智慧財產及商業法院109年度民暫字第2號

• 裁判案由: 聲請定暫時狀態之處分
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 27 日
• 當事人: 晨星樂廚股份有限公司、蔡佩君

智慧財產法院民事裁定
109年度民暫字第2號聲　請　人 晨星樂廚股份有限公司

法定代理人 蔡佩君

代　理　人 黃沛聲律師
方道樞律師
相　對　人 金珠商社有限公司

法定代理人 林元
代　理　人 鄧湘全律師
洪國華律師
上列當事人間因聲請定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
壹、當事人聲明及陳述要旨
一、聲請人方面：
（一）聲請人晨星樂廚股份有限公司（下稱：「聲請人」）於民國（下同）107 年6 月5 日創立，並於同年8 月1 日使用「CookInn 」名稱於開設廚藝教室，自此即秉持著「透過飲食讓世界愛上臺灣」之事業願景，向外籍旅客提供以外語講授之臺灣傳統特色料理烹飪課程。聲請人自設立以來即不遺餘力地投入品牌名稱之經營與行銷，除曾於107 年12月24日經TVBS「十點不一樣」專題報導、108 年1 月25日經Meet創業小聚網站報導、108 年4 月1 日經La Vie雜誌「風格策略學」專題報導，聲請人負責人亦曾接受中央社記者採訪，並於109 年1 月24日經中央通訊社報導刊載，更曾於108 年1 月21日、108 年10月23日及109 年1 月27日陸續接受美國Youtuber小貝「美國媽媽親手做臺灣美食」節目、泰國旅遊節目及巴西飲食文化雜誌「Revista
dos Vegetarianos」等國際媒體之採訪報導。聲請人自事業名稱之發想、經營模式之選擇乃至營業據點之規劃陳設，無一不費盡苦心，並經長期之宣傳與推廣方使「CookInn 」名稱於提供臺灣傳統特色料理烹飪課程之服務上取得消費者好評，並因此於108 年6 月23日、108 年11月5 日及108 年11月21日受交通部觀光局邀請，分別至芝加哥、倫敦及馬來西亞吉隆坡等地展演。由是可知，「CookInn
」名稱已享有一定知名度及市場上經濟利益。此外，聲請人曾受委託於臺北國際旅展貴賓茶會展演，亦受韓國國際創業加速器SparkLabs 委託辦理Demoday 餐飲供應，凡此均可證CookInn 已為「著名」名稱，顯有客觀證據足以認定已廣為外語授課推廣臺灣特色烹飪料理，可成此一相關事業及消費者所普遍認知者。
（二）而相對人金珠商社有限公司（下稱：「相對人」）設立於108 年9 月16日，係於聲請人設立營運一年有餘後方才設立。且係由前於聲請人擔任日語烹飪老師暨營運經理之離職員工○○○（任職期間為107 年8 月1 日至108 年9 月30日）之配偶於其在職期間所設立（108 年9 月16日）。相對人用以經營事業之「Cooking Fun 」名稱於文字排列、圖案外觀及讀音方面均與聲請人使用在先之「CookInn
」名稱有極高之相似性，且以小籠包、鳳梨酥、珍珠奶茶等臺灣特色餐飲為主打，標榜對來臺旅遊之國外觀光客提供在地料理烹飪課程之商業經營模式，亦與聲請人如出一轍。由前述相對人負責人與聲請人離職員工所具之配偶關係及公司之設立時點可知，相對人自設立之因由、事業名稱之選擇，及商業經營模式之規劃，均與聲請人所營事業具有高度關聯，顯然具有刻意模仿複製聲請人事業並意圖使消費者混淆，從而坐享聲請人長期勞心經營之事業成果之惡意。
（三）相對人所使用之「Cooking Fun 」名稱係以前後相異兩色之排列方式組成外文之「Cooking Fun 」字串，並搭配「掀蓋鍋子」圖案組合而成。此編排方式與聲請人所使用之「CookInn 」名稱近乎相同，蓋「CookInn 」名稱同樣係以雙色之外文字串搭配「掀蓋鍋子」圖案組合而成。縱「Cooking Fun」名稱於英文文字、搭配色調與「掀蓋鍋子」
圖案設計上確與「CookInn 」名稱未盡相同，惟其間差異幅度甚微。消費者視其外觀時，直接印象仍係「與烹飪相關之雙色英文字串結合『掀蓋鍋子』圖案」。「Cooking
Fun 」名稱與「CookInn 」名稱予消費者之寓目印象在外觀、讀音及傳達觀念上均極相彷彿，復使用於相同服務，顯具有高度之近似性，易使消費者誤認二名稱為同一或有關聯來源的錯誤聯想。經比對相對人及聲請人於求職網站上「公司介紹」頁面之內容描述，二者文案相似程度之高，難謂相對人並無利用聲請人著名名稱於同一之服務為相似之使用，或無模仿聲請人之商業經營模式並致生消費者之混淆。
（四）相對人除使用與聲請人相似之商業名稱及公司介紹文案於經營與聲請人相同之事業，更與聲請人選用相同之官方網站排版、網路預約系統及相同之廚藝教室室內陳設方式，如此使消費者自網路檢索資訊之初，至後續預約報名，再至實際參與課程之各階段，皆無以察知其已陷於錯誤服務來源之情事，此混淆消費者之舉，實已破壞市場競爭之秩序。於官方網站排版與網路預約系統方面，相對人不僅官方網站之圖文位置及格式與聲請人之網站相仿，其蓄意選用與聲請人相同之報名預約系統服務廠商，更使消費者無從自相同之網路報名介面區辨服務來源之差異；另於廚藝教室室內陳設方面，相對人以暖色木質為裝潢材質與色調之基調、以單色大面牆面為底陳掛以英文為主之橫式招牌、以數不同色彩之電鍋擺放於牆面邊之陳列方式，皆與聲請人如出一轍，此有兩造教室陳設之細部照片可資比對。兩造間事業網站與店面陳設相似處之數量與程度之高，在在證明相對人係基於抄襲之惡意，意圖營造及複製與聲請人完全相同之事業，使消費者無以辨別兩者之異，藉此坐收聲請人所累積之口碑與經營成果。相對人此舉不僅係對聲請人努力成果之剝奪與竊取，更係對市場交易秩序之擾亂。是其以聲請人使用在前且已為著名之「CookInn 」服務名稱，於相同之餐飲及廚藝教室服務為近似之使用，顯係攀附聲請人商譽並藉以推展自身服務，此不公平競爭行為顯已違反公平交易法第22條第1 項第2 款及第25條規定。
（五）相對人更承租聲請人遷址前之原有營業地址「臺北大安區光復南路290 巷5 號2 樓」（下稱：「系爭房屋」），利用網際網路上聲請人原有之行銷資料上均顯示原有地址之紀錄，搭便車攀附聲請人之聲譽及既有知名度，以造成對臺灣商家不熟悉之外國旅客之錯誤，至相對人店內消費。復相對人除使用聲請人舊址經營全然相同之事業，且相對人自聲請人搬離舊址後續為使用該址至今，竟未將聲請人「CookInn 」名稱之營業招牌拆下。按客觀常理而言，新開幕事業多會將同址前承租人之事業招牌取下，而非續留承租店址原店家之招牌，並使同一店面同時存有兩面招牌，尤以前後承租人所營事業相同者，更應將前承租人事業招牌取下以避免混淆。實則，相對人現使用之聲請人舊址，於聲請人用以經營「CookInn 」廚藝教室時即因聲請人投入大量時間與心力於行銷宣傳而累積相當之曝光度與知名度，於該址營業之「CookInn 」廚藝教室除曾經臺北市政府觀光局印發之「美食玩臺北」旅遊指南刊載，並經數本不同日本雜誌之報導推薦，是當聲請人因事業規模擴大而遷離舊址時，勢將有消費者因循舊有報章雜誌之資訊而前去舊址探詢聲請人之服務事業，相對人此際未將聲請人搬遷時所留下之「CookInn 」招牌取下，併以考量相對人與聲請人曾有之人事關聯性，足證相對人未將聲請人招牌取下之舉實隱含誤導消費者混淆兩造間事業同一性以增加自身事業交易機會之意圖，其惡性重大至為顯然。且相對人負責人之配偶，亦即前述聲請人之離職員工，曾於離職後（108 年12月22日）擅自登入相對人公司所使用之客服電子郵件信箱，並將聲請人之客戶連絡資訊及與客戶往來聯絡之紀錄轉寄至其個人信箱，凡此均足證明相對人所營事業之整體，自名稱之使用至商業模式之選擇及經營，均有榨取他人努力成果之不公平情事。
（六）相對人自「Cooking Fun 」事業名稱與圖案標誌之採用、官方網站之排版設計與網路報名預約系統之廠商選擇，至營業場所之店址位置、裝潢陳設等，凡此與經營廚藝教室服務事業相關之重大事項無一不與聲請人具有高度相似性，甚或同一性。且相對人上開行為實以導致消費者混淆之效果，蓋聲請人除曾多次經消費者詢問兩造間服務來源是否同一，亦曾有旅遊同業向聲請人告知兩造服務品牌之相似性並誤以為兩者屬關係企業。結合前揭情形及相對人負責人之配偶曾於聲請人就職之事實以觀，其於設立前顯已接觸並熟悉聲請人所經營之「CookInn 」名稱商譽、品牌形象、商業模式等，是其行為，實難僅以其回函所述「Cooking Fun 係原創作品」為由掩蓋其以相似之商業名稱從事不公平競爭行為及榨取聲請人努力成果之事實。
（七）本件聲請人曾接受國內外媒體之專訪，不僅事業品牌多次曝光於網際網路、電視或報章雜誌等各類宣傳媒介，且亦曾受委託前往臺北國際旅展貴賓茶會展演，及受委託擔任韓國國際創業加速器SparkLabs 所辦理之公開大型活動之餐飲供應，已如前述。聲請人所營事業既為國際媒體所認可，且為世界多國消費者所知，顯然已為一般消費者普遍所知之著名事業表徵。是相對人以高度相似於聲請人「CookInn 」名稱之「Cooking Fun 」名稱從事模式完全相同之事業，顯係以聲請人之名稱，於同一之服務為近似之使用。其行為當屬一破壞交易秩序之不公平行為，從而違反公平交易法第22條第1 項第2 款規定。
（八）退萬步言，縱論聲請人之「CookInn 」名稱未該當於「著名」之要件，從而相對人並無構成公平交易法第22條第1
項第2 款規定之違反，惟其使用「Cooking Fun 」名稱於廚藝教室事業之行為仍屬榨取他人努力成果之不公平競爭行為，構成公平交易法第25條之違反。蓋相對人既為聲請人之離職員工之配偶所設立，其等明知「CookInn 」名稱所享有之商譽及市場上經濟利益均係聲請人對事業投入相當程度之努力所獲取之結果，仍蓄意以高度相仿之「Cooking Fun 」名稱於聲請人原事業舊址經營與聲請人相同之服務事業，並以相似之文案內容為事業宣傳，甚或以相同之方式進行店內陳設，凡此均會造成消費者混淆誤認二者屬同一來源、同系列服務或關係企業，非但對聲請人造成不公平競爭，且影響消費者之權利，自該當公平交易法第25條規定之「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。
（九）聲請人所使用之「CookInn 」名稱內所含「掀蓋鍋子」圖案（下稱：「系爭圖案」）係由聲請人於107 年5 月21日委由第三人魚躍創意有限公司（下稱：「魚躍公司」）所設計。系爭圖案以掀開鍋蓋的鍋子搭配餐具於一旁，用以表達食物烹煮過程中欲傳遞給消費者之活潑雀躍之感，足以展現創作者對行銷服務的創意，足認具有原創性。而按聲請人與魚躍公司所簽署之設計合約第8 條，系爭圖案之著作權歸屬於聲請人所有。相對人所使用之「Cooking Fun 」名稱所含圖樣與「CookInn 」名稱均包含系爭圖案，兩者於圖案設計上雖有些微差異，惟差異微小，且究其基本體態構圖、整體輪廓、鍋子開口方向等整體佈局，予人之整體概念甚為相似，兩者已然構成實質近似。復相對人係由聲請人離職員工之配偶所設立，顯見相對人確曾高度接觸並認識聲請人之著作，足徵相對人之行為已對聲請人構成著作權之侵害。
（十）相對人使用「Cooking Fun 」名稱之行為，顯係攀附聲請人長久辛苦投入大量勞力、時間、費用所創建之商譽及著名商標，使消費者誤認兩者屬同一來源或有一定關係，並藉此攫取不正利益、榨取聲請人努力之成果，屬影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第22條及第25條規定。前述行為並已構成著作權法第88條第1 項之侵權行為。又，聲請人已於109 年1 月6 日寄發律師函予相對人，請求立即停止所有使用「Cooking Fun 」名稱之違法與侵權行為，詎相對人於109 年1 月13日回函否認上開違法及侵權行為，並對聲請人之請求置之不理，並於收受聲請人信函後仍持續使用「Cooking Fun 」名稱於提供廚藝教室之服務，具侵害聲請人權利之惡意。準此，兩造間確有爭執違反公平交易法及侵害著作權之法律關係存在。
（十一）聲請人為「CookInn 」名稱之「掀蓋鍋子」圖案之著作權人，並開發外語授課烹飪臺灣特色料理教學，且系爭「CookInn 」名稱及「掀蓋鍋子」圖案為外語授課烹飪臺灣特色料理課程之著名商標。參諸聲請人之系爭「CookInn 」名稱之「掀蓋鍋子」圖案與相對人所使用之「Cooking Fun 」名稱及「掀蓋鍋子」標示，兩者成立高度近似，且兩造均從事以外語進行烹飪料理教學之服務。是聲請人與相對人有直接之競爭關係，兩者行銷管道、教學方式及相關外籍消費客群完全重疊，相關消費者易造成混淆誤認之虞。且經相對人惡意使用聲請人原教室位址、造成相關消費者混淆誤認為相同事業所提供之服務。職是，自形式觀之，聲請人日後本案訴訟並非顯無勝訴之望，其符合定暫時狀態假處分有關具勝訴可能性之要件，符合智慧財產案件審理細則第37條之原則。（十二）聲請人長期經營臺灣傳統特色美食之廚藝教室事業，投入極高之時間、勞力與行銷成本。相對人前述侵害行為係對聲請人極不公平之市場競爭方式。本件就聲請之法律關係，如相對人使用「Cooking Fun 」名稱續為經營與聲請人營業項目及模式皆相同之廚藝教室事業，將有致消費者混淆兩造所提供服務屬同一來源、誤認系爭服務之來源與品質，造成聲請人營收利潤遭嚴重稀釋，甚或商譽減損等重大損害之發生。聲請人經營以外語授課之臺灣特色料理烹飪教學，維護網址、「CookInn 」名稱及「掀蓋鍋子」圖案，甚為重要，倘任由相對人使用近似「CookInn 」商標之網址、「Cooking Fun 」名稱及「掀蓋鍋子」標示，相關消費者無法判斷，何者為聲請人所提供，必然造成聲請人重大之財產上損害之虞，此重大損害及急迫之危險，倘未為定暫時狀態處分，命渠等停止使用相關之名稱及網址，日後聲請人在本案訴訟縱使獲勝訴判決確定，亦因市場之負面評價，無法回復其網路及實體經營之利益。參諸系爭「CookInn 」商標為著名商標，倘不禁止相對人使用「Cooking Fun 」名稱及「掀蓋鍋子」標示，將使系爭商標之識別性及信譽在繼續減損，導致系爭「CookInn 」商標有淡化之情事，甚至產生系爭「CookInn 」商標通用化而使聲請人無法進行商標註冊等事由，益徵未准允聲請人之聲請，將致其有無法彌補之損害。
（十三）聲請人本案請求排除侵害之依據為著作權法、公平交易法，參諸著作權法及公平交易法之立法意旨，不僅保護著作權人利益以減少損失，亦保障消費者利益、公共利益及市場競爭秩序。職是，若未准予聲請人之聲請，衡諸市場公平交易與相關消費者之利益，將會對公眾利益造成負面結果。
（十四）依民事訴訟法第538 條第1 項規定提起本件聲請，並聲明：
1、請准聲請人提供擔保後，禁止相對人使用「Cooking Fun 」名稱或其他相同或近似於「CookInn 」之名稱於與聲請人同一或類似之服務。
2、請准聲請人提供擔保後，禁止相對人使用「https ://www .cookingfuntaiwan .com 」及其他與聲請人「CookInn」之名稱相同或近似之網域名稱。
二、相對人方面：
（一）聲請人是107 年6 月才使用「CookInn 」商業表徵，至今不到二年，當時廚藝教室之業界，已有相證3 至7 諸多以「Cooking 」為名者，可說是一片紅海，若提到廚藝教室，根本不會想到才成立一年多的聲請人，既然聲請人非屬「著名」，何來公平交易法第22條第1 項第2 款的適用可言？
（二）聲請人雖然主張自己曾出國展演或在國內展場擺攤等語，然出國展演的廠商所在多有，至於到展場擺攤，更是只要給付攤位租金給主辦單位就可以有個攤位，不足以證明聲請人符合公平交易法「著名」之要件，更遑論若以「廚藝教室」進行Google搜尋，聲請人根本不在中文搜尋結果的第一頁（相證八），足見聲請人的網路聲量完全低落。甚且，聲請人自認著名，為何於相對人公司108 年9 月設立之前，都沒有替自己的「CookInn 」商業標誌申請註冊？正是因為聲請人此商業標誌不夠著名，沒有註冊的價值，聲請人自己也不看重所致。
（三）相對人所使用之「暖心廚房」之「COOKING FUN TAIWAN」，係由相對人之法定代理人獨立發想而來，意指希望以最好的食材來料理，並提供舒適溫暖的教室空間，最重要的這是一個愛心事業，不單要溫暖來自世界各地遊客的胃，還要溫暖他們的心，為臺灣觀光事業盡一份心力。雖然與其他廚藝教室一樣，都有「Cook」、「Cooking 」的文字在內，然前開文字屬於通用詞語，不具有顯著性，縱或相對人亦有使用，亦無致生混淆之可能。反觀，聲請人之商業表徵為「CookInn 」，雖然其主張與「Cooking 」讀音很像，然只要稍懂英文之人，就會知道二者截然不同，所謂「Inn 」在英文中指得是「小旅館、客棧、小飯店」，與Cook結合之「CookInn 」則為「小餐館」，姑且不論屬於通用詞語，並無先天顯著性，聲請人理應知道不能註冊為商標而為個人所專用，與相對人所使用之「COOKING FUN TAIWAN」中的「COOKING 」意涵為烹調、烹調術、飯菜，二者字義更是南轅北轍。
（四）退步言之，若聲請人執意主張自己的「CookInn 」和「Cooking 」相似，則聲請人就是在自己打自己的臉，自己說自己攀附別人的商譽，因為聲請人是在107 年6 月才向經濟部註冊登記，然在此之前，諸如105 年之「臺灣料理研習所」之「Cookingl0l Taiwan Cooking School」、103
年之「4F COOKING HOME 」、103 年之「THERMOS Lifestyle Cooking Studio」、103 年之「ABC Cooking Studio」、102 年之「skills COOKING SCHOOL 」等等（相證3
至7 ），以「Cooking 」為名的廚藝教室不勝枚舉，更不要說聲請人商業表徵文字中的「Taiwan」，更不可能被任何人所專用，聲請人越是主張此二者相似，越是會被人覺得自己在說自己沒有創意，甚至喧賓奪主，覺得其他用「Cooking 」的人都比不上自己、是在剽竊自己。
（五）在廚藝教室幾乎都使用「Cooking 」或相近表徵之情況下，根本不存在聲請人所說使用「Cooking 」或與其使用之「CookInn 」表徵相似混淆誤認之虞的可能，因為此一語在這個業界根本就是個通用語，而沒有顯著性或足以區別商品或服務差異性之功能。
（六）相對人之商業表徵與聲請人並無致生混淆之虞，業如前述，聲請人猶強辯自稱相對人於聲請人先前營業的處所開設廚藝教室，有使消費者誤認或稱相對人攀附其商譽等語，本來依照聲請人與系爭房屋之出租人的協議，聲請人於退租時，應該要拆除全部室內裝潢，返還給出租人（相證二），然是承租人與相對人協議，收取相對人新臺幣（下同）5 萬元後，將內部裝潢全數保留給相對人，聲請人居然一方面拿錢入袋，一方面回過頭來指摘相對人不得使用該內部裝潢，因為該內部裝潢與伊之廚藝教室內部裝潢雷同等語。既然是相對人花費5 萬元所承受，相對人當然有權繼續使用，否則聲請人豈非是一開始就沒有要讓相對人繼續使用的意思，打算詐欺相對人說可以繼續使用，騙取5
萬元之詐欺不法利得嗎？
（七）聲請人辯稱相對人未將其招牌取下，有要榨取努力成果等語，可是聲請人所說之招牌，應是聲請人於承租系爭房屋時，經過該處大樓管理委員會同意方能掛設，於退租時亦應要依契約回復原狀（相證二），是聲請人自己違約不拆除，造成大樓管理委員會的困擾，妨害相對人掛上屬於自己的招牌，妨害後手承租人使用系爭房屋之權利，居然倒因為果，把自己的違約說成是相對人的過錯，實在豈有此理！
（八）反觀，聲請人明知自己的「CookInn Taiwan」商業表徵非為註冊商標，無論是「Cook」或「Taiwan」均屬通用詞語，亦不得申請註冊，卻擅自寄發警告函稱相對人構成侵權，已有構成其口中所說的公平交易法第25條之情形，此觀公平交易委員會所頒佈之「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」第5
條第1 項之「事業未踐行第三點或第四點規定之先行程序，逕發警告函，且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為者，構成公平交易法第25條之違反」，相對人之回函（聲證十八）已經好意提醒聲請人切勿違法，聲請人猶提起本件聲請定暫時狀態處分之無據主張，相對人當就聲請人自己明顯違反公平交易法之行徑，另行主張救濟，並予敘明。
（九）蓋要判斷是否構成著作權法上之抄襲，除應自雙方有無實質近似、接觸先前著作外，更要判斷先前著作是否受到著作權法之保護，若先前著作根本不符合著作權法之要件，自毋庸判斷有無構成抄襲。相對人之法定代理人從事多年設計工作，本身為專業設計師，就「暖心廚房」之商業表徵，親自設計暖心廚房的圖案，其參考合法圖庫之來源，類似圖案所在多有（相證十、相證十一）。聲請人卻稱只要是他人使用過「掀蓋鍋子」就算是侵犯到伊之著作權云云，自屬無稽。且依照聲請人的說法，自己的「掀蓋鍋子」商業表徵之圖案，相當近似，理當不具有原始性，不得享有著作權才對，此觀相對人所提圖庫之比較，無論在顏色或是掀蓋的方式上面，均相當近似，聲請人雖稱自己係委託設計公司設計云云，然就近似程度，實在看不出聲請人系爭商業表徵之圖案的其原始性何在，而得受著作權法保護。其次，縱聲請人辯稱有其原始性，然就圖庫中類似圖片所在多有之情形，聲請人的商業表徵之圖案不過稍加變更、略有差異，難謂有達到最低創作高度，而得受著作權法保護。況且，聲請人似是主張保護的對象，與其說是其商業表徵，不如說是「掀蓋鍋子」的概念，完全違反了著作權法的「概念與表達分離」的原則，如果說「掀蓋鍋子」的概念就能受到保護，則早在聲請人使用係爭商業表徵之圖案之前，圖庫裡面可說滿滿都是「掀蓋鍋子」的圖片，聲請人的商業表徵綜合來說，根本無「原創性」，不符合著作權法的要件，不能受到保護。
（十）再者，著作權法容許不同創作者的「平行創作」，縱然聲請人主張其商業表徵之圖案使用在先，相對人之商業表徵之圖案係林元本於設計專業，參考圖庫圖片獨立創作而來，與聲請人之商業表徵之圖案無涉。其創作發想最初設計為一個有五官的烹飪鍋，然後來考量到要以愛心襯托，則將鍋蓋打開，冒出三顆愛心，以符合前述廚藝教室為愛「心」事業、希望以料理溫暖遊客的「心」、為臺灣的觀光事業盡一份「心」力的意象。相較於聲請人之商業表徵之圖案與圖庫在表達方式上高度近似，相對人則明顯不同，完全符合著作權法所要求之原創性而得受保護。在相對人受著作權保護，聲請人則不符合要件之情況下，聲請人怎麼可能主張相對人使用自己的商業表徵之圖案，有違反著作權法第88條第1項？
（十一）關於公平交易法第22條第1 項第2 款，聲請人之商業表徵並非「著名」，無論是「Cook」或「Taiwan」根本都是通用詞語，不能為任何人所專用，甚且就算是聲請人主張「CookInn 」與「Cooking 」讀音近似云云，然姑不論廚藝教室業界使用「Cooking 」者所在多有（相證3 至7 ），甚至上開業者，全部都是在聲請人使用「CookInn 」之前就已經在使用，若聲請人認為會構成混淆，聲請人自己的商業表徵不就和前開業者混淆，而不得使用嗎？豈能反過來主張相對人與之毫無相似性的「COOKING FUN TAIWAN」有構成混淆之虞？聲請人若自認「著名」，為何在相對人使用「COOKING FUN TAIWAN」之前，未提出商標註冊登記？正是因為聲請人自己知道不夠著名、沒那個價值，所以才會如此，既然聲請人之「CookInn 」非屬著名商業表徵，與相對人之商業表徵亦無混淆，則聲請人自無得主張成立公平交易法第22條第1 項第2 款。
（十二）就著作權法第88條第1 項之情形，聲請人之系爭商業表徵之圖案，本不受著作權法保護，不僅與「臺灣料理研習所」之商業表徵圖案高度近似，且與圖庫中之圖案更是雷同，不具原創性可言；縱據原創性，著作權法亦容許平行創作，相對人之商業表徵之圖案係法定代理人林元先生，以設計師之專業參考諸多圖庫圖案，費盡心思創作而來，與聲請人無涉，聲請人自無由隨意主張構成著作權法第88條第1 項。況且，聲請人主張定暫時狀態處分之對象係「COOKING FUN 」之商業表徵或網域名稱，與圖案無涉，聲請人把兩個毫無關聯的請求混在一起，主張有違反著作權法第88條第1 項，更是不知所云。準此，聲請人前述請求權基礎均無勝訴之可能，自無由主張以此定暫時狀態處分。
（十三）聲請人所稱之損害係其商業表徵為「著名商標」，相對人使用「COOKING FUN TAIWAN」會淡化伊「CookInn 」之商業表徵云云，然廚藝教室此一業界使用「Cooking
」者所在多有，聲請人之「CookInn 」根本沒有顯著性可言，顯非著名商標，相對人業已舉證諸多業者，早在聲請人成立之前，就在使用含有「Cooking 」的商業表徵，聲請人難道覺得自己使用「CookInn 」會淡化先前那些廚藝教室的商業表徵？且前述廚藝教室更不乏實際上有申請商標註冊者，與聲請人這個成立不到二年的公司，未辦理商標註冊有天壤之別，要也是聲請人侵害別人已註冊之商標權、造成無可避免之損害，怎麼會亂講是相對人侵害其權利？
（十四）聲請人主張定本件暫時狀態處分，無非是認為相對人的「COOKING FUN TAIWAN」商業表徵與伊「CookInn 」有混淆之虞，然二者相似之處僅有「Cook」之語，此為通用詞語，如果聲請人可以禁止相對人使用，豈非如同聲請人可以專用「Cook」這一個字為其商業表徵，如此一來，其他廚藝教室業者自然也會人心惶惶，因為業界使用「Cooking 」之廚藝教室所在多有，如此必然會影響廚藝教室業界的交易秩序，損害消費者的權利。因此，如聲請人說本件涉及公眾利益，那也是若准許聲請人之請求，將會有損於公眾利益，而不應准許才是。
（十五）準此，聲請人之主張並不符合民事訴訟法第538 條第1
項、智慧財產審理案件法第22條第2 項之規定，應予駁回。且就後者，聲請人就有爭執之智慧財產法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法律關係存在及有定暫時狀態之必要；其釋明不足者，應駁回聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足，並予敘明。綜上而論，本件聲請人之聲請均無理由，僅係濫用公平交易法與著作權法之規定，恐嚇其他同業者，才是構成公平交易法的不當競爭行為。並聲明：聲請人之聲請均駁回。
貳、得心證之理由
一、按「聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。聲請人就有爭執之智慧財產法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法律關係存在及有定暫時狀態之必要；其釋明不足者，應駁回聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足。法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。智慧財產案件審理法第22條第2 項及智慧財產案件審理細則第37條第1 項、第3 項分別定有明文」（最高法院108 年度臺抗字第927 號民事裁定意旨參照）。
二、本件聲請事項為：「1 、請准聲請人提供擔保後，禁止相對人使用『Cooking Fun 』名稱或其他相同或近似於『CookInn 』之名稱於與聲請人同一或類似之服務。2 、請准聲請人提供擔保後，禁止相對人使用『https ://www .cookingfuntaiwan .com 」及其他與聲請人『CookInn 』之名稱相同或近似之網域名稱」，故僅係關於其公司名稱及網址中之「文字」部分，至聲請人所稱之招牌圖形、行銷管道、教學方式、服務客群、通路、產品內容、網頁排版、網站內容、文案、預約方式、商業模式等事項，既非其聲明範圍，且聲請人於本件並無任何關於營業秘密法之主張（即使提出仍需依法審酌），則是否應如何審酌此等事項以及聲請人本件主張著作權法之部分，不無疑義。
三、按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，商標法第70條第1 、2 款定有明文。上開規定所稱之著名，依商標法施行細則第31條規定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又『事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者』，亦為公平交易法第20條第1 項第1 、2 款所明定。而註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。倘僅商標或公司名稱特殊，雖經媒體多次報導，或曾獲得獎項，並不當然達成使消費者普遍認知之效果」（最高法院104 年度臺上字第973 號民事判決意旨參照）。經查：
（一）聲請人自承：其於107 年8 月1 日以「CookInn 」名稱開設廚藝教室，主要向外籍旅客提供以外語講授之臺灣傳統特色料理烹飪課程等語（見本案卷第9 頁），且其在市場上之行銷時間亦有限。查「CookInn 」本身即有「烹飪館」之意，而其與外文「Cook-in 」發音相同，後者意思為「烹飪講習」，且「CookInn 」與烹飪之現在進行式「cooking 」發音近似，則聲請人以「CookInn 」使用於提供烹飪課程之服務，對於主要相關消費者之外籍旅客而言，應認「CookInn 」乃描述聲請人所提供之烹飪課程及其場所，其識別性程度不高，況其在市場上之行銷時間亦有限，尚難認「CookInn 」使用於烹飪課程，確為廣為相關消費者所普遍認知之著名表徵。
（二）聲請人並未提出任何關於「CookInn 」之廣告量、銷售量、占有率、識別性、「CookInn 」名稱經專業估價鑑定之價值、消費大眾之印象、市場調查資料，以釋明「CookInn 」為著名表徵。
（三）況聲請人稱：相對人於108 年9 月16日設立，使用「Cooking Fun 」等語（見本案卷第11頁），然聲請人復稱：109 年1 月24日經聲證7 報導、108 年10月23日及109 年1
月27日經聲證9 、10報導、108 年11月5 日及108 年11月21日經聲證11之海外展演等語（見本案卷第10、11頁），則該等證據，均係聲請人所稱相對人使用「Cooking Fun
」後之報導資料，是否得用以證明於相對人設立時，「CookInn」名稱業已著名之事實，同屬可疑。
（四）綜上所述，「CookInn 」名稱雖經媒體報導，並不當然達到使消費者普遍認知之著名表徵程度，況觀諸聲請人所提聲證，許多僅為國外介紹臺灣美食之節目，其主題及焦點，係臺灣美食而非聲請人，僅於部分畫面短暫出現衣服或背景招牌上細小「CookInn 」，是否足以引起觀眾注意並提高「CookInn 」之知名度，亦屬可疑；此外，聲請人復未提出任何關於「CookInn 」之廣告量、銷售量、占有率、識別性、市場價值、消費大眾印象、市場調查等資料，用以釋明「CookInn 」為著名表徵，從而聲請人是否業已釋明「CookInn 」為著名表徵？其是否有相當之勝訴可能性？應屬可疑。
四、再按：「第1 項規定，於下列各款行為不適用之：一、以普通使用方法，使用商品或服務習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品或服務之其他表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品或服務者」，公平交易法第22條第3 項第1 款定有明文。查聲請人自承：相對人將「Cooking
Fun 」用於「對來臺旅遊之國外觀光客提供在地料理烹飪課程」（見本案卷第11頁），而「cooking 」正是「烹飪」或「正在烹煮」之意，則「Cooking 」自有可能為相對人交易上同類服務之表徵，依上述說明，益徵聲請人主張相對人違反公平交易法第22條第1 項規定，是否有相當之勝訴可能性？確屬可疑。
五、又按：「公平交易法第25條規定『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為』，乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。又判斷是否『足以影響交易秩序』時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用」（最高法院107 年度臺上字第1967號民事判決意旨參照）。經查：
（一）本件聲請，僅係關於其公司名稱及網址中之「文字」部分，至聲請人所稱之招牌圖形、行銷管道、教學方式、服務客群、通路、產品內容、網頁排版、網站內容、文案、預約方式、商業模式等事項，均非其聲明範圍，已如前述，尤其「cooking 」正是「烹飪」或「正在烹煮」之意，則「Cooking 」自有可能為相對人交易上同類服務之表徵，則相對人是否以該名稱高度抄襲聲請人之前述名稱？是否因此積極攀附聲請人之知名度或商譽而榨取其努力成果？是否屬積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊？是否足以引人錯誤？是否足以影響市場競爭效能？均屬可疑。
（二）相對人以「Cooking Fun Taiwan」為提供外籍消費者學習臺灣食材、料理之服務表徵，而「cooking 」既有烹飪之意，則其使用該服務表徵，應符合交易習慣與該產業特性，並非特意以欺罔或顯失公平之方式從事不公平競爭。
（三）相對人之「Cooking Fun 」名稱，縱與聲請人之「CookInn 」名稱，或有其相似之處，但相對人縱若構成侵權，考量兩造店面主要係以外籍觀光客為對象，則其受害人是否眾多？造成損害之量及程度是否重大？亦屬可疑。
（四）綜上所述，相對人是否構成公平交易法第25條所稱「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平」？有待商榷，故聲請人就公平交易法第25條部分之請求，是否有相當之勝訴可能性？同屬可疑。
六、另按：「如駁回再抗告人本件聲請，其將來可向相對人請求買賣價金之餘款，再抗告人不致有無法彌補之損害；而相對人現仍正常營運，倘遽為定暫時狀態處分，對於相對人造成之損害將大於再抗告人之損害，反而不利相對人給付系爭買賣契約之餘款○○萬美元；又本件屬兩造間私人權益之紛爭，駁回再抗告人之聲請對公益影響甚微，不符合定暫時狀態處分之保全必要性要件。故再抗告人聲請禁止相對人使用及處分系爭商標之假處分，於法未合等詞，因而維持○○地院所為之裁定，駁回再抗告人之抗告。經核並無適用法規顯有錯誤情事」（最高法院108 年度臺抗字第215 號民事裁定意旨參照）。經查：如駁回本件聲請，聲請人將來倘提起本案訴訟，仍得請求損害賠償，不致有無法彌補之損害；而相對人現仍正常營運，倘遽為定暫時狀態處分，對於相對人造成之損害，有可能大於聲請人之損害，反不利相對人給付聲請人可能發生之前述損害賠償，又本件屬兩造間私人權益之紛爭，駁回聲請對公益影響甚微，故依上述說明，本件不符合定暫時狀態處分之保全必要性要件。
七、末按：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。準此，當事人聲請法院定暫時狀態之假處分，必須有爭執之法律關係存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者，並應由聲請人提出相當證據釋明之」（最高法院106 年度臺抗字第1102號民事裁定意旨參照），「民事訴訟法第538 條『爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者』，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之」（最高法院94年度臺抗字第792 號民事裁定意旨參照）。查聲請人就本件聲請，僅泛稱：如繼續放任相對人使用「Cooking Fun 」，將造成聲請人無可彌補之損害；將有致消費者混淆兩造所提供服務屬同一來源、誤認服務來源及品質，造成聲請人營收利潤嚴重稀釋等語（見本案卷第31頁），甚至在未提出「CookInn 」為註冊商標之證據前，即自稱「CookInn 」為「商標」、「著名商標」，進而主張其商標遭淡化云云（見本案卷第31頁），並未提出任何客觀專業之市場調查報告及會計帳冊等證據，用以釋明，以實其說，更未釋明本件有何防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類情形而有必要定暫時狀態處分之原因，自難認本件聲請為有理由。
參、結論
綜上所述，本件聲請為無理由，應予駁回。
肆、當事人其餘攻擊防禦方法、舉證及陳述，經核與本件裁定結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
伍、依智慧財產案件審理法第1 條、第22條第2 項，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　27　　日智慧財產法院第三庭
法　官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　27　　日書記官 吳祉瑩