2109年度民商訴字第24號｜智財：排除侵害商標權行為等｜裁判日期：110 年 02 月 19 日

1智慧財產法院民事判決 2109年度民商訴字第24號 3原告潔貝菈國際生技有限公司 4 5 6法定代理人黃于容 7訴訟代理人翁林瑋律師 8王佩絹律師 9何婉菁律師 10被告順博有限公司 11 12 13兼法定代理人王雪玲 14共同 15訴訟代理人沈以軒律師 16林晉源律師 17上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國109年11 18月27日作成中間判決，並就損害賠償等部分續行審理，於110年 191月4日言詞辯論終結，判決如下： 20主文 21被告順博有限公司不得使用、持有、陳列、販賣、輸出或輸入相 22同或近似於「樂膚寶」圖樣於附圖所示之商品及服務上。 23被告順博有限公司應銷毀庫存之「樂膚寧」商品錠劑包裝陸佰零 24玖瓶、粉劑包裝柒佰玖拾玖瓶。 25被告順博有限公司、王雪玲應連帶給付原告新臺幣壹佰參拾萬元 26，及自民國一０九年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之5 27計算之利息。 11原告其餘之訴駁回。 2訴訟費用由被告順博有限公司、王雪玲連帶負擔四分之三，餘由 3原告負擔。 4本判決第三項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但 5被告順博有限公司、王雪玲以新臺幣壹佰參拾萬元為原告供擔保 6，得免為假執行。 7原告其餘假執行之聲請駁回。 8事實及理由 9壹、程序方面 10一、原告起訴主張被告順博有限公司（下稱被告公司）所販售之 11寵物食品（下稱系爭商品）使用「樂膚寧」右上方組合「Qbo 12w」圖樣（下稱系爭商標1，如中間判決附圖2所示）、及網 13頁使用「Qbow樂膚寧」之圖樣（下稱系爭商標2，如中間判 14決附圖2所示），侵害原告所有註冊第01870631、01861962 15號「樂膚寶」商標（下稱據爭諸商標，如中間判決附圖1-1、 161-2所示），應負損害賠償等責任，前經本院以中間判決認定 17：被告公司使用系爭商標1構成商標法第68條第3款之侵害 18商標權，使用系爭商標2不構成商標法第68條第3款之侵害 19商標權（本院卷第75頁以下），爰就損害賠償等部分續行 20審理，並為本件終局判決。 21二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張 22或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更 23或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 24加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 25者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3 26款、第2項、第256條分別定有明文。查原告訴之聲明原為 27「…（第2項）被告公司應銷毀庫存之『樂膚寧』產品。（ 21第3項）被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）1,533,000元 2，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 3計算之利息。…」（本院卷第15頁），嗣於民國109年12 4月25日具狀擴張上開聲明第3項之請求金額為「2,073,645元 5」（本院卷第127頁），並於110年1月4日當庭更正上開 6第2項聲明為「被告公司應銷毀現有庫存之『樂膚寧』產品 7包裝」，被告等對上述訴之追加及更正並無異議而為本件之 8言詞辯論（本院卷第177頁至第179頁），經核原告上開追 9加請求金額部分，係屬擴張本件應受判決事項之聲明，請求 10更正排除侵害範圍部分則未變更本件之訴訟標的，僅屬補充 11或更正事實上或法律上之陳述，依前述規定，均應予准許。 12貳、實體部分 13一、原告聲明求為判決：被告公司不得使用相同或近似於「樂14膚寶」圖識於附表之商品及服務上，或持有、陳列、販賣、 15輸出或輸入前述商品。被告公司應銷毀現有庫存之「樂膚 16寧」產品包裝。被告等應連帶給付原告2,073,645元，及自 17起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 18之利息。原告願供擔保，請准就聲明第三項宣告假執行。 19訴訟費用由被告等連帶負擔。並就損害賠償等部分，主張 20略以： 21被告公司自承基於行銷之目的，於108年4月份已生產系爭商 22品共2,030瓶，至109年11月間尚有庫存1,408瓶，且被告公 23司迄今仍持續於其官方網站上販售系爭商品（原證32、33） 24，原告自得依商標法第69條第1、2項規定請求除去侵害行為 25，即將被告公司於網路上、零售商通路之販售資訊下架，並禁26止被告公司使用相同或近似於據爭諸商標之圖識於同一或類似27之商品及服務，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品， 31且被告公司應銷毀現有庫存之系爭商品包裝。 2原告於109年1月22日以侵權通知函通知被告公司應停止販 3賣系爭商品，經被告公司於同年月30日收受，竟要求原告無 4條件容忍其繼續販售，且被告公司迄今仍持續侵害原告商標權 5（原證32），足證被告公司確有侵害原告商標權之明顯惡意 6；又被告公司原以「健膚康」商標經營寵物保健食品品牌，頃 7至108年間方更名為「樂膚寧」並稱之為升級版，此有被告公 8司商品販售網頁載明「樂膚寧（平衡+）舒緩配方（錠劑）… 9【原健膚康＋減敏寧升級版】」（原證19）、被告公司官網 10客服回覆「健膚康會在2020的6月中到期…建議直接購買升 11級版的樂膚寧，樂膚寧效期到2022的4月」（原證20）等語 12；況被告自承「樂膚寧」之前身為「減敏寧」，故無論「健膚13康」或「減敏寧」，均與「樂膚」二字無關，被告公司卻於1 1408年間更名為與據爭諸商標高度近似之「樂膚寧」，明顯有 15攀附意圖，再參酌據爭諸商標在國內、國外戮力行銷已為相關16公眾所熟知之客觀事實，衡諸一般經驗法則，以及網路資訊之17廣泛使用與發達，被告公司對據爭諸商標之存在與著名之事實18確實有所知悉，卻以高度近似之商標使用於完全相同之商品，19顯係故意侵權，原告自得依商標法第69條第3項規定，請求 20損害賠償。 21被告公司自承至少已製造生產系爭商品2,030瓶，其查獲件數 22應已超過1,500件，原告自得依商標法第71條第1項第3款 23但書規定，請求以其總價訂賠償金額。而依被告公司網頁銷售24資料所載，系爭商品之單價分別為錠劑1,235元及粉劑808元 25，亦有原告購買系爭商品之購物訂單明細可稽（原證32）， 26爰以平均單價計算其總價為本件之賠償數額，即2,073,645元 27【計算式：（1,235元＋808元）÷2×2,030＝2,073,645元】。 41至被告辯稱僅售出505瓶，並有未以行銷目的贈送之樣品117 2瓶，故其出貨量僅622瓶云云，然原告係擇定商標法第71條 3第1項第3款依查獲件數之總價為計算，自應以目前查獲之 4系爭商品總數即2,030瓶之總價計算，且縱為贈送樣品，均無 5礙於被告基於行銷販賣之目的而生產系爭商品，且依前開條款 6計算損害賠償數額之方式，並未規定須扣除成本及必要費用， 7本件自無庸考慮被告之成本及必要費用，被告所辯無足憑採。 8另被告迄今仍在使用系爭商標1，其侵權情節惡性重大，故被 9告主張應酌減賠償金額云云，並無理由。 10被告王雪玲為被告公司負責人，有被告公司登記資料可參（本11院卷第102頁），被告公司使用高度近似據爭諸商標之圖識 12於系爭商品，侵害原告之商標權，已如前述，原告自得依公司13法第23條第2項規定，請求被告王雪玲應與被告公司負連帶 14損害賠償責任。 15二、被告等答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告 16願供擔保請准免為假執行。訴訟費用由原告負擔。並就損 17害賠償等部分，辯稱略以： 18觀諸原告於108年3月間在臉書官方粉絲頁之文章，可知至 19遲於當時即已更換為不再使用據爭諸商標而改以英文字呈現之20新版包裝（被證27），顯與被告公司於同年4月間以後甫推 21出之系爭商品差異甚距，足認被告公司使用商標之時，斷無惡22意攀附原告商標權之可能性。又系爭商品之前身實係「Qbow 23減敏寧」，因考量該名稱恐生影射動物用藥品療效之相關法規24爭議，本欲更名為「Qbow膚敏寧」，但行政院農業委員會動 25植物防疫檢疫局仍認為可能直接或間接影射對動物之預防與治26療（被證16、17），爰參照該函文意旨而決定改為「Qbow樂 27膚寧」，並無攀附其他產品商譽之惡意，況經比對兩造商品之 51facebook粉絲專頁之按讚人數資料，足徵被告商品之品牌知名2度顯較原告商品為高（被證18、19），從而原告稱被告係因 3原告商品熱銷而故意侵權云云，實無可採。 4系爭商品僅於108年4月份出產乙次，該批生產數量共計2,0 530瓶，其中粉劑1,030瓶（製造批號：Q0000000）、錠劑1,0 600瓶（製造批號：Q0000000），此有108年5月康禾興業股 7份有限公司（下稱康禾公司）代工生產單據可稽（被證28） 8，又系爭商品（包括粉劑與錠劑）自108年5月6日至109年 911月23日期間，共銷售505瓶，另有僅作為贈送推廣新產品 10、非屬銷售用途者，計117瓶，故目前系爭商品出貨量共計6 1122瓶（計算式：505瓶＋117瓶＝622瓶），現有庫存分別為 12粉劑（品號：V5041-G-50）799瓶、錠劑（品號：V5041-T-10 130）609瓶，共計1,408瓶，有被告公司產品發票明細表（被證 1429）、庫存數量說明表（被證30）、109年11月庫存表（被 15證31）可稽。 16原告既主張依商標法第71條第1項第3款但書為本件損害賠 17償之計算方式，即應直接以系爭商品總價定賠償金額，而毋庸18再以平均單價計算。經查，系爭商品已售出505瓶，其售出總 19價共302,014元（被證29），又扣除已售出商品與已贈出推廣 20樣品後，系爭商品現有庫存數量分別為粉劑799瓶、錠劑609 21瓶（被證30、31），其總價為1,397,707元（計算式：808元× 22799＋1,235元×609＝1,397,707元），故系爭商品之總價應為123,699,721元（計算式：302,014元＋1,397,707元＝1,699,721元 24）。 25被告公司於生產與行銷系爭商品時，至少產生必要成本費用包26含：委託康禾公司進行混料、包裝、打錠與運送工作之費用5 274,548元（被證28），108年2月22日購買製作錠劑、粉劑之 61原料費用72,720元、46,200元（被證33、34），同年4月29 2日製作外紙管瓶身與夾鏈鋁袋貼紙之費用27,090元（被證35 3），同年4月間製作Qbow系列商品新版包裝紙管而再支出費 4用（被證36），其中以系爭商品共2,030瓶比例計算後，此部 5分費用為51,156元（計算式：79,884元÷3,170×2,030＝51,156 6元），上開費用共計251,714元（計算式：54,548元＋72,720 7元＋46,200元＋27,090元＋51,156元＝251,714元），應予扣 8除。參以系爭商品於108、109年度之銷貨淨額（被證29）除 9以各年度營業收入總額計算之比例，據此估算被告公司就系爭 10商品於108、109年度所支出之營業費用分別約為206,185元 11、97,979元，復比對各年度銷貨毛利與營業費用（被證37） 12，足徵目前被告公司並未就系爭商品獲有利益，又被告公司所13營項目為「寵物用品零售業」，其108年度營業事業各業所得 14額暨同業利潤標準如被證38第23頁、被證39所示，但被告 15公司Qbow系列商品共有9種，僅依被證38、39無法推估銷 16售系爭商品可得之利潤。是考量被告公司銷售系爭商品之期間17不過1年多，侵權期間極為短暫，且迄今尚未就系爭商品獲有 18利益，若純以零售單價與商品件數計算賠償金額，顯與原告所19受損害、被告公司所受利益並不相當，爰請求依商標法第71 20條第2項規定，予以酌減，方屬合理。 21三、本件爭執及不爭執事項如中間判決所載（本院卷第82頁）22，茲不復贅。 23四、得心證之理由： 24關於排除及防止侵害部分： 25按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞26者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷27毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審 71酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置，商標法2第69條第1項、第2項分別定有明文。上開排除侵害與防止 3侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之 4，其不考慮主觀可歸責之要素，即不以商標侵權行為人有故意 5或過失為要件。經查，被告公司於系爭商品上使用「樂膚寧」 6右上方組合「Qbow」圖樣（即系爭商標1），已侵害原告據 7爭諸商標權，業經本院於中間判決認定（本院卷第75頁至 8第93頁），而被告公司迄至109年12月23日仍在網路上銷 9售使用系爭商標1之系爭商品，有被告公司銷售網頁在卷可查 10（本院卷第137頁、第140頁），被告公司固陳明願更換系 11爭商品之包裝及更名云云（本院卷第161頁），但迄未提出 12已更換包裝或更名之相關證據為佐，堪認尚有侵害據爭諸商標13權之情事或有侵害之虞，是原告請求被告公司不得使用相同或14近似於據爭諸商標之圖樣於附圖所示商品及服務上，或持有、15陳列、販賣、輸出或輸入前述商品，並應銷毀現有庫存之系爭16商品包裝（錠劑為609瓶、粉劑為799瓶，本院卷第119頁 17），為有理由，應予准許。 18按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠19償，商標法第69條第3項定有明文。經查，原告前於109年 201月22日委請律師發函通知被告公司系爭商品侵害據爭諸商 21標權，被告公司業於同年月30日收受該律師函，為兩造所不 22爭執（本院卷第308頁），嗣經本院於109年11月27日中 23間判決認定系爭商品使用系爭商標1侵害據爭諸商標權，該判 24決並於同年12月7日送達被告公司之訴訟代理人，惟迄同年 2512月23日被告公司仍持續銷售使用系爭商標1之系爭商品， 26有被告公司網站銷售系爭商品之照片在卷可稽（本院卷第1 2737頁、第140頁），足認被告公司有侵害據爭諸商標權之故 81意，原告依上開規定，請求被告公司賠償損害，自屬正當。 2損害賠償之計算： 3按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害： 4…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金 5額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額， 6商標法第71條第1項第3款定有明文。經查： 7被告公司故意不法侵害原告據爭諸商標權，已如前述，原告 8自得依上開商標法規定，請求被告公司負損害賠償責任。 9商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（ 10法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而 11以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數 12，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損 13害及其數額為必要。所謂零售單價係指每件侵害他人商標權 14商品零星出售於消費者的價格而言，並非指商標權人自己商 15品的零售價或批發價（最高法院90年度台上字第324號、9 161年度台上字第1411號判決意旨參照）。經查： 17被告等自承於108年4月間生產系爭商品共計2,030瓶， 18其中錠劑1,000瓶、粉劑1,030瓶，並有康禾公司代工生 19產單據在卷可稽（本院卷第113頁），原告就此亦不爭 20執，是查獲系爭商品之數量超過1,500件，依商標法第71 21條第1項第3款但書規定，應以查獲系爭商品總價定賠償 22金額。 23被告公司售出使用系爭商標1之商品，有錠劑V5041-T-10 240及粉劑V5041-G-50等2種型號，其中錠劑合計售出335 25瓶，粉劑合計售出170瓶，售出之總價共302,014元，有 26被告等提出之產品發票明細表在卷可稽（數量係按產品發 27票明細表之數量欄位所載數量加總計算，本院卷第115 91頁至第117頁），雖原告爭執產品發票明細表係被告等所 2製作，但該明細表所載每筆交易均有相關發票日期及發票 3號碼之記載，堪認為真正；又系爭商品庫存數量錠劑為6 409瓶、粉劑為799瓶，有被告等提出之庫存量說明表在 5卷可參（本院卷第119頁），據此推算被告等主張系爭 6商品作為上市推廣之錠劑為56瓶（生產量－銷貨量－庫 7存量＝上市推廣樣品數量，1000瓶－335瓶－609瓶＝56 8瓶）、粉劑為61瓶（1030瓶－170瓶－799瓶＝61瓶） 9。被告等雖稱系爭商品錠劑（56瓶）及粉劑（61瓶）合 10計117瓶並未販賣，係作為上市推廣樣品云云，惟該等系 11爭商品縱用於上市推廣使用，亦是基於行銷之目的而有使 12用系爭商標1，故於計算侵權損害賠償時，仍應將之列入 13查獲商品計算損害賠償之總額。 14被告公司售出使用系爭商標1之系爭商品錠劑、粉劑合計 15505瓶（335瓶＋170瓶＝505瓶），售出之總價共302,01 164元，有產品發票明細表在卷可稽（本院卷第115頁至 17第117頁）；再查，被告公司扣除已售出前述之系爭商品 18錠劑、粉劑合計505瓶外，其餘系爭商品錠劑為665瓶（ 19進貨量－銷貨量，1000瓶－335瓶＝665瓶），粉劑為86 200瓶（1030瓶－170瓶＝860瓶），而系爭商品錠劑之零 21售單價為1,235元、粉劑為808元，有被告公司銷售網頁 22可參（本院卷第137頁、第140頁），是其餘系爭商品 23之總價為1,516,155元（錠劑：1,235元×665＝821,275元 24；粉劑：808元×860＝694,880元；總價：821,275元＋694 25,880元＝1,516,155元）。綜上，原告得請求之損害賠償 26額即系爭商品全部總價為1,818,169元（302,014元＋1,51 276,155元＝1,818,169元）。 101被告等雖辯稱計算損害賠償時要扣除系爭商品所支出之原 2料、打錠、包裝、運送等必要成本251,714元云云，惟商 3標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（ 4法定賠償額）」之規定，係擬制之法定賠償額，並無扣除 5必要成本之餘地，被告等所辯，並不足採。 6被告等又稱銷售系爭商品僅1年餘，獲利有限，純以零售 7單價與商品件數計算賠償金，顯與原告所受損害、被告公 8司所受利益並不相當，請求依商標法第71條第2項規定 9酌減賠償額云云。按商標權受侵害之請求損害賠償，係侵 10權行為賠償損害請求權之一種，自得適用損害填補法則。 11商標權人固得選擇以查獲商品總價定其賠償金額，然法院 12可審酌其賠償額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相 13當，應予以酌減，始得與侵權行為賠償損害請求權在於填 14補被害人實際損害之立法目的相符。本院審酌被告公司生 15產系爭商品之數量，已售出系爭商品之數量、系爭商品侵 16害系爭商標1之情節、被告公司之營業費用（本院卷第 17173頁）及「寵物用品零售業」108年度營業事業各業所 18得額暨同業利潤標準毛利率24％（本院卷第205頁、 19第215頁）等各情，認酌減被告公司之損害賠償額為1,30 200,000元。 21按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有22損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第 232項定有明文。經查，被告公司所銷售之系爭商品侵害據爭諸 24商標權，已見前述，則原告請求被告公司之負責人即被告王雪25玲與被告公司負連帶賠償責任，即屬有據。 26按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催27告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 111而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行 2為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。 3而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 4率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無 5法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項 6、第203條所明定。經查，原告請求被告等賠償之金額，並未 7定有給付期限，依前述規定，該起訴狀繕本係於109年5月2 87日送達被告等（本院卷第125頁），是原告請求自起訴狀 9繕本送達翌日即同年月28日起至清償日止，按年息百分之5 10計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 11五、綜上所述，被告公司故意侵害據爭諸商標權，原告依商標法 12第69條第1項、第2項、第3項、第71條第1項第3款但 13書、公司法第23條第2項等規定，請求被告公司不得使用相 14同或近似於據爭諸商標之圖樣於附圖所示商品及服務上，或 15持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品；並應銷毀現有庫 16存之系爭商品包裝；及被告公司、被告王雪玲連帶給付原告1 17,300,000元及自109年5月28日起至清償日止，按年息百分 18之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 19則無理由，應予駁回。 20六、本判決主文第3項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請 21宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金准 22許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併 23予駁回。 24七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 25證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列 26，附此敘明。 27八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財 121產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條、第390條第2項 2、第392條第2項，判決如主文。 3中華民國110年2月19日 4智慧財產法院第三庭 5法官杜惠錦 6以上正本係照原本作成。 7如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 8出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 9中華民國110年2月20日 10書記官林佳蘋 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 131附圖：附圖（系爭商品照片）（本院卷第30頁、第33頁、第599頁、第600頁） 2 14

智慧財產及商業法院2109年度民商訴字第24號

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