110年度民公上更(一)字第1號｜智財：公平交易法除去侵害等｜裁判日期：111 年 06 月 30 日

智慧財產及商業法院民事判決 110年度民公上更(一)字第1號上訴人趙素卿即加賀精品行上訴人聯瑩國際股份有限公司兼法定代理人賴淑芬上訴人冶亮實業有限公司法定代理人吳柏宗上訴人詹壹竹上訴人育丞國際有限公司兼法定代理人李明桂上訴人沅大國際有限公司兼法定代理人李曉青上九人共同訴訟代理人蔡坤旺律師黃書妤律師複代理人卓璟汶律師被上訴人德國商里莫華有限公司 RIMOWA GmbH 法定代理人 Jerome Dandrieux 訴訟代理人李世章律師複代理人黃立虹律師訴訟代理人徐念懷律師上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，上訴人對於中華民國105年9月5日本院104年度民公訴字第9號第一審判決提起上訴，本院106年民公上字第1號判決後，經最高法院109年度台上字第10號判決發回更審，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命上訴人連帶給付逾後開第二至十項本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、沅大國際有限公司、李曉青應連帶給付上訴人新臺幣肆拾萬元，暨自民國一○四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、育丞國際有限公司就本判決第二項其中新臺幣貳拾萬元本息部分與沅大國際有限公司負連帶清償責任；李明桂就本項金額本息與育丞國際有限公司負連帶清償責任。四、趙素卿即加賀精品行就本判決第二項其中新臺幣壹拾萬元本息部分與沅大國際有限公司負連帶清償責任。五、聯瑩國際股份有限公司就本判決第二項其中新臺幣壹拾萬元本息部分與沅大國際有限公司負連帶清償責任；賴淑芬就本項金額本息與聯瑩國際股份有限公司負連帶清償責任。六、本判決第二至五項，沅大國際有限公司、李曉青、育丞國際有限公司、李明桂、趙素卿即加賀精品行、聯瑩國際股份有限公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。七、冶亮實業有限公司、詹壹竹應連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬元，暨自民國一○四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。八、趙素卿即加賀精品行就本判決第七項其中新臺幣壹拾萬元本息部分與冶亮實業有限公司負連帶清償責任。九、聯瑩國際股份有限公司就本判決第七項其中新臺幣伍拾萬元本息部分與冶亮實業有限公司負連帶清償責任；賴淑芬就本項金額本息與聯瑩國際股份有限公司負連帶清償責任。十、本判決第七至九項，冶亮實業有限公司、詹壹竹、趙素卿即加賀精品行、聯瑩國際股份有限公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。十一、上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。十二、其餘上訴駁回。十三、第一、二審訴訟費用由沅大國際有限公司、李曉青連帶負擔百分之二十、育丞國際有限公司、李明桂連帶負擔百分之十、趙素卿即加賀精品行負擔百分之十、聯瑩國際股份有限公司、賴淑芬連帶負擔百分之三十，餘由冶亮實業有限公司、詹壹竹連帶負擔。十四、本判決第二至五項於被上訴人以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。十五、本判決第七至九項於被上訴人以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。事實及理由甲、程序方面：一、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際管轄權：㈠本件上訴人為依德國法律設立之外國法人，故本件具涉外因素。被上訴人主張，上訴人有違反公平交易法第22條第1項第1款、第25條之行為，其實行行為地及結果地均在我國，故應類推適用我國民事訴訟法第15條第1項規定，認為我國法院有國際管轄權。再者，依公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產及商業法院有管轄權，智慧財產及商業法院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理法第7條定有明文。是本院對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。㈡準據法之選定：按市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法，涉外民事法律適用法第27條前段定有明文。本件所涉不公平競爭行為之市場所在地在我國，故本件涉外事件之準據法應依中華民國法律。二、本件原審判決判命上訴人即被告等不得將相同或近似如附表一之「百褶設計」（下稱系爭百褶設計），使用於各式行李箱商品上。上訴人等不得將使用相同或近似於系爭百褶設計之各式行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入。上訴人等應連帶給付被上訴人即原告新臺幣（下同）100萬元本息。經上訴人提起上訴，本院106年度民公上字第1號判決（下稱前審判決）就關於命上訴人連帶給付超過該判決主文第二至十項本息部分【即⑴沅大國際有限公司（下稱沅大公司）、李曉青應連帶給付被上訴人新臺幣40萬元本息，趙素卿即加賀精品行（下稱加賀精品行）、育丞公司及李明桂、聯瑩國際股份有限公司（下稱聯瑩公司）及賴淑芬應分別就其中之10萬元、20萬元、10萬元與沅大公司負連帶清償責任；⑵冶亮實業有限公司（下稱冶亮公司）及詹壹竹應連帶給付60萬元本息，加賀精品行、聯瑩公司及賴淑芬應分別就其中之10萬元、50萬元與冶亮公司負連帶清償責任。⑶上開⑴、⑵所命之給付，於其中一人為給付者，其他上訴人於給付範圍內免除給付之義務。】，及該部分假執行之宣告予以廢棄，上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。上訴人之其餘上訴，予以駁回。上訴人對於前審判決提起第三審上訴，被上訴人就前審判決不利於其部分，並未提起第三審上訴，嗣經最高法院109年度台上字第10號判決廢棄本院前審判決，其主文為：「原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產法院」（見最高法院109年12月3日之109年度台上字第10號更正裁定，本院卷一第31頁）。故前審判決不利於被上訴人部分（即被上訴人請求上訴人損害賠償金額超過前審判決主文第二至十項本息部分），業已判決確定，本院之審理範圍，僅限於被上訴人請求上訴人排除侵害部分（即原審判決主文第1、2項），及前審判決主文第二項至第十項命上訴人負不真正連帶債務之損害賠償金額部分，合先敘明。乙、實體方面：壹、被上訴人起訴主張：一、被上訴人自西元1950年即採用如附表一所示之系爭百褶設計於其販賣之行李箱，超過半個世紀均未改變，經長期廣泛使用，為相關業者及消費者熟知及識別來源之依據，為著名之商品表徵。然沅大公司進口輸入之Eason行李箱（下稱系爭商品1），冶亮公司進口輸入之LEADMING行李箱（下稱系爭商品2），加賀精品行於其營業處所販賣系爭商品1及系爭商品2，並於其網站上（網址：http://www.kagar.com.tw/）行銷系爭商品2。聯瑩公司於其營業處所販賣系爭商品1及系爭商品2，並於其網站上（網址：http://www.ly168s.com/index.asp）行銷系爭商品2。育丞公司於其營業處所及其網站上（網址：http://www.yceason.com/modules/myalbum/photo.php?lid=223）販賣系爭商品1（Eason）。由於上開系爭商品1、2之外觀相同或高度近似於系爭百褶設計，有造成相關消費者發生混淆誤認之具體危險，已侵害被上訴人之著名商品表徵，違反公平交易法第22條第1項第1款及第25條之規定。上訴人賴淑芬、李明桂、李曉青分別為聯瑩公司、育丞公司、沅大公司之負責人，詹壹竹為冶亮公司前負責人，依公司法第23條第2項規定，應各與其公司負連帶賠償之責。爰依公平交易法第29條、第30條、第31條之規定，求為命上訴人不得將相同或近似如系爭百褶設計使用於各式行李箱商品上、不得將使用相同或近似如系爭百褶設計之各式行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入；及上訴人等應連帶負損害賠償責任。二、依公平交易法第22條第1項規定「著名商品表徵」之要件，被上訴人在臺灣有無取得立體商標之註冊，均無礙系爭百褶設計在公平交易法上應受保護之地位。系爭百褶設計是擁有獨特設計特徵的來源識別設計，足以作為表彰商品之來源，即便被上訴人為進一步拓展事業版圖，在少部分創新款式行李箱商品引入流行設計元素，但經典之基本款行李箱商品始終存在，消費者依然可以透過著名之百褶設計辨識商品或服務之來源，不存在淡化之問題。上訴人等輸入、販賣之系爭商品1、2，外觀高度近似於系爭百褶設計，以相關消費者施以平均之注意力觀之，極有可能誤認上訴人與被上訴人之商品表徵間具有加盟、關聯或贊助關係。系爭商品1、2雖與被上訴人行李箱價格有差異，但兩造販售管道相同，主要客層，均為經濟有餘裕、愛好旅行之中產階級，客層亦有重疊，導致消費者有誤認系爭商品為被上訴人所推出副牌商品之風險，有致消費者發生混淆誤認之具體危險。上訴人自2013年迄今，持續利用其網站大量行銷系爭商品，足以對交易秩序產生實際之重大影響。是系爭商品1、2顯已侵害系爭百褶設計之著名商品表徵，違反公平交易法第22條第1項第1款規定。且系爭商品1、2既有混淆消費者視聽之虞，且將進一步影響其交易決定，同屬攀附被上訴人商譽及搾取被上訴人努力成果之不公平競爭行為，亦有違公平交易法第25條規定。貳、上訴人等答辯：一、附表一百褶設計欠缺識別性，無從表彰商品來源：被上訴人提出之舉證資料，係著重「RIMOWA」品牌而非強調行李箱外觀設計，顯見被上訴人投注努力係意在行銷該「RIMOWA」商標而非附表一百褶設計，自無從逕認行李箱百褶外觀已因長期使用而使相關事業或消費者將之與被上訴人RIMOWA公司產生聯想，難謂被上訴人就系爭百褶設計外觀係屬具表彰其商品來源表徵已盡舉證之責。依被上訴人提出之被上證15之市場調查報告顯示，一般消費者有高達50%不認識被上訴人品牌外，再加計辨識為其他品牌之受訪者，無法辨識商品來源之受訪者高達54.9%，此報告調查對象限於臺北地區一般大眾，倘若以全臺灣消費者認知為判斷，不識別被上訴人品牌者恐將至少高達7至8成以上，足證百褶設計識別性低落，無從憑該百褶設計作為辨識商品之來源。至於被上證24更僅限於台北車站、市政府商圈進行調查，則該調查結果自無從代表全臺灣相關消費者之認知，均無從證明系爭百褶設計可以作為識別商品之來源。且被上訴人先前曾向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請行李箱外觀之立體商標權，經主管機關命數次補件仍認定識別性不足，經被上訴人自請撤回申請在案，堪認系爭百褶設計之識別性確實低落，無從表彰商品來源，被上訴人不以立體商標為自身權利保護，反倒透過商品表徵欲取得永久、免費、無限上綱之直線條行李箱之外觀保護及排他獨占權利，極其不當且有違公平交易法揭櫫之反壟斷及確保自由與公平競爭原則。二、縱認百褶設計係足以表彰商品來源之表徵，上訴人亦未為近似之使用：系爭商品2之箱面褶紋採用「鏡射之菱角設計」，折紋係呈現一近似直角三角形之印象，並以行李箱中線為明確界線，整體商品呈現從中間分別向左右兩側延伸之印象，如同傳統建築屋瓦之設計，不僅提升箱體的抗壓程度，透過光線照射呈現更強烈之明暗對比，此為系爭商品2極力做出外型區隔並提升競爭力之功能性設計，更是消費者第一眼即清晰可辨之明顯外型差異，其行李箱外型紋路、溝槽、延伸方式以及明暗對比均與被上訴人百褶設計有清晰可辨之明顯差異外，進一步整體觀察，兩者商品之四周防護包角、下方輪子亦有其差異存在，與被上訴人主張如附表一所示系爭百褶設計要件均顯不符，未達近似之程度。而系爭商品1行李箱外型紋路、平行溝槽之寬窄及深度，均與被上訴人百褶外觀有所差異，亦不構成近似。三、縱認有近似，消費者於選購時亦無混淆誤認之虞，不會對市場競爭造成危害：系爭商品販售價格約2,000至3,000元，對比被上訴人販售之2至3萬元高單價商品，兩造商品價差明顯有別，普通消費者依其需求預算進行選購，當能輕易分辨差異，顯無混淆之可能。系爭商品均於商品正面標示「LEADMING」、「Eason」充分使消費者知悉商品來源，與被上訴人商品標示「RIMOWA」全然不近似，自無誤導、欺瞞消費者之意，無公平交易法所謂不公平競爭、擾亂交易之舉。上訴人等主要係利用網路賣場販賣以及巷弄小店家販售，並無百貨公司販賣通路。被上訴人則係主打高檔實體店面，兩造無論販賣顧客階層、販賣管道抑或價格均有極大差異致使市場不同、客群互殊，堪認兩造潛在客戶群並無重疊性，亦無所謂競爭關係。四、被上訴人損害賠償之主張係無理由：商品表徵無庸註冊，不僅欠缺公示性更不需經任何主管機關之審查認定，強求業者自行判定是否侵害他人商品表徵，實屬苛求而無期待可能。且上訴人信賴智慧局對於百褶設計欠缺識別性之判定，並且在迴避RIMOWA百褶外型特徵後，輸入販售與百褶設計外型相異之行李箱商品，應無故意、過失可言。況被上訴人提告後即無輸入、販售系爭商品1、2之行李箱。又「Eason」、「LEADMING」係品牌名稱而非指特定款式之行李箱，上訴人將財政部關務署進口報單資料所示之LEADMING行李箱全數計算為系爭商品2之銷售額，顯然不當。參、原審判決判命：㈠上訴人等不得將相同或近似如附表一之「百褶設計」，使用於各式行李箱商品上。㈡上訴人等不得將使用相同或近似如附表一之「百褶設計」之各式行李箱商品，予以販賣、運送、輸出或輸入。㈢上訴人等應連帶給付被上訴人100萬元，暨自104年9月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣訴訟費用由上訴人連帶負擔。㈤本判決第三項於被上訴人以34萬元供擔保後，得假執行。但上訴人得以100萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人等不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人等之上訴駁回。㈡第一審、第二審訴訟費用由上訴人等負擔。肆：兩造間不爭執事實（本院卷一第96至97頁）：一、被上訴人於西元1950年起，即於其所產銷之行李箱商品上首創及長久採用如附表一之百褶設計之事實。二、上訴人等所行銷或進口輸入之系爭商品1、2之行李箱商品，外觀設計如下：㈠上訴人加賀精品行於其營業處所販賣系爭商品，並於其網站上（網址：http://www.kagar.com.tw/）行銷系爭商品2。系爭商品之外觀上，採用原證12之設計。㈡上訴人聯瑩公司於其營業處所販賣系爭商品，並於其網站上（網址：http://www.ly168s.com/index.asp）行銷系爭商品2。系爭商品之外觀上，採用原證13之設計。㈢上訴人育丞公司於其營業處所及其網站上（網址：http://ww w.yceason.com/modules/myalbum/photo.php?lid=2?lid=223）販賣系爭商品1，其商品外觀上採用原證14之設計。㈣上訴人沅大公司所進口輸入之系爭商品1，其商品外觀上採用原證12、13、14之設計。㈤上訴人冶亮公司所進口輸入之系爭商品2，其商品外觀上採用原證12、13之設計。伍、得心證之理由：一、系爭百褶設計為為公平交易法第22條第1項第1款所保護之著名商品之表徵：㈠按事業就其營業所提供之商品，不得以著名之他人商品外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品，公平交易法第22條第1項第1款定有明文。又104年2月4日修正前公平交易法第20條第1項第1 款規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」。比對修正前、後之條文內容可知，修正後之條文係參考商標法「著名」之用語，將「相關事業或消費者所普遍認知」一詞修正為「著名」，且為避免與已註冊商標之保護有所失衡，對於未註冊之著名商品表徵之保護，限於「同一或類似之商品」，為相同或近似之使用。本件被上訴人主張上訴人等侵害系爭百褶設計之行為時間，雖然跨越公平交易法修正前、後，惟由於上訴人等使用系爭百褶設計於系爭商品1、2，與被上訴人行銷之行李箱商品，屬於同一商品，故在修正前、後條文適用上，並無差異，以下僅就現行公平交易法第22條第1項第1款條文之構成要件進行論述。㈡公平交易法第22條第1款所稱「商品之表徵」，係指某項具「識別力」或「次要意義」之特徵，其得以表彰商品來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品。所稱「識別力」，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品為某特定事業所產製或提供。所稱「次要意義」，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品來源之另一種意義。又所謂著名，可參酌商標法施行細則第31條規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。判斷商品之表徵是否已達到著名之程度，得綜合審酌下列因素︰具有該表徵之商品之廣告量、於市場之行銷時間、銷售量、市場占有率、是否經媒體廣泛報導等，足以使相關事業或消費者對該表徵產生印象，具有該表徵之商品之品質及口碑、當事人就該表徵之商品提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料、相關主管機關之見解等，予以綜合判斷。所謂「致與他人商品混淆」，係指相關事業或消費者對於商品之來源可能產生誤認誤信，並不以現實發生為必要，只要依卷內相關情事，並依經驗法則及論理法則加以判斷，相關消費者施以平均之注意力及記憶能力，有發生混淆之具體危險者即屬之。有無致生混淆之具體危險，得依商品表徵之著名性或識別力高低、表徵及商品或營業之類似程度、顧客層重疊性、價格之差異性、競業關係之存否等情事綜合判斷之。㈢被上訴人主張系爭百褶設計為其行銷之行李箱商品之著名商品表徵，已就系爭百褶設計之具體內涵以文字具體予以描述，其外觀特徵共有8項，包括：⒈行李箱上有寬約1吋相互平行的長溝槽設計，溝槽間以折紋彼此區隔。⒉長溝槽沿著行李箱的最長邊延伸。⒊長溝槽設計的寬度一致。⒋相互平行的折紋以立體的形式在行李箱的外側表面延伸。⒌平行長溝槽設計包含複數在折紋間延伸的平面長溝槽。⒍箱子外側表面形塑有折紋延伸的複數平面。⒎立體延伸的折紋規律地分布在外部平面上。⒏折紋會在其邊緣形成暗與亮不同的反光，且此反光與平面的亮度不同（如附表一所示），並無上訴人所稱系爭百褶設計之內容不明確之問題。㈣被上訴人主張，其自西元1950年開始即於其所產銷之行李箱商品上首創及長久採用系爭百褶設計之事實，為上訴人所不爭執（見不爭執事項一）。被上訴人主張，系爭百褶設計為其所有著名之商品表徵，業據提出系爭百褶設計之發想及沿革、使用系爭百褶設計之行李箱商品之行銷時間及行銷方式、廣告量、銷售量、媒體廣泛報導、商品的品質及口碑等資料，本院玆就相關審酌因素，論述如下： ⒈系爭百褶設計之發想及沿革：被上訴人之系爭百褶設計，係參考早期Lufthansa and Junkers飛機之金屬表皮設計而來，設計理念係將飛機穩定而輕盈之概念移轉到行李箱上，以突顯其為最適合航空旅行之行李箱。被上訴人自1950年起，已於其所產銷之行李箱商品上採用系爭百褶設計，由被上訴人1982年至2015年之商品型錄，以及被上訴人於1950年、1982年、1984/1985年、1986/1987年、1988/1989年、1990/1991年、1992/1993年、1994/1995年、1996/1997年、1998/1999年、2000/2001年、2002/2003、2004/2005、2006/2007年之行銷廣告內容可知（原審卷一第19-40頁），被上訴人所行銷之行李箱商品，無論係傳統之鋁材行李箱，抑或以高科技聚碳酸酯材料製成之輕巧行李箱，其外殼均採系爭百褶設計，超過半個世紀並未改變。縱使隨著時間的推演，被上訴人的行李箱材質由傳統的鋁材，演進至聚碳酸酯材料，或加入新的顏色及設計元素，以吸引更多不同口味消費者之青睞，被上訴人基本款之行李箱商品，仍然保有其經典外觀，即系爭百褶設計。 ⒉商品行銷之時間及行銷方式：如前所述，被上訴人自西元1950年起，於其所產銷之行李李箱商品上採用系爭百褶設計，長達半個世紀以上至今均未改變。至於臺灣地區之行銷使用，被上訴人於西元2003年在臺灣開設第一家專門店，至今已設立十多個販賣據點，包含專賣店(台北敦南專賣店、台中專賣店）、直營門市店(台北仁愛店、台北中山老爺店、台北天母店、文華精品店）、百貨專櫃(台北Taipei101店、新光三越信義A9店、台北SOGO百貨忠孝店、板橋大遠百店、台中新光三越店、台中大遠百店、台南新光三越店、高雄漢神百貨店、漢神巨蛋專賣店）等販賣據點，上開販賣據點除了外觀採用系爭百褶設計之外，店內所展示之商品即經典款式之百摺設計行李箱（原審卷一第47-60頁）。被上訴人於西元2013年，為慶祝其進入臺灣市場10週年，特別推出臺灣紀念版「RIMOWA 10th Anniversary in Taiwan登機箱」全球限量888個、秋冬新色「OliverGreen橄欖綠豪華系列」全台限量800個，也是以系爭百褶設計為限定紀念版商品之外觀（原審卷一第61-63頁）。足以認定被上訴人在行銷其行李箱商品時，確實是以系爭百褶設計作為該品牌之經典外觀，並不斷行銷及強調該經典外觀之特色，以加深系爭百褶設計在相關消費者心目中之印象。 ⒊商品之廣告量： ①被上訴人自西元2003年進入臺灣市場，即持續投入廣告費用行銷系爭百褶設計之行李箱商品，且廣告費用逐年增加，有被上訴人提出西元2010年至2013年所支出廣告行銷費用列表，及2009年起至2015年7月1日所支出之部分廣告費用發票為證（見原審卷一第166頁、前審卷一第131-139頁）。 ②被上訴人之系爭百褶設計行李箱商品經常出現在許多國際知名並在臺灣上映之電影及電視劇場景內，例如「CSI犯罪現場」、電影「MIB星際戰警3」、「不可能的任務：鬼影行動」、「變形金剛3」等，即使該行李箱在螢幕上並未顯示「RIMOWA」商標，惟觀眾僅憑其古典、獨特之百摺設計，即可輕易迅速辨認為被上訴人之商品，有相關影片置入性行銷之畫面附卷可稽（原審卷一第125-131頁）。 ⒋商品於市場之銷售量：被上訴人自2003年起進入臺灣地區迄2013年為止，其在臺灣之營業額節節上升，至2013年為止每年營業額已高達數億元，有被上訴人年度營業額資料在卷可稽（原審卷一第351-352頁）。另依2013年第883期今週刊報導，RIMOWA於2012年創下集團新業績紀錄，全球總營業額高達2.06億歐元，較去年成長兩成，亞洲市場更達到四成；其中臺灣也有三成以上的成長，平均一個月就能賣出兩千多只行李箱，甚至全球最大的旗艦店也設在臺中（原審卷一第200頁），足見被上訴人採用系爭百褶設計之行李箱商品，在臺灣地區已行銷相當長之時間並接觸為數眾多之相關消費者。 ⒌媒體之廣泛報導、商品的品質及口碑： ①依2013年第883期今週刊之報導，德國夢幻百年經典行李箱「RIMOWA」在2013年商務人士理想品牌大調查的「行李箱」類別排行榜中，僅以些微差距次於HERMES，並超越LOUIS VUITTON，而高居第二位，比率佔14.9%，其更指出「擁有百褶行李箱象徵圖騰的RIMOWA，成為『德國精工之最』的同義詞」(原審卷一第200頁至201頁反面）。另依今周刊官方網站（http://event.businesstoday.com.tw/brand/images/2015.gif）之2014年「商務人士理想品牌大調查」排行榜，在「行李箱」類商品，被上訴人已擊敗HERMES及SAMSONITE而成為第一品牌（原審卷一第250頁）。 ②美國權威旅遊雜誌「TRAVEL & LEISURE」將使用系爭百褶設計之「RIMOWA Salsa Deluxe」系列行李箱，評選為「2010年度最佳旅行箱獎」、「Salsa Air」系列行李箱評選為「2010年度旅行箱創新獎」乙事，經蘋果日報於2010年5月9日報導(原審卷一第373-374頁）。 ③被上訴人於2013年及2014年間，大量及密集地在各媒體廣泛曝光採用系爭百褶設計之行李箱商品，其中均有強調被上訴人獨特之系爭百褶設計為其特色（稱為溝槽式設計，或溝槽的百褶設計）(原審卷一第184頁反面至191頁）。此外，東森新聞雲2013年11月8日報導「RIMOWA」台中旗艦店之新聞報導亦指出「RIMOWA」是德國百年品牌，以飛機鋁材為發想，行李箱表面也完整呈現機身溝槽，後來隨著材料科技進步之賜，才改為聚碳酸酯材料，不過溝槽的百褶設計卻沒有改變，也成了品牌的最大特色。」(原審卷一第347頁），中時電子報2013年10月29 日台中旗艦店開幕之報導，也載明百褶設計至1950年開始採用，至今仍是RIMOWA的經典象徵（前審卷一第149頁）。另蘋果日報102年9月3日刊登藝人林俊傑代言宣傳被上訴人行李箱商品之報導，也是搭配系爭百褶設計之行李箱照片（前審卷一第140頁正、反面）。 ④被上訴人販賣之系爭百褶設計行李箱商品，為諸多國內外知名藝人如Ashley Greene、Bradley Cooper、王菲、黃曉明、張曼玉、大S、仔仔、孫芸芸、Ella、Hebe、李心潔、梁詠琪、隋棠、許瑋甯、楊千樺等所喜愛而購買，經媒體側拍上開知名藝人使用行李箱之畫面並加以報導(原審卷一第41-46頁）。足見系爭百褶設計行李箱商品之外觀及品質，深受對於流行、時尚資訊高度敏銳之國內外藝人所喜愛，並且吸引相關媒體之注意，加以報導或討論，亦會吸引一般民眾高度的興趣及注意。 ⑤由上開媒體報導內容可知，被上訴人使用系爭百褶設計行李箱商品之品質優良，經過國內、外媒體之廣泛報導，在行李箱商品類享有良好之口碑，並為諸多國內外知名藝人所愛用，足以帶動流行風潮，且我國相關消費者因經貿出差、旅遊、留學、探親等需求，與國外往來頻繁，有接觸被上訴人在世界各國長期行銷之系爭百褶設計行李箱商品之機會，應認為已有為數眾多之我國相關消費者知悉系爭百褶設計係來自於被上訴人之行李箱商品。 ⒍市場調查報告： ①依被上訴人提出其於西元2015年10月23日，委託臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所(下稱台經院)，就採用系爭百褶設計之行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查所出具研究報告書(本院卷二第191-192頁），可知臺灣北部地區消費者有將近一半（49.02％）知道採用系爭百褶設計之行李箱屬於一知名品牌，且有45.10％之消費者明確知悉所屬品牌名稱為「RIMOWA」（本院卷二第191-192頁）。 ②依被上訴人於2016年6月3日，委託台經院就採用系爭百褶設計之行李箱與另案訴訟侵權商品進行市場調查所出具研究報告書之結論可知，臺灣地區（包含北部、中部、南部等地區）之消費者，有將近4成（39.73％）知道採用系爭百褶設計之行李箱屬於一知名品牌，且其中有34％消費者明確知悉所屬品牌名稱為「RIMOWA」（本院卷二第206、208頁）。 ③由上開市場調查報告可知，我國北部地區消費者看見系爭百褶設計，會聯想被上訴人之行李箱商品之比例，高於整體北、中、南部地區消費者之比例，此與北部地區消費者對於流行商品品牌之敏感及熟悉程度，高於中南部消費者有關，惟由北中南部消費者整體觀之，仍有大約三、四成左右之消費者，會將系爭百褶設計之行李箱商品與被上訴人產生聯想，而具有區別商品來源之意義。 ⒎相關主管機關之見解：系爭百褶設計之行李箱外觀，業經被上訴人在美國、歐盟、德國、中國香港等地申請註冊並取得商標權，有被上訴人提出商標註冊資料在卷可稽（原審卷一第64-124頁、前審卷一第151-152頁、本院卷三第40-46頁），另外，韓國之專利上訴法院於2017年4月27日作成之判決（案號：2016NA1653），亦認定系爭百褶設計為該國反不當競爭法第2條第1項第1款所稱「具來源識別性之產品外觀」（前審卷一第153-198頁），足認上開國家或地區之行政主管機關或司法機關已肯認被上訴人之系爭百褶設計具有識別性，足以使消費者作為區別不同商品來源之標識。㈤本院綜合審酌上情，被上訴人自西元1950年開始採用系爭百褶設計為其行李箱商品之外觀，長期廣泛行銷於世界各國，超過半個世紀均未改變，被上訴人在其相關之行銷管道，均不斷強調、加深相關消費者對於百褶設計外觀之印象，系爭百褶設計已成為被上訴人行李箱商品之經典外觀，被上訴人之系爭百褶設計行李箱商品於西元2003年進入臺灣地區，迄上訴人等輸入、販賣系爭商品1、2時，已在臺灣地區行銷10年以上，且被上訴人長年投入大量廣告行銷系爭百褶設計行李箱商品，除了經各種媒體廣泛報導，被上訴人之行李箱商品並曾獲選為2014年「商務人士理想品牌大調查」之「行李箱」類商品的第一品牌，其商品之品質及信譽深獲大眾肯定及喜愛，享有甚高的知名度，且佐以被上訴人提出之上開市場調查報告，我國消費者有相當比例知悉系爭百褶設計之行李箱為一知名品牌，甚至能夠正確無誤地指出品牌名稱即為「RIMOWA」，足認系爭百褶設計之產品外觀，已經具有識別力或次要意義，足以使相關事業或消費者看見系爭百褶設計，即得以認知該商品為某特定事業所產製，而與特定之商品來源產生聯想，具有區別商品來源之意義，堪認系爭百褶設計確為被上訴人行李箱商品之表徵，並為相關事業或消費所熟知，已達到著名之程度。㈥上訴人雖辯稱，被上訴人在行銷其行李箱商品時，都是將系爭百褶設計結合「RIMOWA」商標之方式呈現，則如果將商標、（鋁製）顏色、輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子等要素「抽離」，相關業者及消費者僅憑系爭百褶設計是否仍足以辨識商品來源之功能，並非無疑，並舉最高法院109年度台上字第2369號判決之見解為據。惟查，被上訴人在行銷、廣告其行李箱商品時，除了在說明文字均刻意強調系爭百褶設計為其行李箱商品之特徵之外，各種行銷廣告、商業文件均搭配系爭百褶設計行李箱之圖片來加強消費者印象，使得該商品表徵與「RIMOWA」品牌產生緊密連結，而深植於相關消費者之心中，觀諸被上訴人提出之眾多行銷廣告資料，均一再強調系爭百褶設計（平行溝槽）外觀，而非強調其（鋁製）顏色或輕巧、耐用、方正外觀、特殊專利輪子等因素，足認被上訴人係有意以系爭百褶設計作為其行李箱商品外觀之表徵，使消費者以此作為識別其商品來源之依據，縱使被上訴人行銷行李箱商品時，係結合其所有之「RIMOWA」商標一併呈現，惟並不影響相關消費者會以系爭百褶設計作為識別商品來源之表徵。如依上訴人之抗辯，無異強令被上訴人必須提出僅「有」系爭百褶設計而「無」商標圖案之行李箱商品之行銷資料，始能證明系爭百褶設計為被上訴人著名之商品表徵，然而，一般正當之企業經營者在行銷其商品時，均會一併標示其商標於商品及相關行銷文書上，並無可能也無必要特意遮除其商標圖樣而僅行銷其商品之情形，只有企圖仿冒他人商品之不肖業者，才會故意不標示其商標或以不明顯之方式標示其商標，以達到使相關消費者混淆誤認為其他的商品來源而購買之目的。上訴人所辯，顯屬違反一般市場交易情形及經驗法則，不足採信。又依一般市場交易情形，許多知名品牌都會有其經典的商品外觀設計或圖案，透過長期且忠實地、不斷的在其商品上重複使用這些經典的外觀設計或圖案，使得該些經典圖案成為該品牌具有代表性且歷久不衰之圖騰，例如Louis Vuitton集團著名之Monogram 花紋圖案，或Burberry集團著名之格紋圖案，CHANEL的雙C 圖案，百事可樂的藍色鋁罐包裝，JOHNNIE WALKER威士忌那位走路中的紳士、曼秀雷敦產品上的小護士等等，皆透過不斷的使用及行銷這些經典圖案，使得消費者將這些經典圖案深植於腦海中，並在見到該等經典圖案時，立即聯想到特定之品牌來源。上訴人身為專門進口、販賣行李箱之業者，對於各種行李箱商品之品牌及商品外觀特徵等資訊，應有高於相關消費者之敏感度及辨識能力，卻對於被上訴人提出為數眾多之系爭百褶設計行李箱商品的行銷資料置而不論，反而抗辯因為被上訴人行銷其行李箱商品時，均是與「RIMOWA」商標結合呈現，據以否認系爭百褶設計為被上訴人行李箱商品之著名商品表徵，所辯顯屬避重就輕之詞，不足採信。㈦上訴人又辯稱，被上訴人提出之被上證15市場調查報告，顯示一般消費者有高達50%不認識被上訴人品牌，亦有46.08% 不會誤認兩者具有關聯性，得否謂該百褶設計已深入消費者之意識，僅憑該百褶設計即得辨識出被上訴人行銷之行李箱？非無疑義，並舉最高法院110年度台上字第3161號判決之見解為據。惟查： ⒈本院認定系爭百褶設計為被上訴人行李箱商品之著名商品表徵，係綜合考量各種相關參考因素，並非以被上訴人提出之市場調查報告作為唯一之證據，合先敘明。按公平交易法第22條第1項第1款之著名商品表徴，其「著名」一詞係參考商標法而來，商標法施行細則第31條規定：「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，惟商標著名程度實有高低之別，如商標所表彰之識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名之程度；如商標所表彰之識別性與信譽，在特定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低。然而，無論商標著名程度高低為何，只要商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關消費者」所普遍認知，便足以認定該商標為著名商標。所謂之相關事業或消費者，係以商標所使用商品／服務之交易範圍為準，可包括下列情形：1.商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。2.涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。3.經營商標所使用商品或服務之相關業者（經濟部發布之商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準2.1.1參見）。 ⒉又按，商標法第30條第1項第11款前、後段關於「著名商標」之保護，其保護之密度尚有不同，前段以「有致相關公眾混淆誤認之虞」為其構成要件，其著名程度達到「為相關消費者普遍知悉」之程度，即為已足，後段之保護，係「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」為其構成要件，已經跨越到營業利益衝突不明顯之市場，屬於商標淡化保護所要解決的問題，故後段之著名商標，其著名程度之要求應該更高，即須達到「超越相關消費者而臻一般消費者均普遍知悉」之程度（最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議意旨，及經濟部發布之商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準參見）。現行公平交易法第22條第1項第1款將著名商品表徵之保護範圍，限於「同一或類似之商品、為相同或近似之使用」，且須「致與他人商品混淆」，其構成要件與商標法第30條第1項第11款前段之「有致相關公眾混淆誤認之虞」要件大致相當，故公平交易法第22條第1項第1款之「著名表徵」，其「著名」之程度，應認為只須達到「相關事業或消費者所普遍認知」之程度，即為已足，不須達到「超越相關消費者而臻一般消費者均普遍知悉」之程度。 ⒊某一商標或商品之表徵是否已達到廣為相關事業或消費者所認知之程度，屬於事實認定問題，應綜合客觀證據判斷之，尚不宜設定一固定之比例，甚至認為相關事業或消費者之認知，必須超過50％之門檻，才能達到著名的程度。過去商標行政主管機關或司法判決，向來也都是依照當事人所提出之證據資料，來判斷某一商標是否已達到著名之程度，並未設定一個固定的比例。 ⒋本件被上訴人提出被上證15、被上證16台經院出具之市場調查報告，可知我國北部地區消費者有49.02％，北中南部地區消費者有39.73％看見系爭百褶設計行李箱時，會知道是屬於一知名品牌，且其中北部地區消費者有45.10％，北中南部地區消費者有34％，可以明確指出所屬品牌為「RIM OWA」（本院卷二第191-192頁、206-208頁），足認臺灣地區之消費者有高達三、四成以上，看見系爭百褶設計，會聯想到被上訴人之品牌，應認為系爭百褶設計使用於行李箱商品上，臺灣地區已有相當比例之消費者會將其視為區別商品來源之標識，已成為具有識別力或次要意義之商品表徵，具有相當之知名度，上訴人主張系爭百褶設計未達到超過50％以上之消費者知悉，足見並未達到公平交易法所稱「著名」之程度，不足採信。㈧上訴人雖辯稱，被上訴人曾將系爭百褶設計申請註冊立體商標，經主管機關智慧局認為不具識別性，發出核駁先行通知，嗣後經被上訴人撤回該商標之申請，足見系爭百褶設計確實不具有識別性云云。惟查，系爭百褶設計之行李箱外觀，業經被上訴人在美國、歐盟、德國、中國香港等地申請註冊並取得商標權，另外，韓國之專利上訴法院於2017年4月27 日作成之判決（案號：2016Na1653），亦認定系爭百褶設計為該國反不當競爭法第2條第1項第1款所稱「具來源識別性之產品外觀」，業如前述，足認上開國家或地區之主管機關或司法機關已肯認被上訴人之系爭百褶設計具有使消費者作為區別不同商品來源之功能，具有識別性。被上訴人先前以系爭百褶設計申請立體商標，雖經我國智慧局以不具識別性為由，發出核駁先行通知，惟該商標申請案嗣經被上訴人自行撤回（見上訴人提出之申請案號103064527行李箱立體商標檢索結果資料，前審卷二第33-34頁），上開申請案既然於主管機關作成處分之前已撤回，被上訴人亦無從就主管機關上開認定，提起行政訴訟尋求救濟，則主管機關之上開認定是否適法，並未經過司法機關之調查審認，尚不能僅憑我國主管機關曾經發出核駁先行通知書，遽以認定系爭百褶設計不具有識別力，本件被上訴人係依公平交易法第22條第1 項第1款之規定請求救濟，本院自應依卷內證據綜合判斷，認定系爭百褶設計是否已經成為著名商品表徵之事實，不受上開主管機關核駁先行通知書內容之拘束。上訴人所辯，不足採信。㈨最高法院109年度台上字第2369號判決雖認為，被上訴人於20 03年進駐臺灣時甚至到西元2017年為止，國內尚有其他行李箱業者使用近似系爭百褶設計之外觀，而認為系爭百褶設計是否具有識別商品來源之功能，尚有疑義。惟查，是否為著名商品表徵之判斷重點，在於該商品表徵是否經過長期大量之行銷使用，而使相關事業或消費者得以作為區別商品來源之標示，而不是在判斷該商品表徵是否為前所未見之新穎設計，故與專利的新穎性判斷乃屬二事，某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與特定之商品來源產生聯想，而產生次要意義，即應肯認其具有商品表徵之功能。由被上訴人提出之被上證15、被上證16之市場調查報告可知，臺灣地區（或北部地區消費者）有高達三、四成以上之消費者，知悉系爭百褶設計屬於被上訴人品牌行李箱之外觀特徵，已如前述，故縱然市場上尚有其他「條紋設計」之行李箱商品存在，若其視覺上給予相關消費者之感受，與系爭百褶設計不相同，仍無礙系爭百褶設計所表彰之識別性與信譽，已為我國相關事業或消費者所普遍熟知，足為區別商品或服務來源之標識。再者，某一商標或商品表徵越著名，越有可能引來其他同業競爭者群起仿效或攀附其信譽，以達到搭便車之目的，系爭百褶設計係被上訴人自1950年創用至今，迄今已超過半個世紀以上均未改變，已成為著名之商品表徵，若僅因少數不肖業者加以仿冒，即認定系爭百褶設計表徵已喪失識別性，將使任何一位不肖業者皆得以其他不肖業者的仿冒行為，作為著名表徵已喪失識別性的抗辯，如此一來，無異鼓勵同業競爭者爭相從事不公平競爭之仿冒行為，顯然違反公平交易法所欲達到之維護交易秩序與確保公平競爭之立法目的。本件上訴人雖未以最高法院上開另案撤銷發回意旨作為抗辯，惟被上訴人針對此部分已提出答辯，且此部分與系爭百褶設計是否為著名之商品表徵之認定有關，本院認為有一併說明之必要，附此敘明。二、上訴人等確有輸入、販賣之系爭商品1、2之行為：上訴人等對於沅大公司有輸入系爭商品1之行為，冶亮公司有輸入系爭商品2之行為，加賀精品行於其營業處所販賣系爭商品1、2，並於其網站上行銷系爭商品2，聯瑩公司於其營業處所販賣系爭商品1、2，並於其網站上行銷系爭商品2 ，育丞公司於其營業處所及其網站行銷系爭商品1之事實，均不爭執。被上訴人並於加賀精品行之營業處所購得系爭商品1、系爭商品2各一件（均為29吋，每件售價均為4,480元），有2015年6月30日之加賀精品行調查報告在卷可稽（原證12，原審卷一第375-383頁），依加賀精品行名片下方記載，加賀精品行架設之網站網址為http://www.kagar.com.tw。另依被上訴人提出2015年8月14日所擷取之網頁資料（被上證22，本院卷二第485-505頁）可知，加賀精品行確實有在其網站行銷販賣系爭商品2。被上訴人於聯瑩公司之營業處所購得系爭商品1為1件（29吋，售價4,500元）、系爭商品2為6件（29吋2件、每件售價為4,500元，24吋1件，每件售價為3,960元、20吋2件，每件售價為3,240元），有2015 年6月25日之聯瑩國際股份有限公司調查報告在卷可稽（原證13，原審卷一第384-397頁），由上開調查報告拍攝之聯瑩公司廣告招牌照片可知，聯瑩公司架設之網站網址為http://www.ly168s.com（原審卷一第385頁）。依被上訴人提出2015年8月14日所擷取之網頁資料（被上證23，本院卷二第507-551頁）可知，上訴人聯瑩公司當時確實有於其網站行銷販賣系爭商品2。被上訴人於育丞公司之營業處所購得系爭商品1為2件（20吋，每件售價3,300元），有2015年6月25日之育丞公司調查報告在卷可稽（原證14，原審卷一第398-407頁），該調查報告第1頁第4點記載，育丞公司之員工表示：「沒有產品型錄可以提供，若欲查看其產品資訊可至其網站」，足見上訴人育丞公司當時確實有於其網站行銷販賣系爭商品1。又系爭商品1之標牌上確有標示「委製商：沅大國際有限公司」、系爭商品2之標牌上確有標示「進口／經銷商：冶亮實業有限公司」，有上開原證12、13、14調查報告可稽。三、上訴人輸入、販賣之系爭商品上之百褶設計外觀，已致生與被上訴人商品產生混淆之具體危險：㈠售後混淆理論： ⒈售後混淆係指即使消費者在購買仿品時未致生混淆誤認，但於購買仿品以後，其他見到該仿品之潛在消費者，仍會將仿品與真品產生混淆誤認，而誤認真品的質量低下，以致於不購買真品。售後混淆誤認理論，乃是因為無形中影響「潛在」消費者購買真品之意願，由於其已經破壞了商標之識別與表彰來源功能，即使販賣者在購買當下已經明白告知購買者，該商品與真正商標權人所生產之商品不同，如此仍然有售後混淆誤認之發生，而應該被禁止（註2 ）。 ⒉「售後混淆理論」提供商標權人及消費者更完善的保障，實現商標法保障消費者的立法目的。本院認為應同樣適用於著名商品表徵之混淆判斷上。亦即我國公平交易法第22條第1項第1款關於「著名」之商品表徵，其產生混淆之主體為「相關消費者」，並不限於實際購買商品之人，尚包括可能的、潛在的之消費者，即透過周遭親友購買使用，或經由廣告文宣、電子媒體、網路等方式而接觸、知悉特定商品，並在心目中留下印象，未來有可能購買該商品之人。就本案而言，縱使實際購買系爭商品1、2之消費者，在購買時知悉系爭商品1、2之來源並非被上訴人，但是其他非直接交易之消費者，在看到系爭商品1、2之行銷廣告，或他人使用系爭商品時，並不知悉購買之價格，可能會將外觀高度近似於被上訴人商品之系爭商品1、2，誤認係來自於被上訴人，並將仿品之瑕疵或粗劣形象誤植於被上訴人之商品上，進而對於被上訴人商品之品質及信譽造成貶損，或者因為對商品之來源產生誤信，改為向上訴人等購買，而影響被上訴人未來與潛在消費者進行交易之機會，亦是屬於混淆誤認所要保護的範圍。㈡系爭商品1（Eason）與系爭百褶設計之比對如附圖二所示，系爭商品1具有系爭百褶設計之8項特徵，應屬構成商品表徵之相同或高度近似之使用，且是使用於同一之行李箱商品上，相關消費者施以平均之注意力及記憶能力，顯有可能發生混淆，而誤認該商品來源係來自於被上訴人之同一或系列商品，或誤認為該商品之使用人與被上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係，而有產生混淆之具體危險。㈢系爭商品2（LEADMING）與系爭百褶設計之比對如附圖三所示，系爭商品2具有系爭百褶設計之8項特徵，整體觀之，二者外觀高度近似，應屬商品表徵高度近似之使用，且是使用於同一之行李箱商品上，相關消費者施以平均之注意力及未必清晰之記憶力，在異時異地隔離觀察之情形下，顯有可能發生混淆，而誤認該商品來源係來自於被上訴人之同一或系列商品，或誤認為該商品之使用人與被上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似之關係，而有產生混淆之具體危險。㈣上訴人雖辯稱，百褶設計常見於貨櫃、鐵皮屋、屋簷、牆壁線條，其設計概念強度不高，並非新穎的設計，且系爭商品1、2正面均標示品牌名稱，系爭商品2（LEADMING）之溝槽具有傾斜性，採用「鏡射之菱角設計」，並以行李箱中線為明確界線，呈現中間分別向左右兩側延伸之印象，於光照下呈現烈之明暗對比（本院卷一第365-371頁、卷三第125頁），系爭商品1之外型紋路、平行溝槽之寬窄及深度，亦與被上訴人之系爭百褶設計外觀有所差異，故並無構成混淆誤認之具體危險云云。惟查：⒈商品表徵是指商品之容器、包裝、形狀等外觀使用在商品上，經過長期廣泛大量之使用，而取得識別力或第二層意義，故某一「外觀」使用在特定的「商品」，才會對於相關事業或消費者產生識別商品來源之識別力或第二層意義，此與商標之識別性，係將特定的商標圖案使用於指定之商品或服務而產生，係相同之道理。故判斷商品表徵是否與他人之商品構成混淆，不能將商品表徵使用在何種商品之類別，略而不論，上訴人所稱百褶設計常見於貨櫃、鐵皮屋、屋簷、牆壁線條，與本件行李箱商品之類別相距甚遠，系爭百褶設計係因上訴人長期使用於行李箱類之商品而成為著名之商品表徵，已如前述，上訴人將系爭百褶設計使用於與被上訴人同一類別之行李箱商品，卻舉貨櫃、鐵皮屋、屋簷、牆壁等與行李箱無關之物品上之平行線條，來抗辯上訴人所販賣之行李箱商品不致與被上訴人之行李箱商品構成混淆，顯不足採。⒉系爭商品1、2正面雖有標示Eas on、LEADMING商標，惟與行李箱商品之整體尺寸相較，甚為細小而不明顯，如非靠近仔細觀察，依相關消費者使用行李箱或目視他人使用行李箱之距離，在一、二公尺之外，以一般的注意能力觀察，系爭商品1、2之整體外觀，與系爭百褶設計之外觀極為近似（實際調取證物觀察，會比僅比對商品照片，視覺上之感受更為明顯），足以造成相關消費者混淆誤認為系爭商品1、2係來自於被上訴人或與被上訴人有關聯之來源。⒊上訴人所稱系爭商品2之溝槽具有傾斜性（類似傳統屋瓦設計），及系爭商品2之行李箱以中線為界線，向左右兩側延伸之視覺印象，所提出者為其自行繪製之商品設計概念圖（本院卷一第365-371頁、卷三第125頁）而非行李箱實物，如實際調取系爭商品2證物觀之，必須在極近距離仔細觀察，或者在特定角度的燈光照射下，才會呈現上訴人所稱之明暗對比，另由被上訴人提出之被上證23之聯瑩公司販賣網頁亦可知，系爭商品2在正面視角且均勻打光之情況下，並未明顯呈現上訴人所稱左右兩側之明暗對比（見本院卷二第516頁），以消費者通常使用行李箱或目視他人使用行李箱之距離及各種角度，並無法呈現上訴人所稱之視覺上顯著差異。同樣的，上訴人所辯系爭商品1之外型紋路、平行溝槽之寬窄及深度，均屬細節上之差異，其整體外觀與被上訴人之系爭百褶設計並無差異，上訴人上開所辯，均不足採信。㈤上訴人雖辯稱，系爭商品1、2之價位及販賣管道，與被上訴人之商品有明顯區別，故不致造成混淆誤認云云。惟查，市場上常見若干高價或知名之品牌，其品牌經營者往往採用正牌及副牌商品同時併存於消費市場的商業經營模式，以滿足不同消費階層或經濟能力之消費族群的需求，故縱使正牌及副牌名稱有別，價位亦有差異，消費者仍然會對二者之商品來源產生聯想，以本件而言，相關消費者在看見外觀高度近似於系爭百褶設計之系爭商品1、2，仍有極大之可能性，誤認系爭商品1、2為被上訴人之關係企業或授權廠商所販賣之平價副牌商品（至於被上訴人是否確有在市場上經營副牌，則在所不問）。再者，上訴人之系爭商品1、2除了在實體店面行銷之外，並有透過網路之方式行銷，已如前述，近年來隨著電子商務之蓬勃發展，行李箱商品於網路購物市場之客群界線早已模糊，各階層消費者在不同的網路購物平台之間來回流動、大量互通信息，同類商品之價格縱有差異，仍均為網購消費者比較、瀏覽之範圍，系爭商品1、2與被上訴人行李箱商品之主要客層，均為經濟有餘裕、愛好旅行之中產階級，均會在網路上瀏覽搜尋比較行李箱相關商品，並作成購買決定，故兩造之行李箱商品在販賣管道、客層方面有所重疊，具有競爭關係。而且被上訴人之系爭百褶設計使用於行李箱商品之知名度甚高，他人稍加攀附就容易引起相關消費者混淆之具體危險。㈥綜上，系爭商品1、2使用系爭百褶設計，與被上訴人之商品外觀高度近似，且均使用於同一類之行李箱商品，雖然系爭商品1、2之價格與被上訴人之商品有所差異，惟系爭百褶設計已成為被上訴人商品之著名表徵，具有強烈的識別性，兩造商品不論在販賣管道及客層上均有所重疊，相關消費者看見上訴人所行銷之系爭商品1、2，很可能會誤認為係被上訴人之行李箱或被上訴人之平價副牌商品，或與被上訴人之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，有造成混淆之具體危險。四、上訴人之行為違反公平交易法第22條第1項第1款規定：系爭百褶設計為被上訴人著名之商品表徵，上訴人所輸入、販賣之系爭商品1、2，其外觀設計相同或高度近似於系爭百褶設計，且使用於同一類之行李箱商品上，有與被上訴人的商品產生混淆之具體危險，上訴人所為，已違反公平交易法第22條第1項第1款之規定，堪予認定。五、上訴人之行為違反公平交易法第25條規定規定：㈠現行公平交易法第25條規定：事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為（其內容與修正前公平交易法第24條之規定相同，以下僅就第25條論述）。本條與公平交易法其他條文適用之區隔，應有「補充原則」之適用，即本條僅適用於公平交易法其他條文規定所未能充分涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為之不法內涵，已涵蓋規範殆盡，即無再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能充分涵蓋涉案行為之不法內涵者，始有以本條加以補充規範之餘地。判斷是否「足以影響交易秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛，原則上應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。本條所稱「欺罔」，係對於交易相對人，以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。本條所稱「顯失公平」，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。例如：榨取他人努力成果，抄襲他人投入相當努力建置之網站資料，混充為自身網站或資料庫之內容，藉以增加自身交易機會等（參見公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則第5點至第7點）。㈡系爭百褶設計為被上訴人所有之著名商品的表徵，上訴人輸入、販賣系爭商品1、2之行為，已違反公平交易法第22條第1項第1款規定，業經本院認定如前。退萬步言之，縱使認為被上訴人之舉證，尚不足以認定系爭百褶設計已達到「著名之商品表徵」之程度，或認為上訴人等之行為尚未造成相關消費者致生混淆之具體危險，未違反公平交易法第22條第1 項第1款之規定，惟系爭百褶設計係被上訴人長期使用於其行李箱商品之外觀造型，超過半個世紀以上均未改變，並經過被上訴人投入大量之時間、廣告費用進行宣傳行銷，已成為被上訴人行李箱商品歷久不衰之經典外觀，足以使相關事業或消費者認知並將之與商品來源產生聯想，上訴人係專營行李箱商品進口、販賣之業者，明知系爭百褶設計為被上訴人長期使用於行李箱商品之經典外觀，具有相當之知名度，仍然在系爭商品1、2上使用高度近似之百褶設計外觀，自屬以不正當的方法榨取被上訴人長久努力之成果，攀附被上訴人辛勤付出所建立的良好商譽，且造成相關事業及消費者可能因此受到欺瞞或誤導，而影響其交易決定，損及多數消費者權益及市場交易秩序，且上訴人係長期、持續性地在其實體店面及網路行銷，並非偶然、個別之非經常性交易，對於被上訴人之商品表徵的識別力造成持續性之損害，如果容認上訴人此種行為，無異鼓勵市場上的不肖競爭者，可以不須付出相當的努力，即藉由剽竊同業長期辛勤經營所取得之商譽、知名度及市場上的優勢地位，來獲取不法之經濟上利益，顯然違反公平交易法所揭示「維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭」之立法目的，本院綜合上情，認為縱使上訴人之行為，未構成違反公平交易法第22條第1項第1款規定，仍構成違反公平交易法第25條「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平」之行為，堪予認定。六、被上訴人請求上訴人等不得將相同或近似於系爭百褶設計使用於各式行李箱商品上，及不得販賣、運送、輸出或輸入使用相同或近似於系爭百褶設計之各式行李箱商品，有無理由：㈠公平交易法第29條規定：事業違反本法之規定，致損害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。上訴人輸入、販賣系爭商品1、2行為已違反公平交易法第22條第1項第1款、同法第25條之規定，被上訴人依公平交易法第29條規定，請求上訴人等不得將相同或近似於系爭百褶設計使用於各式行李箱商品上，及上訴人等不得將使用相同或近似系爭百褶設計之各式行李箱商品予以販賣、運送、輸出或輸入，為有理由，應予准許。㈡上訴人雖辯稱，商品表徵未經主管機關註冊，欠缺公示性，被上訴人豈可永久壟斷以線條外觀作為其行李箱商品之表徵而請求保護，此對交易安全及市場競爭將會造成傷害云云。惟查，揆諸公平交易法之立法目的，係為維護交易秩序與消費者利益，以確保自由與公平競爭，商品表徵如已達到著名的程度，商品表徵之所有人本可依公平交易法第22條第1項第1款規定請求保護，與該商品表徵有無經主管機關註冊無關，且為了遏止市場上不公平競爭之行為，及保護消費者之利益，商品表徵所有人之排除侵害請求權，並無保護期間之限制，被上訴人依公平交易法請求排除侵害，並無不當。再者，觀諸市面上各大廠牌之行李箱，外觀形式五花八門，例如完全平面、橫條紋、不規則線條、區塊分割等型態，有Hermes、LV、Samsonite及American Tourister等品牌行李箱外型照片在卷可參（前審卷一第250至255頁之），足見各行李箱業者透過不同外觀之創新設計，吸引消費者之目光，來販賣其產品。行李箱之外觀設計既具有多種不同的可能性及發揮空間，上訴人並無非要採用系爭百褶設計外觀之正當理由。另由被上訴人提出其他同為行李箱專門業者之店面與行李箱照片（前審卷一第256至261頁）可知，不同業者為了達到獲取消費者青睞之目的，常藉由琳瑯滿目之商品外觀，輔以相應之店面配置及商品擺設，形塑品牌之獨特性，以建立自己於消費者心中之印象，並與其他同業進行區隔。被上訴人除了將系爭百褶設計用於其生產之所有包含傳統鋁材及聚碳酸酯材料之行李箱商品之外觀外，店面亦透過系爭百褶設計之裝潢，來強化消費者之視覺印象，使消費者於見到系爭百褶設計時，即可聯想到被上訴人之行李箱商品，故系爭百褶設計非屬行李箱商品之慣用形狀，而是經過被上訴人長期廣泛大量使用而取得識別力。被上訴人並就系爭百褶設計明確列舉8項外觀特徵，足以特定明確其主張商品表徵之範圍，並無上訴人所稱，被上訴人欲獨占所有「不同形狀之條紋、凹凸高度、平面」之行李箱外觀設計之情事，上訴人所辯，均不足採信。七、被上訴人請求上訴人等負損害賠償責任，有無理由？㈠按公平交易法第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」。㈡本件沅大公司輸入系爭商品1，冶亮公司輸入系爭商品2，加賀精品行於其營業處所販賣系爭商品1、2，並於其網站上行銷系爭商品2，聯瑩公司於其營業處所販賣系爭商品1、2 ，並於其網站上行銷系爭商品2，育丞公司於其營業處所及其網站行銷系爭商品1，上訴人等為專營輸入或販賣行李箱商品之業者，對於行李箱商品之相關著名品牌及商品外觀特徵等資訊，應有較高之敏感度及辨識能力，卻分別輸入或販賣使用相同或高度近似於系爭百褶設計之行李箱商品，已違反公平交易法公平交易法第22條第1項第1款、同法第25條之規定，被上訴人自得依公平交易法第30條規定，請求上訴人等負損害賠償責任。㈢系爭商品1部分，沅大公司輸入、加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司販賣系爭商品1之行為，均為導致被上訴人受有損害之共同原因，應屬行為關聯共同，其等主觀上縱無意思聯絡，仍足以成立共同侵權行為，應連帶負賠償責任。系爭商品2部分，治亮公司輸入、加賀精品行、聯瑩公司販賣系爭商品2之行為，均為導致被上訴人受有損害之共同原因，應屬行為關聯共同，其等主觀上縱無意思聯絡，仍足以成立共同侵權行為，應連帶負賠償責任。賴淑芬為聯瑩公司之負責人，李明桂為育丞公司之負責人，詹壹竹為侵權行為發生時之冶亮公司負責人，李曉青為沅大公司負責人，有公司及分公司基本資料查詢單在卷可憑（原審卷二第3至16頁），並為兩造所不爭執。依公司法第23條第2項規定，賴淑芬、李明桂、詹壹竹、李曉青應分別與上開公司負連帶賠償之責。上開上訴人等係本於各別之發生原因，對被上訴人各負全部給付之義務，其給付義務，因其中一人為給付，其他人即同免其責任之債務，為不真正連帶債務。㈣損害賠償金額之計算： ⒈本院為查明上訴人等進口、販賣系爭百褶設計行李箱之具體數量及金額，向財政部關務署調閱沅大公司、冶亮公司102年至109年度之進口報單資料，財政部關務署於110年9月28日函覆上開兩公司之進口報關資料（本院卷二第315 頁），本院並命被上訴人整理陳報，查沅大公司及冶亮公司自2013年1月1日起至2020年12月31日止之期間，其進口報關資料高達2,393筆。惟被上訴人無法由報關資料所標示之貨名辨識該商品是否為系爭商品1（Eason）及系爭商品2（LEADMING），故係以報關資料所標示之品牌名稱逐一檢閱暨確認品牌「Eason」及「LEADMING」之行李箱商品。其中，無任何行李箱商品資料標示品牌為「Eason」（系爭商品1），而品牌標示為「LEADMING」之行李箱商品（系爭商品2）之資料則高達692筆，其進口期間自2018年5月28日至2020年12月16日之間。依上開資料計算，冶亮公司自2018年至2020年止之期間，進口標示品牌「LEADMING」行李箱（系爭商品2）之數額已高達125,243,908元。再依109年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，「行李箱、旅行袋（箱）、背包、公事包、化粧箱零售」業之淨利率為9%（被上證21，本院卷二第399頁）計算，冶亮公司所進口之品牌「LEADMING」行李箱（系爭商品2）如全數販賣，其淨利即高達11,271,951元（125,243,908x9%=11,271,951），已遠超過被上訴人請求之損害賠償金額。 ⒉上訴人雖辯稱「Eason」、「LEADMING」係上訴人品牌名稱，而非指特定單一款式行李箱，不得將進口報單資料所示之LEADMING行李箱全數計算為系爭商品2（LEADMING）之銷售額，並提出更上證7、8為證（本院卷二第407-421頁）。惟查，本件歷經原審及本院前審之訴訟程序，並經原審及本院前審協同兩造整理爭點，上訴人從未辯稱「Eason」、「LEADMING」僅係品牌名稱而非特定行李箱之款式，嗣於最高法院發回更審後，本院審理中上訴人才提出此項抗辯，顯有可疑。而且「同一名稱之行李箱商品包含各種不同款式」本非常態事實，上訴人抗辯上開年度之進口報關資料所標示之品牌名稱為「LEADMING」行李箱，尚包含其他之款式，為被上訴人所否認，此應由上訴人針對此變態事實負舉證之責，惟上訴人自承更上證7、8是111年2月9日在MOMO官方購物商店所擷取之網頁頁面，並非本件侵害行為發生時之網頁資料（本院卷二第440頁），自無從據以認定上訴人上開抗辯為真，本院認為上訴人所辯，不足採信。 ⒊關於上訴人實際販賣系爭商品1、2之數量及金額，上訴人訴訟代理人於本院110年5月10日準備程序期日稱，上訴人都是小攤位，沒有刻意就帳目部分記載（本院卷二第155 頁），經本院於該次準備程序期日當庭諭知上訴人，及以110年5月13日函智慧財產法院駿和110民公上更（一）字第1號函文通知上訴人，應於110年5月30日前，陳報自102年9月迄發函時止販賣系爭商品1、2之所有數量、金額相關資料，逾期視為拒絕提出，依民事訴訟法違反文書提出義務之相關規定處理（本院卷二第155頁、273頁）。惟上訴人僅於110年5月28日陳報狀主張，被上訴人並未聲請本院命上訴人提出相關資料，更未具體明確表明上訴人應提出文書內容為何，與民事訴訟法第342條之規定不符，本院逕行命上訴人提出販賣系爭商品1、2所有數量金額之相關資料，應不適用違反文書提出義務之規定，並表示「上訴人等僅係小本經營之攤商，並未刻意備置出貨單、帳目等文件，要求上訴人提出如此長時間行李箱數量及金額，無疑係強人所難而無期待可能。且期間內上訴人歷經數次搬家、變更辦公位址等狀況，相關資料等均已不完全、不復存在，且因時間久遠而無法提出」為由，拒不提出系爭商品之販賣資料（本院卷二第286頁）。經查，本院前審判決已認定，加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司、冶亮公司、沅大公司之102年、103年度營業淨利金額，為上訴人等全部商品之銷售金額，並非僅屬行銷系爭商品1、2所得，難以逕作為損害額計算依據，亦無商標法第71條第1項第3款規定之類推適用，並經最高法院以本院前審判決關於損害賠償金額之調查認定，尚有未洽為由，廢棄發回本院續行調查，本院自有調查系爭商品1、2實際販賣數量及金額之必要，按民事訴訟法第344條第1項第4款規定，當事人就商業簿冊有提出之義務。另同法第345條第1項規定，當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，該條規定並未限於法院依聲請命當事人提出之情形。查上訴人等實際販賣系爭商品1、2之數量及金額及其販賣管道等資料，均在上訴人持有中，被上訴人無從知悉，依民事訴訟法第344條規定，上訴人就其販賣系爭商品1、2之資料有提出之義務，上訴人經本院命其提出，並未提出，且未提出任何證據釋明其確實有無法提出之事由，應認係無正當理由不提出，已違反文書提出之義務，本院自得本於調查證據之結果，並審酌卷內一切情形，認定上訴人應負之損害賠償責任。 ⒋民事訴訟法第222條第2規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。本件被上訴人已證明上訴人等違反公平交易法之行為致其受有損害，惟本院僅查得冶亮公司2018至2020年輸入系爭商品2之數量，無法查得本件侵害行為發生時，沅大公司、冶亮公司分別輸入系爭商品1、2之數量，及加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司實際販賣系爭商品1、2之數量及金額，且經本院命上訴人等提出相關銷售資料，上訴人等拒不提出，本件有被上訴人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難之情形，本院應依上開規定審酌一切情況，依所得心證定損害賠償之數額。本院在最高法院廢棄發回之範圍內，爰審酌沅大公司進口輸入系爭商品1，係由加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司、分別販賣1件、1件、2件，單價各為4,480元、4,500元、3,300元；而冶亮公司進口輸入系爭商品2，由加賀精品行、聯瑩公司分別販賣1件、6件，單價各為4,480元、3,240元至4,500元不等，沅大公司、冶亮公司是進口系爭商品之上游廠商，加賀精品行、聯瑩公司、育丞公司屬下游商家，分別在其等之實體營業處所及自行架設之網站販賣等一切情狀，認為系爭商品1部分，沅大公司與李曉青應連帶給付上訴人40萬元本息，育丞公司就上開金額其中20萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任，李明桂就本項金額與育丞公司負連帶清償責任，加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任，聯瑩公司則就上開金額其中10萬元本息部分與沅大公司負連帶清償責任，賴淑芬就本項金額與育丞公司負連帶清償責任，並依不真正連帶債務，沅大公司、李曉青、育丞公司、李明桂、加賀精品行、聯瑩公司、賴淑芬其中一人就上開金額為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。另就系爭商品2部分，冶亮公司、詹壹竹應連帶給付上訴人60萬元本息，加賀精品行就上開金額其中10萬元本息部分與冶亮公司負連帶清償責任，聯瑩公司就上開金額其中50萬元本息部分與冶亮公司負連帶清償責任，賴淑芬就本項金額與聯瑩公司負連帶清償責任，並依不真正連帶債務，冶亮公司、詹壹竹、加賀精品行、聯瑩公司、賴淑芬其中一人為給付，其他上訴人於給付範圍，免除給付之義務。原審判決命上訴人給付超過上開範圍部分，及判命上訴人全體應連帶負損害賠償責任部分，尚有未洽，應由本院予以廢棄，並依上訴人等所造成侵害責任之輕重及因果關係，改判如主文第2至10項所示，並分別依法宣告假執行。八、綜上所述，被上訴人主張被上訴人等輸入、販賣使用系爭百褶設計之行李箱商品1、2，侵害其所有之系爭百褶設計之著名商品表徵，違反公平交易法第22條第1項第1款、第25條之規定，依同法第29條、第30條之規定請求排除侵害及損害賠償，本院認為被上訴人請求排除侵害為有理由，請求損害賠償部分，於本判決主文第2至10項之範圍內，為有理由，逾此部分，則無理由。原審判決就上開有理由之部分予以准許，並無違誤，上訴人提起上訴，請求廢棄改判並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。至於原審判決命上訴人給付超過本判決主文第2至10項部分及命上訴人應負連帶責任及該部分假執行之宣告，尚有未洽，上訴人聲明不服，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2至10項所示，並分別宣告准被上訴人供擔保後為假執行，如主文第14、15項所示。就原審判決命上訴人給付超過上開範圍並經本院廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰毋庸逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日智慧財產第三庭審判長法官　李維心法官　蔡惠如法官　彭洪英以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　8　　日書記官　郭宇修註1：被上訴人提出世界智慧財產組織著名商標專家委員會（WIPO Committee of Experts on Well-Known Marks）於1995年之會議結論即已明確反對就市場調查證據設定特定比率作為標準。歐盟普通法院在Carrols Corp. v. Giulio Gambettola案判斷商標之著名性時，亦表示：「不能要求該商標已為指定百分比的相關公眾所知悉。當系爭商標已被其指定商品或服務之相關公眾中顯著的一部分所知悉時，即應認定為已達到所要求的知悉程度。判斷這個條件時，必須考量案件的所有事實，特別是系爭商標的市占率、強度、商標使用的地理區域與期間、行銷商標的投資多寡等等」。此外，依日本特許廳的研究報告《Protection of Well- Knownand Famous Trademarks》，在德國僅需接近40%的公眾認知度即可被認知為著名（well-known）商標，在法國更是僅需20% 。（本院卷三第55-56頁），參見被上訴人111年5月11日綜合辯論意旨狀第33-34頁。註2：參見陳匡正著《商標售後混淆誤認爭議之研究－從智慧財產法院104年度民商上字第13號民事判決開始談起》，本院卷一第22 1-261頁）。註3：美國於1962年修改聯邦商標法（Lanham Act）時，將其第32條「購買人」（purchaser）刪除，使該條文成為對任何人「有造成混淆、誤認、欺罔之虞」，使商標侵害可包括售後混淆的型態(參見王敏銓著《美國商標法之混淆之虞及其特殊態樣之研究》，本院卷一第263-289頁）。此外，本院107年度民商上易字第3 號判決亦認：「以售後混淆而言，商標對於商品來源的指示作用，同時寓有質量保證之意，相關消費者即使因選購時之特別因素（如價格差異或如本件中之其他商標標示），知悉商品非來自於特定商標權人，但因商品使用完全相同或十分近似之商標，其他潛在相關消費者在缺乏選購時特別因素之情況下，無從判別其差異，因而產生混淆誤認，此時將破壞商標權人對於商標質量保證作用之努力，自應認為已構成商標權之侵害。其典型案例即為廉價販賣之仿冒精品，選購此類商品之相關消費者幾乎都知悉自己購買的是仿冒品，並沒有混淆誤認的問題，但當仿冒品充斥於市面時，就會影響正品的稀有性進而減損品牌價值。如果不以售後混淆作為侵害商標權之法理基礎，就難以說明為何於相關消費者於選購時不會有混淆誤認之虞，但還是應該將此等仿冒品之販賣，列入為侵害商標權之行為態樣。」

智慧財產及商業法院110年度民公上更(一)字第1號

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