系爭商標2雖 17與據爭諸商標使用於同一或類似之商品或服務，據爭諸商標 18之商業強度大於系爭商標2，惟系爭商標2與據爭諸商標不 19構成近似，尚難認系爭商標2使用於系爭商品，有致相關消 20費者混淆誤認之虞。 21被告等辯稱原告之商品外觀主要係以「CURCUMIN」為視 22覺呈現，與被告公司系爭商標1、2外觀無關連云云。惟查 23，被告等並不爭執系爭商品或網頁使用系爭商標1、2，而 24本件爭點是比較系爭商品使用系爭商標1、2是否與據爭諸 25商標指定使用之商品或服務來源使相關消費者產生混淆誤認 26之虞，並非以原告實體商品包裝標示之商標與系爭商標1、 272是否使相關消費者產生混淆誤認之虞，被告等前開所述， 141尚有誤會。 2被告等稱兩造商品均屬寵物保健商品，相關消費者基於寵物 3健康選購時會施以較高之注意程度，且相關消費者於選購時 4通常由營養師或獸醫進行推介和指引；系爭商品係漢方中藥 5材為主，以中藥房為銷售管道占甚高比例，而據爭諸商標之 6相關商品行銷時強調使用天然食材，僅有薑黃屬於中藥材， 7二者銷售管道亦不同，自無誤認二者商品來自同一來源或有 8所關聯之疑慮云云。惟查，兩造均於相同之購物平台有販售 9相同之寵物健康食品（本院卷第269頁至第275頁），俱 10如前述，具有行銷管道相關聯，消費者與服務之對象相重疊 11之情形，如附圖2所示之「樂膚寧」右上方組合「Qbow」 12設計圖樣之系爭商標1復與據爭諸商標低度近似，實難認無 13使相關消費者混淆誤認之虞。 14綜上，被告公司使用系爭商標1有致使相關消費者與據爭諸商 15標表彰之商品或服務來源產生混淆誤認之虞，構成商標法第6 168條第3款之侵害商標權；被告公司使用系爭商標2尚不致使 17相關消費者與據爭諸商標表彰之商品或服務來源產生混淆誤認18之虞，不構成商標法第68條第3款之侵害商標權。 19六、本件關於損害賠償、排除及防止侵害之範圍，需進一步審理 20，並以上開判斷為前提，爰先為中間判決如主文。 21中華民國109年11月27日 22智慧財產法院第三庭 23法官杜惠錦 24以上正本係照原本作成。 25本件不得獨立提起上訴。 26中華民國109年11月30日 27書記官林佳蘋 151附圖：附圖1-1（據爭商標1）註冊第01870631號申請日：105年12月15日註冊日、註冊公告日：106年10月1日指定使用商品或服務：動物用藥品；動物用疫苗；動物用維他命；獸用抗生素；獸用殺腸蟲藥；獸醫用消毒劑；動物用洗滌藥劑；動物用防寄生蟲項圈；貓狗用潔毛藥劑；獸用祛蝨殺蟲第5類劑；抗寄生蟲製劑；動物用寄生生物驅除劑；狗用洗淨劑；狗外用藥水；狗用驅蟲劑；動物用洗淨藥劑；獸醫用藥；動物用營養補充品；動物用膳食補充品；動物用蛋白質營養補充品。（本院卷第25頁） 2 附圖1-2（據爭商標2）註冊第01861962號申請日：105年12月15日註冊日、註冊公告日：106年8月16日指定使用商品或服務：寵物零售批發；寵物用品零售批發；動物用藥零售批發；代理進出口服務；代理國內外廠商各種產品之報價；代理國內外廠商各種產品之投標；代理國內外廠商各種產品之經銷；代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；為其他企業採購商品及服務；協助企業對外採購第35類服務；開發票服務；代理彩券經銷；提供商品行情；成本價格分析；提供各種產品之價格比較及評估；價格比較服務；貨物公證；打字；文字處理；訊息抄寫（辦公事務）；速記；為他人撰寫簡歷；文件複製；影印；建立電腦資訊系統資料庫；電腦資料庫資訊編輯；電腦檔 16案管理；電腦資料庫管理；電腦文字處理；為他人提供電腦資料庫檢索；電腦資料庫資料更新和維護；辦理會計業務；企業審計；會計簽證；帳務稽核；財務報告之查核簽證；稅務簽證；代客記帳服務；財務報表製作；簿記；薪資帳冊製作；統計服務；統計資料彙編；辦理會計制度之設計修訂；稅務代理；稅務申報服務；稅務文件準備；企業評價；企業資訊；藉由網路提供企業資訊；企業查詢；企業管理和組織諮詢；旅館經營管理；企業研究；企業管理顧問；企業組織諮詢；企業管理諮詢；表演藝術家事業管理；自由職業者的事業管理；運動員事業管理；專業企業諮詢；企業買收之仲介及有關之諮詢顧問；行銷研究諮詢顧問；行銷顧問；存貨庫存管理；企業營業點評估；為他人授權之商品及服務提供商業管理；提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問；提供商業資訊；企業效率專業諮詢；企業效率專業服務；演藝經紀服務；人事管理顧問；人事管理諮詢；職員選擇之心理測驗；人力資源管理顧問；市場研究及分析；市場研究；經濟預測；企業調查；提供商業和企業聯繫資訊；商業居間媒介服務；為第三方商業交易進行協商及締結；營建計劃之商業專案管理服務；工商管理協助；對購物訂單提供行政處理服務；企業經營協助；企業管理協助；新聞剪報服務；秘書服務；電話代接服務；為無法接聽電話用戶提供電話答覆；安排報紙訂閱；公司行政管理業務之承包；為他人提供償付方案的商業管理；公務會面行程的安排服務；公務會面的提醒服務；公關；公關顧問；協尋贊助廠商；職業介紹；人力仲介；人員招募；市場調查；市場調查顧問；民意調查；輿論調查；意見調查；電視收視率調查；電視牆租賃；廣告牆租賃；電子廣告看板租賃；網路廣告看板租賃；廣告宣傳器材租賃；廣告看板租賃；廣告空間租賃；為商品及服務之買方和賣方提供線上市集；辦公機器租賃；影印機租賃；辦公設備租賃；收銀機租賃；為工商企業籌備商展服務；為工商企業籌備展示會服務；為工商企業籌備博覽會服務；籌備商業性或廣告目的性 17的展示會；籌備商業性或廣告目的性的展銷會；展覽會場佈置；為促銷目的籌辦時裝表演；百貨公司；超級市場；便利商店；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；量販店；百貨商店；販賣機租賃；售貨架出租；為他人安排電訊服務預約；加水站服務；商品買賣之仲介服務；二手商品買賣之仲介服務；藉由網路提供商品交換之仲介服務。（本院卷第26頁至第27頁） 1 附圖2（系爭商品照片及網頁截圖）（本院卷第30頁、第33頁、第599頁、第600頁） 18 1 19

智慧財產及商業法院2109年度民商訴字第24號

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