112年度民商上字第18號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：113 年 09 月 19 日

智慧財產及商業法院民事判決 112年度民商上字第18號上訴人即附帶被上訴人中台空氣淨化科技股份有限公司兼法定代理人鄭茂錫被上訴人即附帶上訴人阿母斯壯生醫股份有限公司法定代理人吳東祐訴訟代理人陳文祥律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於民國112年10月17日本院112年度民商字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。貳、實體事項：一、被上訴人即附帶上訴人阿母斯壯生醫股份有限公司（下稱被上訴人）主張：被上訴人為推廣環境消毒、防疫滅菌、甲醛祛除、除醛工程、空氣改善等產品及服務，於104年間註冊取得如原審判決附圖一所示之註冊第01737693號「阿母斯壯滅菌王ArmStrong及圖」商標(下稱系爭商標)，系爭商標經被上訴人長期使用，成為眾多客戶及消費者識別被上訴人所提供商品、服務之依據。詎上訴人鄭茂錫於108年8月23日，未獲被上訴人之同意或授權，即盜蓋被上訴人公司大小章，偽造相關申請文件、契約及同意書後，以被上訴人及上訴人即附帶被上訴人中台空氣淨化科技股份有限公司（下稱中台公司）名義向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)共同申請如原審判決附圖二圖樣所示之商標（申請號第108055773號），復於109年2月13 日前之某日，向智慧局申請將被上訴人之應有部分移轉予中台公司，並出具偽造之「商標並存註冊無償同意書」，嗣經智慧局審查後，核准由中台公司取得如原審判決附圖二所示之註冊第02055671號商標(下稱系爭盾牌商標)。系爭盾牌商標「滅菌王」之字樣、字形、色彩設計均與系爭商標相同，僅將背景圖片換成盾牌形狀，與系爭商標為近似商標，且兩者之商品註冊類別及名稱均相同，是系爭盾牌商標實有商標法第30條第1項第10款之不得註冊事由。又中台公司將系爭盾牌商標使用於如原證8、9所示之商品（下稱系爭商品，詳如原審判決附表所示）上，透過其官網及臉書、蝦皮購物賣場、露天賣場、PCHOME賣場等平台大量銷售至今，核屬商標法第68條第3款侵害被上訴人系爭商標權之行為，被上訴人自得請求損害賠償及排除、防止侵害，並依公司法第23條第2項規定，請求上訴人鄭茂錫與中台公司負連帶損害賠償責任。而如原審判決附表所示之系爭商品之零售單價分別為新臺幣(下同)350元、350元、350元、100元，爰以上開商品各零售單價之1000倍計算，請求上訴人等應連帶賠償被上訴人1,150,000元。為此，爰依商標法第69條第1項、第2項、第3項、第71條第1項第3款及公司法第23條第2項之規定，提起本件訴訟。㈡上訴人是以行使偽造文書犯罪方式為系爭盾牌商標之登記，犯罪行為經臺灣高等法院112年度上訴字第2342號刑事判決及最高法院113年度台上字第11號刑事判決認定構成犯罪確定在案，犯罪情節重大，且當時為武漢肺炎疫情期間，所有消毒滅菌防疫產品於市場上都是供不應求，上訴人顯然已經獲得極高不法利潤，原審判決未考量當時疫情之特殊情況，判賠金額顯然過低。二、上訴人中台公司、鄭茂錫答辯則以：上訴人委託商標事務所辦理商標申請，偽造文書的瑕疵完全是商標事務所作業瑕疵造成，並非上訴人本意，也不代表上訴人有犯罪的行為。中台公司在20年前已申請商標，系爭盾牌商標是出自於上訴人鄭茂錫的理想與構思，被上訴人只不過是中台公司的子公司，被上訴人是近幾年誕生，豈有其後來居上稱系爭盾牌商標是被上訴人的構想。雙方並未做過任何廣告，只是申請核准商標，被上訴人卻已無照營業、受消費者檢舉、遭供應商停貨，造成上訴人無貨可賣損失甚鉅，此為被上訴人嚴重違規遭環保局開罰，是被上訴人沒有領到執照卻販賣所致，故系爭盾牌商標為上訴人所有。由商標發展歷程來看，這些設計都是自然形成，所使用的華康綜藝體字形並非被上訴人發明的創意，會核准系爭盾牌商標完全是基於上訴人的構思發想。被上訴人應將公司返還給上訴人，公司並非被上訴人所有，而應屬於上訴人所有，上訴人提出甲證八合作合約書，合約書第二條已詳細說明「如日後營運目的已完成而不需再運用丙方(鄭茂錫)提供之上開公司組織，甲(邱炳淵)乙(吳東祐)方有協力丙方提供上開公司組織董監事及其持股回復原狀之義務」，亦即當階段性任務完成被上訴人就應該將公司返還予上訴人。被上訴人向上訴人借款269萬未償還，且未經過股東同意就將公司自行停業，此為明顯涉及侵占、詐欺、背信行為。被上訴人又另外設立與與阿母斯壯公司類似的公司，違反競業禁止的約定。且被上訴人完全未受有損失、未取得商標的狀況下，認為並無侵害商標及損害賠償的問題。三、原審判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人23萬元，及自112年 2月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡上訴人不得使用相同或近似於原審判決附圖一所示商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，並應除去及銷毀相同或近似於原審判決附圖一所示商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。㈤本判決第一項得假執行。但上訴人以23萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上述廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。㈡上訴人應連帶再給付被上訴人92萬元，及自112年2月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由上訴人連帶負擔。上訴人對於附帶上訴部分答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項： ⒈被上訴人於104年3月20日向智慧局申請「阿母斯壯滅菌王Arm Strong及圖」商標，指定使用於第5類「環境衛生用殺蟲劑；環境衛生用殺菌劑；殺蟲劑；除蟑錠；除蟑螂液；殺壁虱劑；驅蟻藥劑；環境衛生用防蠹劑；環境衛生用消毒劑；衛生用消毒劑；環境衛生用除霉殺菌劑；環境衛生用樟腦油；驅蚊蟲劑；環境衛生用藥劑；菸草萃取殺蟲劑；除霉化學製劑；驅蚊蟲用雪松木；化學廁所用消毒劑。」等商品，並就「滅菌王」文字聲明不專用，嗣於104年11月16日獲准公告為註冊第01737693號商標（即系爭商標，如原判決附圖一所示），現仍於商標權專用期間內。 ⒉中台公司於108年8月23日向智慧局申請「滅菌王設計文字及圖」商標，並指定使用於第5類「環境衛生用殺蟲劑；環境衛生用殺菌劑；殺蟲劑；除蟑錠；除蟑螂液；殺壁虱劑；驅蟻藥劑；環境衛生用防蠹劑；環境衛生用消毒劑；衛生用消毒劑；環境衛生用除霉殺菌劑；環境衛生用樟腦油；驅蚊蟲劑；環境衛生用藥劑；菸草萃取殺蟲劑；除霉化學製劑；驅蚊蟲用雪松木；移動式廁所用消毒劑。」等商品，經智慧局於109年3月13日以（109）慧商20905字第00000000000號函認該商標與系爭商標相較有商標法第30條第1項第10款不得註冊事由，且其上之「滅菌王」文字有商標法第29條第3項情形等理由而為初步核駁先行通知，嗣中台公司於109年3月17日補正並存註冊同意書且就「滅菌王」文字聲明不專用，而於109年5月1日獲准公告為註冊第02055671號商標（即系爭盾牌商標，如原判決附圖二所示），現仍於商標權專用期間內。 ⒊中台公司經營「滅菌王」臉書粉絲專頁、PCHOME賣場、蝦皮購物賣場、露天賣場、滅菌王線上購物網及網址「www.iaqs.tw」之官網，並使用系爭盾牌商標(部分為系爭盾牌商標加上「無菌生活GreenChiLifetechnology」等字樣)於其所販售之系爭商品(如原判決附表)上。㈡本件爭點: ⒈被上訴人是否有出具如原證7所示之「商標並存註冊無償同意書」予智慧局，而同意中台公司註冊系爭盾牌商標（即申請號第108055773號）？ ⒉系爭盾牌商標是否有商標法第30條第1項第10款不得註冊之事由？ ⒊中台公司使用系爭盾牌商標於系爭商品是否有商標法第68條第1項第3款規定侵害商標權之行為？ ⒋中台公司有無侵害系爭商標之故意或過失？被上訴人依商標法第69條第3項及公司法第23條第2項之規定，請求上訴人等2人連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？ ⒌被上訴人依商標法第69條第1項、第2項之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？五、本院得心證之理由：㈠被上訴人並未同意中台公司註冊系爭盾牌商標： ⒈系爭盾牌商標原係被上訴人及中台公司名義於108年8月23日向智慧局申請註冊，其後申請人（即中台公司）於109年2月19日提出以被上訴人名義簽署之「商標權移轉契約書」，聲明將被上訴人之應有部分讓與中台公司，惟智慧局認系爭盾牌商標圖樣與系爭商標圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，初步審查後因而於109年3月13日核發核駁理由先行通知書予中台公司，嗣申請人（即中台公司）於109年3月17日提出以被上訴人名義簽署之「商標並存註冊無償同意書」後，智慧局始核准系爭盾牌商標之註冊等情，業經原審向智慧局調閱系爭盾牌商標之申請案卷核閱屬實（原審卷第187至227頁），應堪認定。 ⒉又證人即系爭盾牌商標申請註冊時之代理人簡汝家於另案刑事案件警詢、偵查時證稱：當初108年間鄭茂錫說要以阿母斯壯生醫公司與中台公司一起申請商標，傳要申請的商標圖檔給我，然後我們開始填寫申請資料，使用的是104年間申請商標時留存的印章電子圖檔，過程中未與鄭茂錫簽委辦合約書，吳東祐也沒碰面，因為鄭茂錫是我們的老客戶，我認為兩家公司實質上都是鄭茂錫在經營，送件後還沒核下來，鄭茂錫有授權一位員工打來說改用中台公司申請就好，要做變更，中台公司要檢附雙方商標權移轉契約書向智慧局提出變更申請等語（原審卷第124、350、355頁），可知系爭盾牌商標之申請註冊事宜均係由上訴人鄭茂錫出面要求證人簡汝家辦理。而上開以被上訴人名義出具之「商標註冊申請書」、「商標權移轉契約書」、「商標並存註冊無償同意書」及「商標/標章委任書」上有關被上訴人之大小章，實際上均未經董事會決議，亦未經被上訴人同意所蓋用等情，業據證人即被上訴人公司股東邱炳淵於另案刑事案件審理時具結證稱：被上訴人公司之形式或實質上負責人都是吳東祐，公司如果是辦理商標或商標過戶之事，要經過董事會決議，但本件過戶商標之事，並沒有經過董事會決議等語（原審卷第333、338、339頁），被上訴人之法定代理人吳東祐於另案刑事案件偵查中證稱：108年8月23日商標案非被上訴人公司所提出，過程中使用之印章、同意書等也未得被上訴人公司同意等語（原審卷第344至346頁）明確，上訴人鄭茂錫亦自承：申請系爭盾牌商標是其要求商標事務所去申請的，用的是事務所原保留之被上訴人公司印章，是其個人同意的，並非被上訴人公司或其負責人所同意等語（原審卷第155至156頁），足見以被上訴人名義提出之申請註冊系爭盾牌商標、移轉應有部分及後續出具之「商標並存註冊無償同意書」均係出自中台公司之法定代理人即上訴人鄭茂錫之意思，而未經被上訴人同意。因此，被上訴人主張其並未同意上訴人中台公司註冊系爭盾牌商標，自屬有據。 ⒊至上訴人等雖一再以吳東祐未繳納股款、上訴人鄭茂錫才是被上訴人公司的總裁等語辯稱其為有權申請註冊系爭盾牌商標之人，惟縱認上訴人鄭茂錫實際上亦有參與被上訴人公司之經營、運作，然在業務決策上仍須服膺董事會或股東會決議等情，業據證人邱炳淵於另案刑事案件審理時具結證稱：公司決議就是3個人而已，如果是辦理商標或商標過戶之事，要經過董事會決議等語（原審卷第333頁），吳東祐於另案刑事案件審理時具結證稱：鄭茂錫算是公司的合夥人，股東是他兒子，鄭茂錫代表他兒子參與公司運作，104年公司成立的時候，邱炳淵、鄭茂錫跟我表決通過由我擔任代理人，公司所有決議都要經過我們三人表決通過，業務工作、案件執行由我決定，公司大方向大家會共同討論等語（原審卷第351頁），自堪認定。依前開論述及被上訴人公司之變更登記表（原審卷第311至312頁），可知被上訴人公司既屬股份有限公司型態，業務之決策更須經吳東祐、邱炳淵與上訴人鄭茂錫以決議方式為之，顯非任何一人所能決定，是上訴人等上開所辯，自屬無據。㈡系爭盾牌商標有商標法第30條第1項第10款不得註冊之事由:⒈按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款前段定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。再按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。 ⒉查系爭商標係以黃色太陽放射光束、綠葉及英文字母「ArmSt rong」在左側由上至下排列，再以中文字「阿姆斯壯」、「滅菌王」在右側由上至下所排列組合而成，其中「滅菌王」相較於其他圖樣及文字明顯較大，且係以藍白相間之粗體線條及「王」字中另以紅色十字經特別設計而成；而系爭盾牌商標則係以盾牌內放置中文字「滅菌王」組合而成，且「滅菌王」字樣、顏色之設計完全相同於系爭商標。兩商標相較，予人主要印象顯著之識別部分均為中文字「滅菌王」，且具有完全相同之文字外觀、圖樣及寓意，讀音亦完全相同，應認屬構成近似之商標，且近似程度非低；至系爭商標之「滅菌王」三字雖經聲明不專用，然僅指文字本身，在其文字圖樣之特殊設計部分自應為系爭商標之保護範圍。又系爭商標與系爭盾牌商標均係使用於第5類之「環境衛生用殺蟲劑；環境衛生用殺菌劑；殺蟲劑；除蟑錠；除蟑螂液；殺壁虱劑；驅蟻藥劑；環境衛生用防蠹劑；環境衛生用消毒劑；衛生用消毒劑；環境衛生用除霉殺菌劑；環境衛生用樟腦油；驅蚊蟲劑；環境衛生用藥劑；菸草萃取殺蟲劑；除霉化學製劑；驅蚊蟲用雪松木；化學廁所用消毒劑或移動式廁所用消毒劑」之相同或類似商品。是以，若將系爭商標中經特殊設計之「滅菌王」標示於相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之相關消費者，尤其於實際交易連貫唱呼之際，於購買時施以普通之注意，客觀上實有可能會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，此觀中台公司在提出上開不實之「商標並存註冊無償同意書」前，業經智慧局以系爭商標與系爭盾牌商標係屬近似商標且經使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞而核發核駁先行通知書即明（原審卷第248至249頁）。因此，系爭盾牌商標自有商標法第30條第1項第10款規定之適用，僅因上訴人等提供上開不實之「商標並存註冊無償同意書」，致使智慧局誤為取得系爭商標權人之同意而核准註冊。㈢中台公司使用系爭盾牌商標於原證8所示之商品有商標法第68 條第1項第3款規定侵害商標權之行為： ⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。 ⒉查系爭商標與系爭盾牌商標係屬近似之商標，且近似程度非低，業如前述；又系爭商品或系爭商品之銷售頁面（原審卷第261至269頁），均有系爭盾牌商標，且該等商品之功能均係消毒、殺菌、抑菌、除臭、防霉等，與系爭商標所指定使用於第5類之環境衛生用消毒劑、衛生用消毒劑、環境衛生用除霉殺菌劑、化學廁所用消毒劑等商品相同或類似，兩者於功能、用途、產製者、銷售管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，自屬同一或類似之商品，堪認中台公司於系爭商品標示系爭盾牌商標，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認中台公司所提供之商品來源與系爭商標相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。㈣中台公司有故意侵害系爭商標之故意，被上訴人請求上訴人等應連帶負損害賠償責任，為有理由: ⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額計算其損害。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額；前項損害賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第69條第3項、第71條第1項第3款及第2項分別定有明文。 ⒉系爭盾牌商標原係不應核准註冊之商標，係因上訴人鄭茂錫基於執行中台公司業務，未經被上訴人同意，即以被上訴人名義提出「商標並存註冊無償同意書」申請註冊系爭盾牌商標並移轉應有部分，並將與系爭商標近似之系爭盾牌商標使用於與系爭商標指定使用商品相同或類似之系爭商品上，顯具有侵害系爭商標權之故意甚明，依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項之規定，上訴人等自應連帶負損害賠償責任。 ⒊上訴人鄭茂錫是以行使偽造文書犯罪方式為系爭盾牌商標之登記，犯罪行為經臺灣桃園地方法院111年度訴字第1495號刑事判決(原審卷第119至135頁)、臺灣高等法院112年度上訴字第2342號刑事判決(原審卷第291至307頁)及最高法院113年度台上字第11號刑事判決(本院卷第96至99頁)認定構成犯罪確定在案，亦可證上訴人等否認有故意侵害系爭商標之故意，並不可採。 ⒋上訴人等主張依甲證八三方合作合約書(下稱甲證八合約書，見本院卷第226至230頁)第2條約定「如日後營運目的已完成而不需再運用丙方(鄭茂錫)提供之上開公司組織，甲(邱炳淵)乙(吳東祐)方有協力丙方提供上開公司組織董監事及其持股回復原狀之義務」(本院卷第228頁)，認為吳東祐有此義務將被上訴人公司返還上訴人鄭茂錫，故上訴人等並無侵害商標及損害賠償之義務云云。惟查，甲證八合約書之契約當事人為上訴人鄭茂錫、訴外人邱炳淵及吳東祐，被上訴人陳稱「營運目的已完成」應是指不再需要使用公司之法人格來經營業務之意，目前狀況是仍有需要使用阿母斯壯公司之法人格來經營業務，並無需要返還的情形，依甲證八合約書成立之被上訴人公司雖曾於111年9月16日起至112年9月15日期日停業(見甲證六經濟部商工登記公示資料查詢，見本院卷第150頁)，惟目前被上訴人公司仍存續中，故上訴人等所謂目的已完成就是不再繼續營業、停業了就屬於目的已完成云云(見本院卷第208頁準備程序筆錄第7頁記載)，並非可採。況且本件上訴人等侵害系爭商標之行為發生在被上訴人停業之前，即應負損害賠償之責任，而上訴人等主張被上訴人公司已經停業，吳東祐另成立類似的公司即阿母斯壯環境科技股份有限公司違反競業禁止云云，然依上訴人所提出之甲證五經濟部商工登記公示資料查詢顯示阿母斯壯環境科技股份有限公司設立於108年10月24日(本院卷第148頁)，係在被上訴人停業之前，而上訴人等就訴外人吳東祐違反競業禁止之依據及其法律效果並未提出證據以實其說。綜上，本院認為上訴人此部分之主張為無理由。 ⒌又被上訴人所主張系爭商品之零售單價均如原審判決附表所示，有系爭商品銷售頁面在卷可參（原審卷第261至269頁），應堪採信。而觀諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任，並未逸脫民法損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，蓋立法者考量商標侵權行為之舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，並明定法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額。是判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、經濟能力、仿冒商標商品之數量、仿冒商標之相同或近似程度，及行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。本院審酌系爭商標係自104年11月16日即經核准註冊公告在案，而上訴人等將與系爭商標近似之系爭盾牌商標使用於系爭商標指定使用類別相同或類似之商品上，且除在其官網及臉書上行銷、販售外，另有在PCHOME、蝦皮拍賣、露天拍賣等各大網路平台銷售，足見上訴人等所為故意侵害系爭商標權行為，已使被上訴人受有相當程度之損害；再考量被上訴人係資本額100萬元之股份有限公司、中台公司係實收資本額1,000萬元之股份有限公司等一切情狀，本院認被上訴人主張逕以系爭商品之零售單價1000倍計算其損害，顯屬過高，難認為相當，應以上訴人等出售系爭商品零售單價之200倍計算賠償額，較為適當。被上訴人主張上訴人是以行使偽造文書犯罪方式為系爭盾牌商標之登記，犯罪行為經刑事判決認定構成犯罪確定在案，已如上述，上訴人等犯罪情節重大，且當時為武漢肺炎疫情期間，所有消毒滅菌防疫產品於市場上都是供不應求，上訴人顯然已經獲得極高不法利潤，原審判決未考量當時疫情之特殊情況，判賠金額顯然過低等語，惟上訴人之侵權情節已經本件認定如前，且被上訴人並未就上訴人如何因疫情期間銷售產品而獲得極高不法利潤為舉證，原審以被上訴人舉證困難，故以商標法第71條第1項第3款減免商標權人就實際損害額之舉證責任，審酌上情以侵害商標權商品之零售價酌定倍數計算，認定其實際損害額，並無不當。因此，本院認為被上訴人請求上訴人等應連帶給付23萬元（計算式：〈350元×200倍〉＋〈350元×200倍〉＋〈350元×200倍〉＋〈100元×200倍〉＝23萬元），為有理由，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。㈣被上訴人請求排除及防止侵害，為有理由： ⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。 ⒉本件上訴人等確有上開侵害系爭商標權之行為，業如前述，而上訴人等既曾為侵害系爭商標權之行為，自有再次侵害系爭商標權之可能，則被上訴人依上開規定，請求上訴人等不得使用相同或近似於系爭商標圖樣於原審判決附圖一所示之指定使用類別，並應除去及銷毀相同或近似於系爭商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，即無不合，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依商標法第69條第1項、第2項、第3項、第71條第1項第3款、公司法第23條第2項之規定，請求上訴人2人應連帶給付被上訴人23萬元及自112年2月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並請求上訴人2 人不得使用相同或近似於系爭商標圖樣於原審判決附圖一所示之指定使用類別商品，並應除去及銷毀相同或近似於系爭商標之文字、圖樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決就被上訴人請求金錢給付勝訴部分依職權宣告假執行，並依聲請為上訴人2人預供擔保後得免為假執行之宣告，就被上訴人請求金錢給付敗訴部分駁回其假執行之聲請，並無不合。兩造分別就原判決不利之部分提起上訴及附帶上訴，請求廢棄改判，均無理由，自應駁回上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依修正前智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　19　　日智慧財產第二庭審判長法官　汪漢卿法官　吳俊龍法官　曾啓謀以上正本係照原本作成。上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　月　 30　日書記官　丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院112年度民商上字第18號

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