109年度民著訴字第80號｜智財：侵害著作權有關財產權爭議等｜裁判日期：111 年 01 月 04 日

智慧財產及商業法院民事判決 109年度民著訴字第80號原告洪伊恬即來派對實業社訴訟代理人楊軒廷律師王淨瑩律師金冠穎律師被告睿睿國際有限公司兼法定代理人林佳瑩共同訴訟代理人賴文智律師廖純誼律師上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告林佳瑩應給付原告新臺幣參萬元，及自民國一百零九年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告睿睿國際有限公司、林佳瑩應連帶給付原告新臺幣肆拾伍萬元，及自民國一百零九年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告睿睿國際有限公司、林佳瑩不得將相同或近似附件二至五「賽車」、「藍色星星」、「粉色星星」、「深藍星星」著作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品，並不得予以販賣、運送、輸出或輸入。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由被告林佳瑩負擔十分之一，被告睿睿國際有限公司、林佳瑩連帶負擔十分之四，餘由原告負擔。六、本判決第一、二項得假執行，但被告林佳瑩以新臺幣參萬元，被告睿睿國際有限公司、林佳瑩以新臺幣肆拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告睿睿國際有限公司（下稱被告睿睿公司）、林佳瑩應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告睿睿公司、林佳瑩不得將相同或近似附件二至五『賽車』、『藍色星星』、『粉色星星』、『深藍星星』著作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品。三、被告睿睿公司、林佳瑩不得將相同或近似附件二至五『賽車』、『藍色星星』、『粉色星星』、『深藍星星』著作之各式派對商品，予以販賣、運送、輸出或輸入。四、被告睿睿公司、林佳瑩應將附件一所載之道歉聲明，以公開置頂方式，登載於『PartyPack派對懶人包』臉書及被告睿睿公司官方網站（網址：https://www.partypackstore.com）6 個月。被告等應連帶負擔費用將附件一所載之道歉聲明，以長25公分、寬19公分篇幅，登載於蘋果日報全國版頭版一日。五、原告願供擔保，請准就訴之聲明第一項宣告假執行。」（本院卷㈠第11至12頁），嗣於民國109年11月24日具狀將前開訴之聲明第一、二、三、五項更正為：「一、被告林佳瑩應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告睿睿公司、林佳瑩應連帶給付原告240萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告睿睿公司、林佳瑩不得將相同或近似附件二至五『賽車』、『藍色星星』、『粉色星星』、『深藍星星』著作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品，並不得予以販賣、運送、輸出或輸入。五、原告願供擔保，請准就訴之聲明第一至三項宣告假執行。」（本院卷㈠第381至 382頁）；復於110年12月7日當庭將前開訴之聲明第四項變更為：「四、被告睿睿公司、林佳瑩應將附件一所載之道歉聲明，以公開置頂方式，登載於『PartyPack派對懶人包』臉書及被告睿睿公司官方網站（網址：https://www.partypackstore.com）6個月。被告等應連帶負擔費用將附件一所載之道歉聲明，登載於蘋果日報網路版一日。」（本院卷㈣第1 0頁），原告前開變更訴之聲明第一、二、三、五項部分，經被告睿睿公司、被告林佳瑩當庭表示同意（本院卷㈠第406 頁）；而前開變更訴之聲明第四項部分，核屬基於原告主張被告等違反著作權法、公平交易法而請求渠等回復原告名譽之同一基礎事實，揆諸前開規定，均核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠原告為獨資企業之負責人，經營主題派對布置、活動規劃等創意產業，自102年為全台首創推出「派對懶人包」為名之商品，並自106年起即陸續依據客戶之需求，發揮原告個人內心之思想與情感，而親自手繪各項元素獨立創作完成如附件二至五所示之「賽車」（下稱系爭賽車創作）、「藍色星星」（下稱系爭藍色星星創作）、「粉色星星」（下稱系爭粉色星星創作）、「深藍星星」（下稱系爭深藍星星創作）等創作（下合稱系爭四項創作），已足以表現原告之個性，自屬具有美術技巧展現之美術著作及屬具有元素資料選擇與編排之編輯著作，嗣分別於106年1月19日、106年10月23日、106年10月1日、107年4月29日公開發表在其所經營之「Let's Party來派對」臉書粉絲專頁上，並提供商品予消費者購買。詎原告於網路上發現被告等抄襲原告「派對懶人包」之名稱，且公開販售之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀眼星空」四項商品（原證7 、9、10、13），依一般理性閱聽大眾之反應與印象，均認為於整體觀念與感覺上，確實分別與原告之系爭四項創作構成實質近似。又系爭四項創作，除原告所選擇、編排之元素及顏色外，尚有許多不同之元素及顏色得以呈現相類似之概念，然被告等販售之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀眼星空」四項商品，卻恰巧均未使用其他不同之元素及顏色，反而均與原告之系爭四項創作之整體觀念與感覺高度相近，且原告乃派對佈置業之領頭羊，早於102年6月6日成立「Let's Party來派對」臉書粉絲專頁，廣經各大媒體報導，更有知名藝人、網路紅人下訂原告上開商品，並公開於渠等個人社群媒體頁面上，再由被告等完成商品並推出販售之順序均與原告一致，顯見被告等實係接觸原告之系爭四項創作後，再為模仿、抄襲，始導致被告等之上開四項商品與原告之系爭四項創作構成實質近似。㈡被告等於107年9月間曾收受原告委由律師寄發之律師函，是依常理觀之，被告等自會搜尋、瞭解原告之著作，以判斷是否有侵權之可能，然被告等除置律師函之內容於不顧外，更於108年1月5日公開發表、販售「耀眼星空」商品，再次抄襲原告業於107年4月29日公開發表之系爭深藍星星創作，顯見被告等係故意侵害原告之著作財產權，被告林佳瑩自應就成立睿睿公司前故意侵害原告著作財產權之行為負損害賠償責任，而被告睿睿公司則應就其成立後故意侵害原告著作財產權之行為，負損害賠償責任，被告林佳瑩為被告睿睿公司之負責人，其對於被告睿睿公司業務之執行，違反著作權法相關規定，致原告受有損害，自應就被告睿睿公司成立後之損害賠償責任，連帶負責。又被告林佳瑩於成立被告睿睿公司前，因侵害原告著作財產權所得之直接利益，經原告估算至少達21,160元以上，至被告林佳瑩成立被告睿睿公司後，被告等因侵害原告著作權所得之直接利益，則估算達557,220元以上，然上開不法利益金額仍不包括被告等未如實陳報之部分、因侵害行為至今仍持續發生而未能加計被告二人提呈銷售明細暨各電商平臺函復資料後之銷售利益部分、其他原告未能查得之銷售利益部分，以及被告等利用「耀眼星空」商品影片，作為其餘各項商品之宣傳影片，自有難以證明、計算之利益，職是，應依著作權法第88條第3項之規定，酌定被告林佳瑩應賠償原告60萬元外，被告等並應連帶賠償原告240萬元。再者，被告等確有接觸並抄襲原告之上開商品創作，藉此攀附原告在市場上之知名度，導致相關消費者有混淆誤認之可能性，足以侵害原告之商業信譽，原告自得請求被告等刊登道歉聲明以回復原告之名譽，避免消費者繼續混淆原告與被告睿睿公司間之區別，並請求排除及防止侵害。㈢另臺灣早年並無業者經營派對佈置商品或派對佈置懶人包等業務，原告嗅此商機，早於102年間即開始經營此類業務，尤以製作、販售各類派對用品之派對佈置懶人包最受好評，旋以「派對懶人包」做為該系列商品之品牌名稱，投入大量時間、精力、成本，努力宣傳、推廣「派對懶人包」品牌，深耕許久逐漸廣為流傳，並經媒體廣為報導，更為許多藝人、網路紅人、企業提供服務；被告林佳瑩竟於105年11月間開始以「PartyPack派對懶人包」為名，在臉書粉絲專頁上，經營相同業務，不僅將「派對懶人包」品牌，直接使用作為臉書粉絲專頁名稱，利用此具有招徠效果之品牌名稱，作為引人錯誤之表徵，致使許多消費者誤以為「PartyPack派對懶人包」係原告所經營販售，或與原告有關之企業結盟商家；此外，被告等似為進一步使消費者產生誤會，開始抄襲、仿冒原告所熱賣之系爭四項著作，更令消費者誤認「PartyPack 派對懶人包」係原告所經營販售，或與原告有關之企業結盟商家，利用上開影響交易決定之事項，導致消費者誤認而向被告等購買商品，更藉此攀附原告之商譽，榨取原告努力成果，並以低價銷售之不當競爭手段打擊原告，甚且將抄襲原告系爭深藍星星創作之「耀眼星空」商品作為被告等主打之明星商品，並拍攝相關教學影片放置於官方網站、臉書粉絲專頁、Youtube平台作為宣傳之用，藉此招來交易機會，故意侵害原告之權益甚鉅，自已違反公平交易法第21條第1項及第25條之規定，被告林佳瑩、睿睿公司自應分別依公司成立前、後依同法第30條負損害賠償責任，被告林佳瑩亦應就被告睿睿公司成立後所造成之損害，負連帶賠償責任，並依被告等之侵害情節，依法酌定原告損害額三倍之數額，作為本件損害賠償額，原告並得依同法第29條除去侵害及依同法第33條回復原告之名譽。㈣為此，爰依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第 3項、第89條、公平交易法第29條、第30條、第33條、公司法第23條第2項、民法第28條及第195條第1項後段規定，提起本件訴訟，且就著作權法及公平交易法部分請求擇一為有利之判決，並聲明： ⒈被告林佳瑩應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉被告等應連帶給付原告240萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒊被告等不得將相同或近似系爭四項創作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品，並不得予以販賣、運送、輸出或輸入。 ⒋被告等應將附件一所載之道歉聲明，以公開置頂方式，登載於「PartyPack派對懶人包」臉書及被告睿睿公司官方網站（網址：https://www.partypackstore.com）6個月。被告等應連帶負擔費用將附件一所載之道歉聲明，登載於蘋果日報網路版一日。 ⒌原告願供擔保，請准就訴之聲明第1至3項宣告假執行。二、被告等抗辯：㈠被告林佳瑩所販售之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色－改版」係分別於106年8月26日、107年 2月28日、107年7月14日張貼發表至「PartyPack派對懶人包」臉書專頁。而原告自承曾請朋友於107年3月28日透過臉書帳號向被告林佳瑩代購，則至少於斯時原告已知「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」商品係被告林佳瑩所銷售；至於「雲朵小星星粉色－改版」商品，原告既於107年3月28日前即開始密切注意被告林佳瑩經營之「PartyPack派對懶人包」臉書專頁動態，理應於被告林佳瑩107年7月14日發表「雲朵小星星粉色－改版」時即知悉此部分事實，然原告迄至109 年7月23日始提起本件訴訟，就107年7月23日以前之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色－改版」部分之侵權行為損害賠償請求權，顯已罹於2年消滅時效。㈡原告提出系爭四項創作之整體畫面構圖，均是常見之主題素材或元素，並非原告所獨創、專有，編排文字與圖案之方式，亦相當普通，並無特別具有巧思之處，亦無表現出任何美術技巧，原告顯然僅是將非專有之元素簡單於平面上排列組合，與一般人利用他人既有之創作元素進行拼貼相仿，並不具原創性，自非美術著作。又系爭四項商品並非集合著作，而是單一著作，原告僅是將其所自行創作之美術元素拼貼在底圖上，並非多數資料或著作之集合，亦未說明其具有何等特殊之選擇與編排而具有與美術著作相當之原創性，自不因此成為受著作權法保護之編輯著作。㈢縱認原告之系爭四項創作具有原創性而為受著作權法保護之美術著作或編輯著作，惟是否構成實質近似，應先將主題下應具備之元素、觀念及非專有部分排除後，再為比較；而去除一般主題元素後，在整體觀察系爭四項創作與「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀眼星空」四項商品，可知二者所所呈現之視覺效果、感覺均為不同，並無實質近似之處。又被告等所銷售之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色－改版」、「耀眼星空」等商品圖，均係被告至淘寶網站購買相關素材，再參考Pinterest網站上諸多設計概念組合而成，構成商品畫面之素材無一與原告相同，雙方素材來源各異，被告等無接觸並重製或改作系爭四項創作之行為，原告以被告林佳瑩為競爭對手，必然有看過原告系爭四項創作進而抄襲，實與實情不符。㈣再者，縱認被告等有侵害原告之著作財產權，惟著作權侵害之賠償，當以針對「著作」而言，被告等其餘組合商品，如氣球、黏土、紙花球，係被告等另行購入轉賣，與系爭四項創作本身毫無關係，原告主張因被告等抄襲其系爭四項創作，增加交易機會，應將其餘與背景創作無關商品之銷售亦算入損害賠償，即屬無據；而被告林佳瑩於107年7月23日以後僅銷售四組商品，ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯOOOOOＯＯＯＯＯＯOOOOOＯOOOOOＯOO OOOＯOOOOOＯOOOOOＯ，嗣被告睿睿公司於107年10月16日核准設立，於睿睿公司成立自同年11月開始，被告林佳瑩即未曾再自行銷售商品。另被告睿睿公司除應扣除與創作無關之部分外，亦應以商品銷售總額扣除成本或必要費用為計算，因此，被告睿睿公司於電商平台之銷售價格，已有包含各該電商平臺收取之運費與平臺費用，均係直接成本，自應以被告睿睿公司實際提供商品予電商平臺之價格計算；而被告睿睿公司透過Facebook粉絲專頁或官方網站銷售商品之金額，107年為1,580元ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯOOOＯＯ、108年為97,910元ＯＯＯＯＯＯＯＯ OOOOOOＯＯ及109年為銷售53,059元ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯOOOOOOＯＯ，共為152,549元（計算式：1,580＋97,910＋53,059＝152,549），ＯＯＯＯＯＯＯOOOOOOＯＯOOOＯOOOOOOＯOOOOOOＯOOOOOOＯ，且依國稅局所得稅申報資料，亦可知被告等營業額在實際扣除成本費用後，所得並不多，是本件已有被告等相關產品銷售資料，並無損害不易證明之情事，自無依著作權法第88條第3項酌定賠償額之必要。又依著作權法第89條規定，原告僅得請求將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，而非刊登道歉聲明，至於原告依民法第195條為請求，卻未說明被告等銷售該等商品與致生原告名譽受損之因果關係，且無論原告係要求刊登道歉聲明抑或判決書內容一部或全部，均有限制被告等不表意自由之情形，況被告等所銷售之商品眾多，涉及與系爭四項創作相似者僅有四項，原告之請求顯不符比例原則，自無理由。㈤「派對懶人包」以「派對」加上「懶人包」屬於現今一般流行用語之結合方式或僅為吸引消費者之廣告口號、標語，且原告所申請之註冊商標已聲明不就「PARTYPACK」、「來派對懶人包」文字主張商標權，市場上亦有諸多業者均以「派對懶人包」一詞為商品名稱之描述，該等文字顯非原告所專用之品牌名稱；又被告等並無抄襲系爭四項創作之情事，且被告等販賣之商品眾多，縱有四項商品相似，仍遠不足以影響交易秩序，被告等並無任何違反公平交易法第21條、第25條規定之情事。據此，原告依同法第30條、第33條及其他規定請求被告等連帶負損害賠償責任及刊登道歉聲明，並無理由。㈥聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（本院卷㈠第408至409頁）㈠原告於102年6月6日成立「Let's Party來派對」臉書粉絲專頁，並於同年8月20日申請註冊「Let's Party來'派對」商標，經智慧局於103年8月1日核准註冊（註冊審定號01657689），嗣於104年4月15日設立獨資商號「來派對實業社」。「來派對實業社」之負責人即為原告洪伊恬。㈡被告林佳瑩於105年11月間，成立「PartyPack 派對懶人包」臉書粉絲專頁，被告睿睿國際有限公司（下稱被告睿睿公司）於107年10月16日核准設立登記。被告睿睿公司之負責人為被告林佳瑩，被告林佳瑩、睿睿公司並經營「PartyPack 派對懶人包」之臉書粉絲專頁。㈢被告林佳瑩、睿睿公司及原告均為經營派對佈置之業者。㈣原告所創作之系爭賽車創作（附件二）、系爭藍色星星創作（附件三）、系爭粉色星星創作（附件四）、「深藍星星」（初版）著作（原證五）及系爭深藍星星創作（附件五），分別於106年1月19日、106年10月23日、106年10月1日、107年1月8日、107年4月29日公開發表在原告臉書專頁。㈤被告林佳瑩所創作之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」及「耀星星空」商品，分別於106年8月26日、107年2月28日、107年7月14日、108年1月5日張貼發表至「PartyPack 派對懶人包」臉書頁面。㈥被告林佳瑩於107年9月間曾收受原告委由律師寄發之律師函，律師函中指稱被告之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」三項商品，涉嫌抄襲原告之著作且違反公平交易法，並請被告於函到後7日內賠償原告300萬元等語。㈦被告派對懶人包官網迄至109年9月17日仍持續販售「小賽車手生日派對」、「雲朵小星星生日派對-藍色」、「雲朵小星星生日派對-粉色」、「耀眼星空生日派對-Boy」等商品。四、得心證之理由原告主張系爭四項創作為其享有著作權之美術及編輯著作，被告等未經其同意或授權，即抄襲系爭四項創作，並公開販售「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀眼星空」四項商品，業已侵害原告之著作權，致原告受有損害，被告等自應負損害賠償責任，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈠第409至410頁），所應審究者為：㈠原告對被告林佳瑩之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」與「雲朵小星星粉色- 改版」商品之損害賠償請求權是否已罹於時效？㈡侵害著作權部分：⒈原告所創作之系爭四項創作是否係受著作權法保護之美術及編輯著作？⒉被告林佳瑩所創作之原證7「小小賽車手」商品圖案與系爭賽車創作商品圖案是否實質近似？⒊被告林佳瑩所創作原證9「雲朵小星星藍色」、原證10「雲朵小星星粉色」商品圖案與系爭藍色、粉色星星商品圖案是否實質近似？⒋被告林佳瑩所創作原證13「耀眼星空」商品圖案與系爭深藍星星商品圖案是否實質近似？⒌被告林佳瑩是否接觸並重製原告系爭四項創作？⒍原告依著作權法第8 8條第1項、第2項第2款、第3項規定，請求被告林佳瑩負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額如何計算？以若干為適當？⒎原告依著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項、公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額如何計算？以若干為適當？⒏原告依著作權法第84條規定，請求除去或防止侵害，是否有理由？⒐原告依著作權法第89條、民法第195條規定請求被告等刊登道歉聲明，有無理由？㈢違反公平交易法部分：⒈被告等以「PartyPack派對懶人包」於其臉書頁面行銷「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀眼星空」等商品，是否違反公平交易法第21條第1項及第25條之規定？⒉原告依公平交易法第30條、公司法第23條第2 項、民法第28條規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額如何計算？以若干為適當？⒊原告依公平交易法第29條規定，請求除去或防止侵害，是否有理由？⒋原告依公平交易法第33條規定請求被告刊登道歉聲明，有無理由？茲分述如下：㈠原告對被告林佳瑩之「小小賽車手」、「雲朵小星星粉色-改版」商品之損害賠償請求權尚未罹於時效 ⒈按第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同，著作權法第89條之1定有明文。又所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第188號民事判決意旨參照）。 ⒉查原告固於107年3月間即得知被告林佳瑩張貼並公開販售「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」商品，而被告林佳瑩係於107年7月14日張貼並公開販售「雲朵小星星粉色-改版」商品，業經原告自承在卷（本院卷㈠第462至465頁）及有「P artyPack 派對懶人包」臉書專頁頁面在卷可參（本院卷㈠第 61頁），惟依被告等提出之銷售資料（本院卷㈡第165頁），可知「小小賽車手」及「雲朵小星星粉色-改版」商品於107年8月、10月間均仍有售出紀錄，足見原告所主張被告林佳瑩侵害系爭賽車、粉色星星創作之侵權行為，在該等期間內，係持續不斷發生，其請求權之消滅時效係不斷重新起算，而原告係於109年7月23日即提起本件訴訟（本院卷㈠第11頁），則揆諸前揭意旨，原告此部分之侵權行為損害賠償請求權自尚未罹於消滅時效。至「雲朵小星星藍色」商品部分，尚無證據證明被告林佳瑩於107年7月後仍有銷售或售出紀錄，而原告既於107年3月間即得知被告林佳瑩有張貼並公開販售「雲朵小星星藍色」商品之行為，卻遲至109年7月23日始提起本件訴訟，此部分之侵權行為損害賠償請求權自已罹於消滅時效，合先敘明。㈡原告所創作之系爭四項創作為受著作權法保護之美術著作 ⒈按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而美術著作均屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。 ⒉原告主張系爭賽車創作係藝人陳○○為舉辦雙胞胎兒子之2歲生日派對，要求原告為其客製化設計派對主題，因陳○○之子喜愛迪士尼動畫人物閃電麥坤，因此選擇以紅色作為主色調之賽車主題，並為呈現賽車之競技感，繪製黑白格紋旗，並將冠軍獎盃與格紋旗交疊，再以紅、黑白格紋、黑之順序繪製三角旗「HAPPY BIRTHDAY」字樣，更選用金色字體呈現派對小主人姓名及歲數，在以紅色為主色系下更有凸顯之效果，是創作中全無賽車圖案，卻能使人一望即知為賽車主題之佈置（本院卷㈠第13至14頁）。再觀諸系爭賽車創作（本院卷㈠第35頁），原告已就其所欲表達之「賽車」主題，選用紅色為主色系，字體則選用金色，添加賽車常見之旗幟、獎盃等元素，並另有格紋旗幟、三角旗之設計，均已藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性而為受著作權法保護之美術著作。 ⒊原告主張系爭藍色、粉色星星創作經過多次演變，一開始於1 05年11月間，藝人黃○○為舉辦兒子之生日派對，請原告客製化創作以星星為主題之派對背景，故原告以手繪風格繪製「twinkle twinkle little star」主題背板，並為呈現夜空中星星之情境而選用黑色為背景色，嗣於106年6月間有其他客戶訂購此商品，惟要求將背景色更改為淺藍色，並做若干字型、圖樣之修改，原告因而於106年7月3日修改完成系爭藍色星星作品；再於106年9月間其他客戶訂購系爭藍色星星創作商品，並要求將藍色修改為粉藍色，並調整若干文字位置及字型，原告因而將中間以金色草體文字寫上小主人之英文姓名及歲數，於106年9月121完成系爭粉色星星創作；其後，知名網紅陳○○以系爭粉色星星創作為基礎，要求原告另行客製化星空之感覺，原告重新製作後於107年1月8日公開發表「深藍星星」初版，經其他客戶訂購「深藍星星」初版商品後，原告即於107年4月29日再次改版為系爭深藍星星創作（本院卷㈠第14至15頁）。再觀諸系爭藍色、粉色、深藍星星創作（本院卷㈠第37至41頁），原告已就其所欲表達之「星星」、「星空」主題，分別選用淺藍、粉紅、深藍色為主色系，字體則選用金色草寫字體，添加天空、星空常見之雲朵、月亮、星星等元素之設計，均已藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性而為受著作權法保護之美術著作。 ⒋至被告等雖辯稱原告之系爭四項創作均是抄襲自Pinterest網站，且整體畫面構圖，均是常見之主題素材或元素，並非原告所獨創、專有，編排文字與圖案之方式，亦相當普通，並無特別具有巧思之處，亦無表現出任何美術技巧，自無原創性等語。惟所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言（最高法院106年度台上字第1635號民事判決要旨參照）。查被告等所稱原告所抄襲他人之創作圖樣（本院卷㈠第211至226頁、卷㈡第495至551頁），其中Pinterest網站設計（本院卷㈠第213頁）固近似於原告「深藍星星」初版內容，然系爭深藍星星已就整體背板及字體顏色重為設計，應為一獨立著作，而其他圖樣均與系爭四項創作差距甚大，自難認原告之系爭四項創作全係抄襲他人而不具原創性。又原告就系爭四項創作所使用之主題素材或元素固均為自然界或常見之元素，然著作權法所保障者，係原告使用該等元素後，發揮自己之巧思予以組合、構圖，並選擇配色、元素大小、數量、配置之位置等之創意，而非謂原告得就該等自然界或常見之元素加以獨占，被告等上開所辯，顯屬無據。㈢被告林佳瑩所創作之原證7「小小賽車手」、原證9「雲朵小星星藍色」、原證10「雲朵小星星粉色-改版」、原證13「耀眼星空」商品圖案分別與系爭四項創作實質近似附件二「賽車」商品圖案是否實質近似 ⒈按所謂實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。 ⒉觀諸系爭賽車創作與原證7「小小賽車手」商品圖樣（本院卷㈠第35、55、57頁），可知「小小賽車手」僅係將系爭賽車創作之獎盃及右邊背板之黑排格紋部分去除，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、格紋旗幟設計、上方以紅、黑白格紋、黑相間之三角旗設計等均與原告之系爭賽車創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「小小賽車手」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭賽車創作之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。 ⒊觀諸系爭藍色星星創作與原證9「雲朵小星星藍色」商品圖樣（本院卷㈠第37、59、63頁），可知「雲朵小星星藍色」商品僅係將系爭藍色星星創作左上方及右下方之「twinkle twinkle」、「 little star」文字刪除，改將原置中之派對小主人歲數及「Birthday」放置在右下角處，並將黃色月亮由右上方改置於右方中間處，另將上方以金、粉藍、黃相間之星星旗改為以三角旗方式呈現，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、月亮、雲朵及星星設計等均與原告之系爭藍色星星創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「雲朵小星星藍色」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭藍色星星之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。 ⒋觀諸系爭粉色星星創作與原證10「雲朵小星星粉色-改版」商品圖樣（本院卷㈠第39、61、65頁），可知「雲朵小星星粉色-改版」商品僅係將系爭粉色星星創作左上方及右下方之「twinkle twinkle」、「 little star」文字及黃色月亮刪除，並呈現較少之星星數量，另將上方以粉紅、黃、金相間之星星旗改為以三角旗方式呈現，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、雲朵及星星設計等均與原告之系爭粉色星星創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「雲朵小星星粉色-改版」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭粉色星星創作之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。 ⒌觀諸系爭深藍星星創作與原證13「耀眼星空」商品圖樣（本院卷㈠第41、67、69頁），可知「耀眼星空」商品僅係將系爭深藍星星創作之黃色月亮刪除，並呈現較少之星星數量，另將上方以黃、深藍、金相間之星星旗改為以三角旗方式呈現，其餘圖文位置編排方式、背版及字體選色、雲朵及星星設計等均與原告之系爭深藍星星創作相同，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致。足見被告等之「耀眼星空」商品，顯係直接稍加修改原告所有系爭深藍星星創作之原創作，形式類似，實質相同，難認有何添加新創意之內容，自屬重製。⒍至被告等雖辯稱是否構成實質近似，應先將主題下應具備之元素、觀念及非專有部分排除後，再為比較等語，惟承如前述，著作權法所保障者，係原告使用該等非專有部分之元素後，發揮自己之巧思予以組合、構圖，並選擇配色、元素大小、數量、配置之位置等之創意，自無將該等元素排除後再為比較之必要，況被告等選用與系爭四項創作幾近相同之元素、顏色，且給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致，自已構成實質進似，被告等上開所辯，尚無足採。㈣被告林佳瑩應有接觸並重製原告系爭四項創作 ⒈再按所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。準此，實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。 ⒉承如前述，原告所享有著作財產權之系爭四項著作，與被告等所使用之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品相較，實質上均完全相同，近似程度甚高。再參諸原告之系爭賽車創作、系爭藍色星星創作、系爭粉色星星創作及系爭深藍星星創作係分別於106年1月19日、106年10月23日、106年10月1日、107年4月29日公開發表在原告之臉書專頁中，而原告曾承接部分知名藝人及網紅之派對布置業務，自當具有相當知名度，且原告在臉書專頁上公開發表，任何不特定人均可任意瀏覽觀看，原告與被告等既同係經營派對布置商品及服務之業務，合理接觸原告系爭四項創作之之可能性極高；況被告林佳瑩之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色」、「耀星星空」商品則分別於106年8月26日、107年2月28日、107年7月14日、108年1月5日張貼發表至「PartyPack派對懶人包」臉書頁面，其公開時間均在原告發表系爭四項創作之時間之後，且發表順序恰與原告發表系爭四項創作之時間相同。堪認被告林佳瑩確有接觸原告之系爭四項創作，且公開發表、販售在臉書專頁、被告睿睿公司官方網頁及各大電商平臺之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品確係重製原告系爭四項創作而來。㈤原告請求被告林佳瑩、睿睿公司負損害賠償責任，為有理由⒈按著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利，著作權法第22條第1項定有明文。又故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元。著作權法第88條第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。職是，法院於具體個案中，倘被害人不易證明其損害額時，得參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。再按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司連帶負損害賠償責任，民法第28條、公司法第23條第2項分別定有明文。 ⒉查被告林佳瑩確有接觸原告之系爭四項創作，已如前述，自當知悉系爭四項創作係他人即原告享有著作財產權之美術著作，卻從未詢問過原告是否得使用系爭四項創作，即擅自重製系爭四項創作，在其臉書專頁、被告睿睿公司官方網頁及各大電商平臺公開販售與系爭四項創作實質相同之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品，顯具有故意侵害原告就系爭四項創作之重製權甚明，在成立被告睿睿公司前，除「雲朵小星星藍色」商品已罹於消滅時效外，就其餘商品被告林佳瑩個人自應對原告所造成之損害負損害賠償責任；而在被告睿睿公司成立後，被告林佳瑩為被告睿睿公司之負責人，其接觸、重製原告之系爭四項創作後，即在被告睿睿公司經營之臉書專頁、官方網站及合作之各大電商平臺公開販售與系爭四項創作實質相同之上開商品，自屬為執行公司業務之行為，致原告受有損害，被告林佳瑩自應與被告睿睿公司連帶對原告負損害賠償責任。 ⒊被告等上開行為業已侵害原告就系爭四項創作之重製權，已如前述，系爭四項創作為原告享有著作權之美術著作，並在原告臉書專頁上公開販賣，自具有相當之經濟價值，而被告等卻在其臉書專頁、官方網站及各大電商平臺持續公開販售與系爭四項創作實質相同之商品，原告理應受有減少營業額之損害。又被告等雖已提出相關銷售資料及經本院函詢各大電商平台或百貨公司商場之銷售紀錄，然被告等所提出之該等銷售資料係被告等自行整理後提出，且部分有前後不一之情事（如本院卷㈠第508頁、卷㈡第165頁），尚未能確認其完整性，而百貨公司商場之銷售紀錄部分則未能確認被告睿睿公司所實際售出商品之各個品項及金額(本院卷㈢第113至121 頁)，因此，被告等因侵害行為所得之利益，誠屬難以估算，則原告以其不易證明實際損害額，請求法院依侵害情節酌定賠償額，即無不合。本院審酌系爭四項創作係原告基於客戶客製化需求所繪製、發想之派對布置背板商品，有相當之創意程度，而依被告林佳瑩所自行提出之銷售紀錄，可知其成立被告睿睿公司前所售出之相關商品金額為14,200元（本院卷㈡第165頁），成立被告睿睿公司後所在臉書專頁及官方網站上售出之相關商品金額於107年至109年分別為1,580元、97,910元、53,059元（本院卷㈡第165至169頁），共計為1 52,549元（1,580元＋97,910＋53,059＝152,549），加以被告睿睿公司與各大電商平台合作售出之相關商品金額分別為「PCHome 線上購物電商平臺」為194,848元（本院卷㈡第頁431 至444頁，其中有關耀眼星空商品部分）、「LAVIDA育兒好好玩！！電商平臺」為28,440元（本院卷㈢第111頁，其中有關耀眼星空商品部分）、「媽咪愛電商平臺「Momo購物網電商平臺」為31,080元（本院卷㈢第123頁，其中有關耀眼星空商品部分），共計為254,368元（計算式：194,848＋28,440＋ 31,080＝254,368），而各大電商平臺會從中收取ＯＯOOＯＯOOＯＯ服務管理費（見秘保令資料卷），再考量原告為資本額20萬元之獨資商號，被告睿睿公司為資本額100萬元之公司，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參（本院卷㈣第3至 5頁），被告等係為販售該等商品之商業目的而擅自侵害原告之著作財產權，且迄至109年9月17日，被告睿睿公司仍持續在官方網站上販售侵害系爭四項創作之商品，為被告等所不爭執（本院卷㈠第409頁），並有公證書附卷可稽（本院卷㈠第351至356頁），侵害時間甚長等一切情狀，認原告主張以被告林佳瑩部分以60萬元、被告睿睿公司部分以240萬元酌定其損害賠償額，尚屬過高，被告林佳瑩部分應以3萬元、被告睿睿公司與被告林佳瑩連帶賠償部分應以45萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 ⒋再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告等負損害賠償責任，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本係於109 年7月31日送達於被告等，有本院送達證書在卷可參（本院卷㈠第105頁），是被告等應自本件起訴狀繕本送達之翌日即 109年8月1日起負遲延責任。是以，原告請求被告等應自109年8月1日起給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。㈥原告請求防止侵害為有理由： ⒈按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。又著作權人之排除、防止及銷毀請求權為有效排除及防止著作權侵害之手段，無論是排除侵害、防止侵害或銷毀請求，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。 ⒉本件被告等公開販售與系爭四項創作實質相同之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品，業如前述，而被告等既曾為侵害原告著作財產權之行為，且迄至109年9月17日，仍持續在被告睿睿公司官方網站上販售侵害系爭四項創作之商品，足見市面上仍有侵害系爭四項創作之商品，且被告等仍有再度侵害原告著作財產權之可能性，則原告依上開規定，請求被告等不得將相同或近似系爭四項創作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品，並不得予以販賣、運送、輸出或輸入，於法即無不合，應予准許。㈦原告請求被告等刊登道歉聲明，為無理由 ⒈按被害人得請求侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌；不法侵害他人之名譽，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，著作權法第89條、民法第195條第1項分別定有明文。 ⒉查被告等未經原告同意或授權，即擅自重製系爭四項創作，並在其臉書專頁、官方網站或透過各大電商平臺公開販售與系爭四項創作實質相同之「小小賽車手」、「雲朵小星星藍色」、「雲朵小星星粉色-改版」及「耀眼星空」商品，業如前述，縱有攀附原告商譽之情事，然其中並無貶損原告或系爭四項創作之用語或行為，自難認原告有何商業上信譽受有損害而需以刊登道歉聲明之方式回復原告名譽之必要；再者，本件既已經過審理而為判決，法院判決均已上網可供公眾自由閱覽，應足以釐清兩造爭議。從而，原告請求被告等應連帶負擔費用刊登如附件一所示之道歉聲明6個月，即無必要，應予駁回。五、綜上所述，原告依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第3項、民法第28條及公司法第23條第2項之規定，請求被告林佳瑩應給付原告3萬元、被告等應連帶給付原告45 萬元及均自109年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並請求被告等不得將相同或近似系爭四項創作重製、自行或委託他人製造、行銷或推廣於其所販售之各式派對商品，並不得予以販賣、運送、輸出或輸入，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本判決原告如主文所示第一、二項勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告等聲請宣告免為假執行核無不合，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，依聲請為被告等預供擔保後得免為假執行之宣告。至本判決主文所示第三項原告勝訴部分，性質上係禁止被告等不得為一定行為，本質上不適於宣告假執行，故此部分原告假執行應予駁回。另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　4 　日智慧財產第三庭法官林怡伸以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　11　　日書記官　鄭楚君附件附件二（系爭賽車創作）附件三（系爭藍色星星創作）附件四（系爭粉色星星創作）附件五（系爭深藍星星創作）原證7（小小賽車手）原證9（雲朵小星星藍色）原證10（雲朵小星星粉色）原證13（耀眼星空）

智慧財產及商業法院109年度民著訴字第80號

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