111年度民著上字第7號｜智財：著作權其他契約爭議事件等｜裁判日期：113 年 03 月 28 日

智慧財產及商業法院民事判決 111年度民著上字第7號上訴人諾客網科大數據股份有限公司（原名諾客網科股份有限公司）法定代理人陳亭潔訴訟代理人林鳳秋律師複代理人張家琦律師被上訴人大數據股份有限公司法定代理人林盈嫺訴訟代理人李佩昌律師黃韻霖律師上列當事人間著作權其他契約爭議事件等事件，上訴人對於中華民國111年2月18日臺灣臺北地方法院109年度智字第9號第一審判決提起上訴，本院於113年2月29日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴駁回。二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：一、本件係智慧財產案件審理法修正施行（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）前繫屬於本院，依同法第75條第1項前段，自應適用修正前智慧財產案件審理法之規定。二、上訴人法定代理人原為張聖彥，嗣於本院審理中變更為陳亭潔，並經其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及登記資料可稽（本院卷一第121至123頁），核無不合，應予准許。貳、實體事項：一、上訴人主張： (一)兩造於104年9月1日簽訂策略聯盟合約（下稱系爭合約），復於105年9月1日續約1年，約定由伊負責提供所開發之LOWI輿情分析系統產品應用程式軟體平台（下稱LOWI系統）與搜尋引擎、資料集管理系統（HP-IDOL程式），並藉由語意運算與輿情分析軟體之核心技術API(即application programing interface)程式（下稱API）開發被上訴人銷售產品所需之客製化版面與功能應用程式軟體平台，被上訴人則需提供設備協助伊進行開發，因此所生之智慧財產權則歸屬於伊。雙方復於105年3月31日簽訂營收分潤協議書（下稱系爭分潤協議）作為系爭合約之附約，期間自105年4月1日起至106年6月30日止，約定被上訴人每年支付伊新臺幣（下同）60萬元基本費及銷售產品總營收20％分潤，同時約定被上訴人於系爭合約期間內支付總金額達100萬元即視為自動續約1年，因系爭合約於106年8月31日屆期終止，系爭分潤協議則因被上訴人於該期間支付總金額達100萬元（105年3 月23日支付60萬元，106年6月19日支付40萬元），自動續約1年至107年6月30日止。 (二)上訴人於系爭合約期間已提供LOWI系統軟體予被上訴人使用，並開發多樣應用API呼叫後台HP-IDOL功能與數據，達成開發被上訴人所需「客製化版面與功能」應用程式軟體平台即KEYPO系統（下稱KEYPO系統）。惟被上訴人未經同意，於105年11月至106年1月間，擅自將上訴人提供之核心技術API應用程式，以逆向工程等方式破解、改寫、複製、使用，且利用長時間及大量接觸上訴人已開發之LOWI系統，以重製、改作之方式侵害上訴人所有API應用程式、LOWI系統軟體之所有權及著作財產權，且違反系爭合約。又被上訴人於105年3月起開始對外使用KEYPO系統產品銷售，且於106年1月25之前已經上市使用，足證係由伊所提供KEYPO系統與HP-IDOL間之中介軟體API系統介面，已使該KEYPO系統產品平台之客製化版面得以對外銷售使用，故該KEYPO系統產品平台屬於系爭合約期間產出之應用程式，依第3條第10項約定，其所有權及智慧財產應歸屬伊，被上訴人將其獨有使用亦侵害伊之所有權及軟體著作權。再者，被上訴人利用長時間及大量接觸上訴人已開發之LOWI系統予以重製、改作，並破解上訴人之API應用程式，改寫成ES（即ELASTIC SEARCH）之API，得以繼續使用於類同HP-IDOL功能與數據之搜尋引擎ES上，作為KEYPO系統產品平台之API應用程式介面，且KEYPO系統產品平台架構確有仿襲自上訴人之LOWI系統，二者係屬類同、近似（probative similarity），同樣構成對伊所有API 應用程式、LOWI系統軟體之所有權及著作財產權之侵害，並構成債務不履行。 (三)系爭分潤協議因自動續約1年至107年6月30日止，惟被上訴人未依系爭分潤協議第3條第2項約定，於每年1、4、7、10 月結算提出分潤，足認被上訴人未將106年6月30日前發生之營收分潤全部支付，迄今亦未支付伊每年60萬元基本費及106年7月1日起至107年6月30日止銷售產品之總營收20％分潤，且被上訴人無正當理由拒絕提出106年7月1日起迄今之公司銷售KEYPO系統產品之營收資料，伊自得依系爭分潤協議第3條第1項、民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付未付之基本費及銷售產品20%營收分潤，共計200萬元；又倘認上訴人不得請求分潤，然被上訴人以逆向工程等方式破解或重製、改作伊之API，及被上訴人之 KEYPO系統平台有重製或抄襲伊之LOWI系統平台，侵害伊之著作財產權及構成債務不履行，且因該API程式同時屬於上訴人之營業秘密，被上訴人之侵權行為亦應有涉及侵害營業秘密之行為，伊亦可選擇依民法第184條第1項前段、著作權法第80條之2、第88條、營業秘密法第10條、第12條等規定，請求被上訴人賠償損害200萬元之本息。二、被上訴人答辯： (一)上訴人所稱HP-IDOL（語意運算與輿情分析軟體）之智慧財產權為訴外人惠普公司所有，上訴人僅為該程式產品之經銷商，且API是與HP-IDOL軟體介接的呼叫程式統稱，並非HP- IDOL產品內容，上訴人只是HP-IDOL產品之經銷商，故其將 HP-IDOL當作其所有之產品及核心技術，而與API結合混稱為語意運算與輿情分析軟體API程式系統，並不可採。 (二)依系爭合約第3條第2、6、8項約定，上訴人應負責產品開發並創建第二品牌，提供其開發之應用軟體平台、客製化版面與功能予被上訴人使用，然上訴人實際上僅與伊共同租用HP-IDOL商用資料庫，並提供呼叫及查詢HP-IDOL的API應用程式介面，惟前端介面與應用及網路爬蟲程式，因上訴人之人力及資源不足，均由伊自行開發；兩造雖嘗試將HP-IDOL納入伊所開發之KEYPO系統平台架構內，同樣因上訴人人力及資源不足而由伊自行撰寫API，亦即上訴人未能將被上訴人之應用軟體平台開發完成，且未履行系爭分潤協議第2條第4項約定之具有異地備援機制之高可用度技術架構等義務。故上訴人主張係因其提供API應用程式介面，方使KEYPO系統產品平台之客製化版面得以對外銷售使用，故該KEYPO系統產品平台之所有權及著作財產權依系爭合約歸屬其所有，並無理由。 (三)伊於105年5月間推出KEYPO品牌時雖嘗試使用HP-IDOL進行開發，惟因兩造嫌隙日增以及上訴人公司人力、資源不足，故於106年6月下旬另行以開源資料庫系統Elasticsearch（下稱ES）來開發新版本KEYPO系統（下稱新KEYPO系統），伊不僅另為ES資料庫撰寫API，且需另行設計開發與ES相容的○○○ ○和○○○○模型（因ES僅有○○功能而無○○○○功能），故伊於106 年11月21日正式上線營運之新KEYPO系統係採用ES，並未使用HP-IDOL以及上訴人就介接HP-IDOL資料而撰寫之API，與HP-IDOL及上訴人之API毫無關聯，且KEYPO品牌係被上訴人自己的品牌，上訴人對於KEYPO品牌及系統並無任何權利。再者，被上訴人未以逆向工程破解使用上訴人開發之API，而係重新撰寫API，因上訴人之HP-IDOL之API係以Java程式語言撰寫、被上訴人的ES之API則是以OOOOOO語言撰寫，以不同程式語言撰寫出功能相同之軟體程式，並不會構成侵害著作權。況存取HP-IDOL必須經過上訴人授權驗證，並有保護機制，伊無法任意以逆向工程破解使用，否認有對上訴人之API以逆向工程破解或進行重製、改作行為。另新KEYPO系統係伊獨立開發，與上訴人之LOWI系統不同，伊並未接觸上訴人之LOWI系統平台的原始碼，並無重製或改作LOWI系統，且上訴人所指新KEYPO系統與LOWI系統平台均有如附表A、B(本院卷一第99至103頁)所示「組成結構」僅為資料蒐集、處理、儲存、運算、分析到呈現之功能與程序，依著作權法第10條之1規定不屬於著作權法保護範圍，縱使伊所有之新KEYPO系統平台曾經參考LOWI系統平台之設計功能，上訴人並無權利可以主張，故上訴人主張伊侵害其所有API應用程式、LOWI系統之所有權及著作財產權之侵害並構成違約，並未盡舉證責任。況且，上訴人在106年1月即已知悉被上訴人自行撰寫API，倘有侵害其著作權，至遲應於108年2月前起訴，然其於109年3月始起訴；又上訴人於105年5月即知悉伊推出KEYPO系統，於106年11月即主張兩造無合約關係，如該系統有侵害上訴人之LOWI系統，至遲應於108年12月前起訴，然上訴人直到110年5月才具狀主張被侵害，不僅係意圖延滯訴訟或因重大過失而逾時提出，且上訴人之請求權均已罹於2年之時效而消滅。 (四)系爭合約已於106年8月31日屆期終止，雙方未再續約，乃上訴人於原審自認，兩造已無合約關係，則雙方依系爭合約所訂之附約即系爭分潤協議失所依附，且伊在兩造合作期間均依上訴人開立之發票足額付款，並未積欠上訴人任何款項，上訴人之技術長亦表明兩造間無任何合約規範，故上訴人請求伊重新結算給付分潤及給付欠款，與事實不符。再縱使附約符合自動續約之條件而自動續約，因為系爭合約不續約，上訴人無從向伊請款續約後的年度基本費用，即系爭合約新年度停止支付費用，亦發生視為解約之效果，況上訴人並未繼續行使或履行系爭合約及系爭分潤協議之權利義務，故上訴人請求伊給付續約分潤，顯無理由。三、原審判決上訴人敗訴而駁回上訴人之起訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢就上開第二項請求，願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。四、兩造不爭執事項（本院卷一第228至229頁）： (一)兩造於104年9月1日簽署第一份「策略聯盟合約」（即系爭合約），期間自104年9月1日起至105年8月31日止（如原證1）。上訴人曾提供API軟體供被上訴人使用，被上訴人分別依上訴人104年11月5日、105年1月22日之發票請款金額，支付253,992元、7,471元（如被證2、3）。 (二)兩造於105年3月1日簽署系爭合約之附約即營收分潤協議書，期間自105年4月1日起至106年6月30日止（如原證2）。被上訴人先依上訴人105年3月23日發票請款金額支付60萬元後，再依上訴人106年6月19日發票請款金額支付40萬元（如被證4、5）。 (三)兩造於105年9月1日簽署第二份「策略聯盟合約」（即系爭合約續約1年），期間自105年9月1日起至106年8月31日止（如被證1），被上訴人已依上訴人105年12月1日發票請款金額支付45,378元（如被證6）。 (四)兩造於系爭合約續約期間屆滿後未再簽約。五、本院對於兩造爭點之判斷： (一)依系爭合約及兩造不爭執於合約期間，係由上訴人撰寫API(以JAVA程式語言撰寫)作為與惠普公司產品HP-IDOL程式介接的呼叫程式，而前端介面與應用及後端之網路爬蟲程式，則由被上訴人自行開發（架構圖如下）：又依被上訴人不爭執其於106年6月下旬起即著手開發以ES為底層之新KEYPO，並於106年11月21日正式上線，其使用在ES之API以OOOOOO程式語言撰寫，且由於ES僅具有○○功能而無○ ○○○功能(HP-IDOL則有○○○○○○○功能)，因此被上訴人需另外開發○○○○模型及○○○○模型（架構圖如下）： (二)被上訴人是否有以逆向工程等方式破解、重製或改作上訴人之API而侵害著作財產權或構成債務不履行？ ⒈上訴人主張被上訴人於系爭合約期間欲使用KEYPO系統，最初均需呼叫設置在其機房之API程式（因上訴人提供API程式供其使用完後，該程式並不會在被上訴人機房保留），嗣經被上訴人央求，上訴人始同意將該程式裝置於被上訴人之機房；詎其利用該API程式置於被上訴人機房之機會，以逆向工程破解，得以不再受原先（僅開放特定機器IP訪問Web服務+使用Token機制呼叫Web服務，限制單一Token的並發密度)之限制，未經上訴人同意，將API予以重製或改寫，作為使用於其Keypo系統產品之API程式介面使用等等，惟為被上訴人以前詞否認。經查： ⑴依上訴人所提105年5月29日電子郵件（原證5）、同年8月1 2日電子郵件（原證6），固提及被上訴人希望上訴人之 API能架在OOOOOO機房，嗣經上訴人同意後佈署到該機房等情。然倘被上訴人有將API予以重製或改寫之行為，必須取得該程式之原始碼，惟所謂「佈署（deployment）」僅指建立一套將程式安裝在數台機器上並使用之流程，縱上訴人依被上訴人之請求將該API程式佈署在被上訴人之機房中，但被佈署在該機房中之程式碼仍屬供機器執行之目的碼，並非原始碼，被上訴人至多僅能接觸執行檔之目的碼，而無法直接接觸原始碼，此復經證人即時任上訴人公司技術總監之鄭楠於原審證述：伊並沒有把API原始碼交給被上訴人等語明確（原審卷第411頁），因此，尚難因上訴人有將API程式佈署在被上訴人的機房中，即遽論被上訴人即有取得前述API之原始碼進而有重製或改作之行為。 ⑵證人鄭楠固於原審證稱：上訴人按照被上訴人公司的要求，把自己的API接口程式佈署到被上訴人公司機房，後來被上訴人公司的資料一直沒有反向傳送到LOWI的機房，但被上訴人自己的資料又暴增，中間產生過很多次事故，記得至少有3次或超過，像是服務當機或不能用，我推測被上訴人公司是用逆向工程及我傳授的IDOL知識，重新包裝了IDOL的API，所謂逆向工程主要包括破解及之後的複製和改寫等步驟等語（原審卷第398、410、411、417頁）。惟依證人鄭楠之證述：沒有經過上訴人允許，是不能直接跳過上訴人的接口去使用HP-IDOL，該HP-IDOL的license 也是在上訴人公司等語（原審卷第397頁），可見上訴人對於未經授權使用其API呼叫HP-IDOL應具有一定的授權認證機制，惟被上訴人如何以逆向工程破解該機制，既無其他證據可佐，故關於被上訴人是通過逆向工程破解上訴人之API，僅為證人鄭楠之個人推測，無從採信。再依證人鄭楠證述：「(問：以逆向工程來破解或改寫上訴人公司 API指令之後，是否即可直接去看底層的IDOL內容，瞭解 IDOL哪些內容與實現KEYPO功能有關，再去找其他搜尋軟體（例如ELASTICSEARCH）內相同的部分來取代？)並不是如此，逆向工程破解上訴人的API能夠幫助被上訴人更好瞭解LOWI的功能是如何與IDOL進行協作，這樣就有可能繞開上訴人的幫助，直接用KEYPO與IDOL進行協作，從而擺脫上訴人的API作為中介。」（原審卷第411頁），倘若被上訴人之KEYPO能直接與IDOL進行協作，即無須上訴人開發之API中介，被上訴人又何須以逆向工程破解API後予以重製或改作？故難以證人鄭楠之證述遽認被上訴人有以逆向工程方式破解、重製或改作上訴人之API行為。 ⑶至被上訴人公司總經理金志承（Stanly）於106年1月25日通訊軟體對話雖曾表示「API的改寫乃業務考量」等語（原證16，原審卷第217頁），然被上訴人從未否認其之後有另行撰寫API，該「API的改寫」是指重新撰寫HP-IDOL 的API，此業據證人金志丞、被上訴人公司技術長陳詳翰分別證述明確（本院卷一第475、476、481頁），可知所稱「API的改寫」並非指對於上訴人API進行改作，況被上訴人既從未取得或持有上訴人之API原始碼，自難以該通訊軟體對話內容遽認被上訴人有擅自改作上訴人API之行為。 ⑷另上訴人主張被上訴人確有改作上訴人API之情形，因其改作之API常將系統機房搞掛，並需上訴人幫忙至107年11月間，顯示縱於被上訴人106年10月另外開發ES之API，因仍有援自上訴人IDOL的API而常有當機不能使用，需上訴人提供支援等情，然而系統當機之原因甚多，且依證人鄭楠所述，IDOL機房因資料量巨大導致有性能的問題（原審卷第399頁），亦即可能因被上訴人單純正常高頻使用上訴人之API程式而造成系統機房當機，並無法認定是因被上訴人將上訴人之API改作造成，尚難僅憑此情形即認被上訴人有上訴人所指之改作行為，附此敘明。 ⒉綜上，依上訴人所舉證據均不足以證明被上訴人有以逆向工程等方式破解、重製或改作上訴人所有API，而有侵害上訴人著作財產權之行為存在，亦難認被上訴人有何違反系爭合約之債務不履行。 (三)被上訴人之KEYPO系統所有權及著作權是否為上訴人所有？又被上訴人是否有重製或抄襲上訴人之LOWI系統，而侵害上訴人之著作財產權或構成債務不履行？ ⒈上訴人主張被上訴人於系爭合約期間105年3月起開始對外使用KEYPO系統銷售，且於106年1月25日之前已經上市使用，證明上訴人已提供現有之LOWI系統及HP-IDOL，並達成開發提供被上訴人銷售產品所需系統「客製化版面與功能」應用程式軟體平台，該KEYPO系統屬於系爭合約期間產出之應用程式，依系爭合約第3條第10項約定，其所有權及著作權歸屬上訴人，被上訴人將其獨有使用，已侵害上訴人之所有權及著作權，且違反系爭合約等等，然為被上訴人以前詞否認。經查： ⑴系爭合約第3條第2項約定「乙方（即上訴人）負責產品開發，並創建第二品牌，由甲方（即被上訴人）獨家代理並負責市場宣傳與推廣…。」，同條第6項約定「乙方提供其開發之應用軟體平台予甲方使用，作為甲方銷售工具與甲方網路媒體網路溫度計使用。」，同條第8項約定「針對甲方銷售乙方產品需求，乙方提供『客製化』版面與功能，以利甲方市場推廣。」，同條第10項約定「甲乙雙方於合約期間，乙方產出之應用程式，其所有權與智財權歸屬於乙方。」由上可知，上訴人應負責產品開發並創建「第二品牌」由被上訴人獨家代理，及提供開發之應用軟體平台予被上訴人使用，而於合約期間由上訴人開發之應用程式，始由其保有該程式之所有權及智慧財產權。 ⑵然上訴人囿於其人力及資源之限制，合約期間僅提供向惠普公司取得使用權之HP-IDOL資料庫，並開發提供被上訴人呼叫及查詢HP-IDOL之API程式，業經證人鄭楠於原審證述：兩造當時達成合作共識，由上訴人去幫助被上訴人構建自己的品牌，因上訴人的資源受限，被上訴人要求比較快的節奏，形成矛盾，雙方滿意度都不是很高，後來被上訴人就不用上訴人的API，被上訴人在一年內研發與IDOL 相同開源技術之ES架構系統，逐漸將IDOL轉向ES，形成了第二階段的KEYPO版本，之後完全擺脫上訴人，HP-IDOL之智慧財產權為惠普公司所有，但上訴人有取得永久使用之授權，並為授權經銷商，KEYPO是被上訴人開發之軟體， KEYPO與IDOL間需靠上訴人之API接口做連接，上訴人開發之LOWI與KEYPO沒有直接關係等語（原審卷第397至400頁）明確。可見上訴人並未協助被上訴人將第二品牌的應用軟體平台開發完成，且KEYPO系統乃被上訴人開發，上訴人所稱完成銷售產品所需系統「客製化版面與功能」，應僅係提供其有使用權之HP-IDOL及其與KEYPO系統介接（提供呼叫及查詢）之API程式，並非KEYPO系統，該系統之前端介面與應用及後端之網路爬蟲程式，均由被上訴人自行開發，且參以證人鄭楠亦僅證述伊知道上訴人有提供數據供被上訴人使用，並無證述上訴人有提供其開發的應用軟體平台供被上訴人使用等語（原審卷第416頁），堪認被上訴人之KEYPO系統並非由上訴人開發供被上訴人使用之應用軟體平台，亦非屬於系爭合約期間由上訴人所產出之應用程式，則上訴人主張依系爭合約第3條第10項約定，已取得KEYPO系統之所有權及著作權，要屬無據，故其主張被上訴人將其獨有使用，已侵害上訴人之所有權及著作權，且違反系爭合約云云，即非可採。 ⑶至上訴人雖主張被上訴人自105年3月間起開始對外使用 KEYPO品牌銷售(原證12)，此係在兩造簽署系爭合約期間，且是在完成客製化版面後才出現該名稱，而係由上訴人支援創建之第二品牌云云。然依系爭分潤協議第2條第2項約定（原審卷第33頁），上訴人係同意被上訴人以自己的品牌銷售，且依系爭合約第3條第10項約定，由上訴人取得所有權及著作權之應用程式，應以由上訴人產出為限。上訴人既僅提供其有使用權之HP-IDOL及開發與HP-IDOL介接之API程式，業如前述，並無為被上訴人開發出KEYPO系統，自無從依上開約定取得KEYPO系統之所有權及著作權。 ⒉上訴人主張被上訴人利用長時間及大量接觸其LOWI系統予以重製改作，並將其破解自上訴人核心技術API程式改寫後得以繼續使用於類同HP-IDOL功能與數據之搜尋引擎ES上，作為新KEYPO系統產品之API程式介面，且被上訴人之新KEYPO 系統產品平台架構仿襲自上訴人之LOWI系統，二者之組成架構、表達方式、概念功能係屬類同或近似，已構成著作權之侵害，並提出附表A、B之比對結果（見本院卷一第99至103 頁），主張新KEYPO及LOWI系統平台「組成結構」（數據採集和處理層、數據存儲和運算層、服務接口（API）層、和用戶交互層）成分之「程式語言」、「表達方式」及「概念功能」，二者構成相同或實質相似等等。惟查： ⑴按依法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，為著作權法第10條之1所明定。是著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想。創作內容必須已形諸於外部，具備一定外部表現形式，方合保護要件。又電腦程式著作係包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作。該著作之最終目標或功能乃著作之思想，非屬著作權保護之範圍（最高法院106年度台上字第1726號民事判決意旨參照）。另著作權法所保護者為觀念、構想之「表達方式」，不及於觀念、構想本身，不同人以不同程式語言，或同一程式語言之不同程式碼寫出同樣功能之軟體程式，應屬以不同「表達方式」表達相同之觀念或構想，尚不生著作權侵權之問題。因此，如以不同之程式語言所撰寫，即便功能相同，則應屬於不同之表達，原則上二者間應不生侵害著作權之情事。⑵兩系統之「程式語言」不同：查被上訴人之新KEYPO系統與上訴人之LOWI系統是以不同程式語言撰寫，亦即新KEYPO系統之資料呈現部分，是以 OOOOOO語言(OOOOOO框架)搭配OOOO及OOOOOOOOOO所撰寫，資料分析部分，是用ES(OOOO)再以OOOOOO語言的物件導向OOOOOO框架撰寫，資料蒐集部分，是用OOOOOO語言的物件導向OOOOOO框架撰寫；LOWI系統之資料呈現部分，則是用HTML、JavaScript撰寫，資料分析部分，是用HP-IDOL(C 語言)，資料蒐集部分，是用腳本語言撰寫（參原審卷第459至461頁、本院卷一第165至167頁)。又被上訴人現行營運之新KEYPO系統，是使用ES開源程式碼，不是上訴人提供之HP-IDOL，該ES屬開放的搜尋引擎，此經證人鄭楠證述明確(原審卷第401頁)，且上訴人的API是以JAVA程式語言撰寫，而被上訴人使用在ES之API則是以OOOOOO程式語言撰寫，亦經證人陳詳翰證述在卷（本院卷一第484頁），並有上訴人提出之API程式軟體光碟可稽（見本院限閱卷證物袋）。再參以LOWI系統既係以HP-IDOL作為開發基礎，進而撰寫與HP-IDOL溝通互動之API程式，為與底層搜尋引擎配合，開發系統時必須受限於HP-IDOL與ES各自之技術手冊所規範之語法及表達方式，來撰寫協同運作應用程式之程式碼，一旦規範之語法及表達方式不同，即使程式所達成的功能相同，其程式碼之表達應有所不同，是以，兩系統既以不同程式語言撰寫，即非屬相同或實質相似，縱然功能相同，並不會構成著作權之侵權。 ⑶兩系統之「表達方式」及「概念功能」： ①上訴人主張兩系統平台組成結構相同之「數據採集和處理層」、「數據存儲和運算層」、「服務接口（API）層」及「和用戶交互層」，僅為資料蒐集、處理、儲存、運算、分析或呈現之功能與程序，依著作權法第10條之1規定，並不受著作權法之保護。 ②依上訴人主張「表達方式」係指「標題、作者、時間、內文、點讚數、回文者、回文內容等」、「搜索關鍵詞服務、統計分析服務」、「聲量分析服務接口、情緒分析服務接口」、「鍵入關鍵詞、選擇聲量類型、選擇顯示的圖形種類等」，又「概念功能」係指「從互聯網（新聞、討論區、部落格、社群媒體）或透過第三方服務獲取公開數據，並進行與業務分析場景所需分析對象的欄位內容抽取。」、「存儲採集和加工的分析數據信息，並根據搜索引擎的設定，依託搜索引擎內建的功能服務接口，提供數據分析服務。」、「存儲採集和加工的分析數據信息，並根據搜索引擎的設定，依託搜索引擎內建的功能服務接口，提供數據分析服務。」、「提供用戶輸入分析業務相關信息的交互。通過呼叫服務接口，將分析結果格式化為友好清晰的視覺化圖形或文字列表」。 ③然而，上訴人所謂之「表達方式」，即「標題、作者、時間、內文、點讚數、回文者、回文內容」、「搜索關鍵詞服務、統計分析服務」、「聲量分析服務接口、情緒分析服務接口」、「鍵入關鍵詞、選擇聲量類型、選擇顯示的圖形種類」等，其實僅係平台所提供的資料蒐集、資料分析與資料呈現等內部功能，與其所指上開「概念功能」均屬雲端搜尋技術網站，藉由搜尋引擎監測、蒐集新聞、部落格、討論區、社交網站、微網誌等不同資訊來源，並以自動化語言分析處理、彙整產生資訊情報等，再藉由量化分析及中文語意分析作成視覺化的關聯圖，以提供企業進行資料分析方法之技術構想及操作功能，並非具體對外之表達方式，即非著作權保護之範圍，縱兩系統對於上開表達方式及概念功能相同或近似，亦不構成著作權之侵害，故上訴人之主張並不可採。 ⒊綜上，依上訴人所舉證據不足以證明被上訴人之KEYPO系統所有權及著作權為上訴人所有，亦不足以證明被上訴人之 KEYPO系統有重製或抄襲上訴人之LOWI系統，而侵害上訴人之著作財產權或構成債務不履行。 ⒋上訴人主張被上訴人無正當理由不提出本院112年11月24日裁定主文所命其依HP-ID0L系統撰寫之API版本，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認定上訴人就此文書之主張與應證事項為真正，即應認定被上訴人於105年11月至106年1月間有抄襲改寫上訴人之API，再改寫成ES之API，使用於雙方合作開發之KEYPO產品平台之API程式介面，該KEYPO之架構確有仿襲自上訴人之LOWI平台之事實等等。惟查，依證人陳詳翰之證述：大約是在105年11、12月開發完成被上訴人設計的API，操作HP-IDOL的搜尋引擎資料庫等語，該API固與被上訴人於112年2月22日向本院提出KEYPO平台之API程式（同上卷第367頁）係連接ES資料庫有所不同，然被上訴人自106年6 月下旬起即開發ES系統之API，並於同年11月21日公開上線持續運作，後續並未使用上訴人提供之HP-IDOL系統，此由證人鄭楠之證述：後來被上訴人就不用上訴人的API，研發ES架構系統，由IDOL轉向ES等語即明（原審卷第398頁），即無繼續保留針對HP-IDOL系統撰寫或開發API程式之必要，則被上訴人因此未保留HP-IDOL版本之API而無法提出，實難歸責於被上訴人而認其無正當理由。又上訴人一再主張被上訴人係以逆向工程等方式破解、重製或改作上訴人之API ，並使用於KEYPO平台之ES，並請求被上訴人應提出其使用於KEYPO系統之API以供鑑定，如欲鑑定比對是否與其所有 API程式相同或實質近似，亦得以被上訴人使用於ES之API程式進行比對，而被上訴人既已提出106年ES版本之API可供比對，且上訴人對此曾質疑該版本之真實性，並要求被上訴人應提出該版本為106年時原始碼之證明（本院卷一第380、401頁）始願進行鑑定比對，嗣又以被上訴人因無法提出HP- IDOL版本之API為由而不再聲請鑑定（本院卷二第77頁），其請求反覆。況參前所述，上訴人之KEYPO系統與上訴人之 LOWI系統係以不同程式之語言撰寫，且上訴人所指兩系統之「表達方式」及「概念功能」，均非屬著作權保護之範圍，故本院斟酌全辯論意旨及相關事證後，認上訴人主張被上訴人之KEYPO系統有重製或抄襲之LOWI系統，尚屬無據，自難以被上訴人未提出其依HP-ID0L系統撰寫之API版本即可認定上訴人主張之事實為真正。 ⒌至於上訴人另主張被上訴人以逆向工程等方式破解或重製、改作API，因該API程式屬上訴人之營業秘密，被上訴人之侵權行為亦應有涉及侵害營業秘密之行為云云，然就該API程式為營業秘密之要件及被上訴人有侵害之行為均未舉證，顯無可採。 (四)上訴人依系爭分潤協議，請求被上訴人給付應付而未付之基本費及銷售產品20%之分潤，有無理由？ ⒈上訴人主張依兩造間之系爭分潤協議應於106年6月30日屆止日起自動續約1年至107年6月30日止，被上訴人未依系爭分潤協議第3條第2項約定結算提出分潤，至今未支付每年60萬元基本費及106年7月1日起至107年6月30日止銷售產品之總營收20％分潤，共計200萬元予上訴人，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴系爭合約第3條第13項約定「甲乙雙方（即兩造）合作之獲利分潤模式，另訂專章規範，為依附本主約之附約」，又依系爭分潤協議第1條第1、2項約定「1.本協議書為主約（即系爭合約）之附約，合約期間自民國105年4月1日起生效，至民國106年6月30日止。2.甲方（即被上訴人）於合約期滿時若達到合約期間內支付總金額新台幣100萬之續約條件，視為雙方同意附約自動續約一年，續約期滿時亦同；如甲方停止支付續約條件視同解約；如乙方（即上訴人）欲終止合約，須以書面於合約終止日前3個月通知甲方，雙方同意使得解約。」、第3條第1項約定「1.採基本費與營收分潤擇高制，合約期間基本費新台幣600,000 元整（含税），分潤為甲方銷售本系統季營收之20％，若甲方合約期間總營收乘以分潤比例低於基本費，則甲方支付基本費予乙方；若甲方之合約期間總營收乘以分潤比例高於基本費，則甲方於每季末結算時，以分潤比例所得金額扣除基本費後支付予乙方。」。 ⑵查被上訴人於系爭分潤協議簽訂（105年3月31日）前之105 年3月23日支付上訴人60萬元，復於106年6月19日支付40 萬元予上訴人，此為兩造不爭執，並有被證2、3之匯款申請書及發票可稽（原審卷第89至95頁）。上訴人雖主張被上訴人於合約期間內已付款共100萬元而達到自動續約之條件，且依被上訴人技術長陳詳翰於106年7月5日寄予上訴人之電子郵件載明「基於分潤合約，我們付完此發票金額將視為自動續約」等語(原證9)，故系爭分潤協議應自動續約自106年7月1日起至107年6月30日止。然依系爭分潤協議第1條第2項所定之自動續約條件係以被上訴人在合約期間內支付總金額100萬元，被上訴人於合約期間既僅於106年6月19日支付40萬元（105年3月23日支付之60萬元並非在系爭分潤協議所定之合約期間內），即未達到自動續約之條件，故上訴人主張系爭分潤協議應自動續約1年至107年6月30日為止，尚屬無據；至於陳詳翰於上開電子郵件所述乃其個人意見，核與兩造所訂系爭分潤協議之約定不符，並無拘束被上訴人之效力。是以，上訴人請求被上訴人依系爭分潤協議第3條第2項約定結算季營收分潤，應給付上訴人每年60萬元基本費及106年7月1日起至107年6月30日止銷售產品總營收之20％分潤，即屬無據。 ⑶又系爭分潤協議既為系爭合約之附約，彼此具有互相依存之聯立關係，而系爭合約已於106年8月31日屆期終止，此為上訴人自認在卷（原審卷第15頁），並有上訴人原代表人張聖彥於106年11月14、15日發給被上訴人技術長陳詳翰之通訊對話紀錄表明「目前兩家公司無任何合約規範權利義務喔」、「基於雙方無約狀態，因貴公司（即被上訴人）造成的服務需求，敝公司（即上訴人）會收取服務費用」等語可參（原審卷第231頁），足認系爭分潤協議自系爭合約於106年8月31日終止後，亦應隨同終止而失其效力。故上訴人主張系爭分潤協議因自動續約，其仍得依系爭分潤協議第3條第1項等規定，請求被上訴人給付未付之基本費及銷售產品20%營收分潤，亦屬無據。 ⒉關於上訴人主張被上訴人未將106年6月30日前發生之營收分潤全部支付部分，因兩造簽署系爭合約後，被上訴人已依上訴人104年11月5日及105年1月22日發票請款支付253,992元（被證2）及7,471元（被證3）；兩造於105年3月31日簽署營收分潤協議書後，被上訴人依上訴人105年3月23日發票請款支付上訴人60萬元（被證4），再依上訴人106年6月19日發票請款支付40萬元（被證5）；兩造於105年9月1日續約簽署系爭合約，被上訴人依上訴人105年12月1日發票請款支付45,378元（被證6），此均為兩造所不爭執。倘被上訴人於合作期間內未依約給付營收分潤予上訴人，上訴人當不可能毫無異議持續於106年6月30日前提供HP-IDOL及API程式予被上訴人使用，況依系爭分潤協議第3條第1項約定，兩造係採取基本費與營收分潤擇高制，倘營收分潤比例低於基本費，被上訴人僅須支付基本費而無支付分潤，上訴人既未能舉證被上訴人之營收分潤比例有高於基本費之情形，則其請求此部分之營收分潤支付，即屬無據，並不可採。六、綜上所述，本件被上訴人並無上訴人主張有以逆向工程等方式破解、重製或改作上訴人之API，亦無重製抄襲上訴人之 LOWI系統，而侵害上訴人之著作財產權、構成違反系爭合約或債務不履行之情事，又被上訴人之KEYPO系統所有權及著作權並非上訴人所有，且上訴人依系爭分潤協議，請求被上訴人給付基本費及銷售產品20%之分潤，亦屬無據，復無上訴人所指有侵害其營業秘密之行為，故其依前揭規定，請求被上訴人給付200萬元之本息，為無理由。從而，原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、結論：本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日智慧財產第一庭審判長法官　蔡惠如法官　陳端宜法官　吳俊龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　8 　　日書記官　蔣淑君附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院111年度民著上字第7號

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