112年度民商訴字第13號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：113 年 04 月 25 日

智慧財產及商業法院民事判決 112年度民商訴字第13號原告迦樂生物科技有限公司法定代理人李燕萍訴訟代理人賴盈志律師蔡奇峻被告衛強生技有限公司兼法定代理人吳進益吳進翔吳進鴻共同訴訟代理人范翔智律師被告陳勝騰訴訟代理人馬潤明律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告衛強生技有限公司、吳進益、吳進翔及吳進鴻不得使用含有相同或近似於註冊第01686477號「舒膚寧」商標字樣之商品、商品包裝、看板、網頁（https://www.clearskin.t w/）、廣告、招牌或其他任何表徵，並應除去及銷毀含有相同或近似於「舒膚寧」字樣之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵。二、被告衛強生技有限公司、吳進益應連帶給付原告新臺幣貳佰萬元及自民國一百一十二年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、被告衛強生技有限公司、吳進翔應連帶給付原告新臺幣貳佰萬元及自民國一百一十二年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。四、被告衛強生技有限公司、吳進鴻應連帶給付原告新臺幣貳佰萬元及自民國一百一十二年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。五、第二、三、四項聲明之給付，倘任一被告為一部或全部之給付，其餘被告於其給付範圍内，同免給付義務。六、原告其餘之訴駁回。七、訴訟費用由原告負擔五分之一，餘由被告衛強生技有限公司、吳進益、吳進翔及吳進鴻連帶負擔。事實及理由壹、程序方面：一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。故公司法人於清算人了結其現務、收取債權、清償債務、交付賸餘財產於應得者完結以前其清算不得謂已終結，其法人格仍視為存在。查被告衛強生技有限公司(下稱衛強公司)前經新北市政府於113年3月18日以新北府經司字第1138018011號函准予解散登記在案（本院卷第583頁），依前揭說明，在本件訴訟終了前，被告衛強公司之法人格在清算之必要範圍內，其法人格仍未消滅，有當事人能力，且以清算人吳進益為被告之法定代理人，合先敘明。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款及第256條規定自明。原告原訴之聲明為：㈠、被告等不得未得原告同意，使用相同於如起訴狀附件所示之註冊商標於如起訴狀附件所示之商品，如已使用，應即除去、回收或銷毀之；㈡、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢、被告等應連帶負擔費用，將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由及主文全文，以半版規格（全十批25公分乘以35.5公分之版面），刊載於經濟日報之全國版第一版下半版1日；㈣、訴訟費用由被告等共同負擔（本院卷第12頁），嗣原告就第1項聲明為文字上更正，且因主張被告等間之不真正連帶關係及減縮利息請求而最終變更聲明為：㈠、被告等不得使用含有相同或近似於中華民國第01686477號註冊商標「舒膚寧」（如附圖一所示，下稱系爭商標）字樣之商品、商品包裝、看板、網頁（https://www.clearskin.tw/）、廣告、招牌或其他任何表徵，並應除去及銷毁含有相同或近似於系爭商標字樣之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵；㈡、被告衛強公司、被告吳進益應連帶給付原告200萬元；㈢、被告衛強公司、被告吳進翔應連帶給付原告200萬元；㈣、被告衛強公司、被告吳進鴻應連帶給付原告200萬元；㈤、被告衛強公司、被告陳勝騰應連帶給付原告200萬元，及均自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈥、前4項被告其中任一人已履行給付，其他人於給付範圍内免給付之義務；㈦、被告等應連帶負擔費用，將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由及主文全文，以半版規格（全十批25公分乘以35.5公分之版面），以標楷體16號字體，刊載於經濟日報之全國版第一版下半版1日；㈧、訴訟費用由被告等連帶負擔（本院卷第166、320至321頁、472頁、第480至481頁），經核原告請求之基礎事實同一，僅變更其應受判決事項之聲明，符合上開規定，均應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張略以：系爭商標於104年1月16日經註冊公告，專用期限至114年1月15日止，指定使用於第003類之化粧品等商品，原告為系爭商標之商標權人。原告使用系爭商標於化粧品、乳液、潤膚乳液、護膚乳液、身體乳、修護霜、洗面乳等商品，並委由訴外人艾藤美容科技有限公司生產、製造。被告等均明知原告為系爭商標之商標權人，非經原告之同意或授權，不得使用系爭商標於相同或類似之商品上，竟基於擅自使用相同或近似系爭商標之字樣，於其所販售之「舒膚寧」、「舒膚清」、「舒膚飲」等商品（上開三種商品之組合以下合稱系爭商品），並以系爭商品每組5,700元之代價，在「https://www.clearskin.tw/」網路商店（下稱系爭網站）販售，以為牟利。原告於110年2月2日委託第三人林健隆於市面上購買仿冒系爭商標之系爭商品；另於110 年3月31日委由第三人蔡薰葶經由系爭網站購買系爭商品，而系爭商品之包裝標示有「產品責任保險投保證明」、「保單號碼：1702009ML000461。保險期間：自109年12月23日至110年12月23日。被保險人：衛強生技有限公司、拜寧騰能生技股份有限公司。經營業務種類：舒膚清、舒膚寧、舒膚飲。通訊處所：○○市○○區○○路000巷000○0號。保險金額：保險期間內之累計保險金額NT$30,000,000」以及「舒膚寧、衛強生技有限公司、OOO○○市○○區○○路000巷、00-00000000 、吳進翔」等內容，足以證明被告衛強公司、吳進翔有販售系爭商品之事實，又被告吳進翔為被告衛強公司之經理，亦為實際負責人，依民法第28條規定，被告吳進翔應與被告衛強公司負連帶責任；被告吳進益為被告衛強公司之負責人，依公司法第23條第2項應與被告衛強公司負連帶責任；又被告吳進鴻為被告衛強公司之員工，依民法第188條第1項規定，應與被告衛強公司負連帶賠償責任；被告陳勝騰為訴外人拜寧騰能生技股份有限公司（下稱拜寧騰能公司）之負責人，應依公司法第23條第2項、民法第185條與被告衛強公司負連帶責任。又原告就被告等侵害系爭商標之行為提出之刑事告訴，業由臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）、臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵辦，可見被告等確實有故意侵害原告系爭商標權之不法行為，自應對原告負損害賠償責任。以系爭商品每組5,700元之價格計算，拜寧騰能公司代工的數量共有2,000組，依此計算共計11,400,000元（計算式：5,700元x2,000=11,400,000元），被告等之獲利亦超過原告所請求之200萬元，另原告商譽因而受損，被告等應將判決書刊載新聞紙等語，爰依商標法第69條第1至3項、民法第28條、第184條第1項前段、第185條、第188條第1項、第195條第1項及公司法第23條第2項等規定，求為判決如上開變更後訴之聲明。二、被告等答辯：㈠、被告衛強公司、吳進益、吳進鴻、吳進翔（下合稱被告衛強公司等）答辯略以：被告衛強公司主要經營項目是以代工為主，承接客戶委託訂單後，依照客戶提供之包裝樣本委託臺灣廠商代工製造，被告衛強公司於109年10月間受大陸客戶委託在臺代工清膚系列產品，依該客戶之委託指示辦理，被告衛強公司將所代工之商品，委由訴外人必爾思生物科技有限公司（下稱必爾思公司）代工生產後，由必爾思公司包裝出貨給客戶指定的萊乾物流公司，是被告衛強公司僅為代工廠商。被告衛強公司之銷售商品管道則以透過公司設立之FB、蝦皮購物網站，而上開網站並無系爭商品之銷售資訊。原告所主張之系爭網站，並非被告衛強公司所使用之官網，亦未在該網站刊登販售，原告未能證明系爭商品之真實性、出貨源頭，亦未提出實體商品可供勘驗，以證明與被告衛強公司等有關，原告應證明被告衛強公司等有出貨及收取貨款等事實。且經原告提供其購買之系爭商品資料可知，系爭商品之出賣人為訴外人「蔡薰葶」，電話為「0000000000」、地址「○○市○○區○○路○段000號00樓」，顯與被告衛強公司等無關，是原告應就被告衛強公司等有販售系爭商品一事，負舉證責任。又系爭商標未經主管機關或司法機關認定為著名商標，被告衛強公司等未曾與原告有往來或接觸之交易情事，並不知悉系爭商標之存在，自不得僅因系爭商品上之文字與系爭商標相同或近似，遽認被告衛強公司等有故意或過失。況系爭商品與系爭商標之中文字樣，僅舒膚二字相同，並無使消費者混淆誤認之虞，原告僅泛稱就外觀、觀念、讀音觀察，實難認構成近似。又原告提出之商品價格5,700元為系爭商品價格，並非「舒膚寧」、「舒膚清」、「舒膚飲」各自單一商品售價，且網路上之記載販售數量為廣告誇大用語，並非實際銷量，自無法以網路上之數量計算，至於原告對於被告吳進益、吳進鴻、吳進翔三人是否分別與被告衛強公司負連帶賠償責任，仍應就渠等有何不法行為，及該行為與原告受損害間有何因果關係等法律要件，具體說明並舉證以實其說，不得僅以被告吳進益為負責人、被告吳進翔為公司經理、被告吳進鴻為員工，即逕認應負連帶賠償責任。再者，本件迄今未查獲任何與侵害系爭商標相關之物品，自無從請求排除、銷毀、將判決書登報及損害賠償等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。㈡、被告陳勝騰答辯略以：被告陳勝騰為拜寧騰能公司之董事長，系爭商品係由被告衛強公司先向必爾思公司下單，必爾思公司再向拜寧騰能公司下單，包裝盒為必爾思公司提供，拜寧騰能公司僅負責內料充填及充填貼標，此有109年10月23 日、同年11月4日報價單，其上備註欄有「報價含內料，充填貼標（軟管，瓶標客供），折盒入盒噴印收縮（彩盒客供），含箱含運」等語可證，尚難因拜寧騰能公司代工系爭商品，接受委託製造內料充填，即遽認被告陳勝騰為共同侵權行為人。又系爭商品係由拜寧騰能公司執行長陳禧瑩所為之業務行為，並非被告陳勝騰所負責之業務範圍，是被告陳勝騰並無使用系爭商標，亦無販售系爭商品，自無從依公司法第23條第2項規定認被告陳勝騰應負連帶責任。況原告對被告陳勝騰提起違反商標法之刑事告訴案，業經宜蘭地檢署檢察官以111年度偵字第8726號為不起訴處分確定在案（下稱宜蘭地檢署不起訴處分）。故原告訴請被告陳勝騰應與被告衛強公司等負連帶責任，並無理由等語，資為抗辯，並與被告衛強公司等為相同之答辯聲明。三、兩造不爭執事項：（本院卷第476頁）㈠、原告為系爭商標之商標權人。㈡、被告陳勝騰為拜寧騰能公司之法定代理人。陳禧瑩為拜寧騰能公司之執行長。原告對被告陳勝騰提起違反商標法之刑事告訴，業經宜蘭地檢署檢察官不起訴處分確定在案。㈢、被告吳進益為被告衛強公司之法定代理人，被告吳進翔為該公司實際負責人。原告對被告吳進益、吳進翔及吳進鴻提起違反商標法之告訴，士林地檢署檢察官以111年度偵字第24703號不起訴處分在案，除雷新豊以外之被告經發回士林地檢署由檢察官續行偵查中。四、原告主張被告等均明知原告為系爭商標之商標權人，非經原告之同意或授權，不得使用相同或近似系爭商標之文字於同一或類似之商品，竟擅自使用相同或近似系爭商標之文字於系爭商品，並以系爭商品5,700元之價格，在系爭網站販售，以為牟利，惟為被告等所否認，並分別以前開情詞置辯，是本件經兩造協議簡化爭點後，本院所應審究者為：㈠、被告等是否有侵害系爭商標之行為？㈡、原告請求被告等排除侵害系爭商標及銷毀相關物品之行為，有無理由？㈢、原告依商標法第71條第1項第2款規定，請求被告等連帶賠償200 萬元及法定遲延利息，有無理由？㈣、原告請求被告等應連帶負擔費用，將判決案號、當事人、案由及主文登報，有無理由（本院卷第476至477、594頁）？茲分別論述如后：㈠、被告衛強公司等有侵害系爭商標之行為：１、系爭網站販售系爭商品，其上有標示相同或近似系爭商標之文字，為商標之使用： ⑴、按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①、將商標用於商品或其包裝容器。②、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③ 、將商標用於與提供服務有關之物品。④、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，而商標法第68條之侵害商標權，是以「使用」商標為要件，若符合上開商標使用之定義，即屬侵害商標權。 ⑵、觀諸系爭網站依序呈現「舒膚系列」、「舒膚清」、「舒膚飲」、「舒膚寧」等文字，且有系爭商品療效之介紹，或為各該網頁置中位置，或為各該網頁主要部分，所使用之文字與系爭商標相同或高度近似，又上開網站設置目的在於行銷系爭商品，除有系爭商品之零售價格外，就送貨方式或門市取貨流程均有詳細介紹，此有原告提出之公證書乙份在卷可參（原證2），是系爭網站確係為行銷之目的，將相同或近似於系爭商標之文字用作為系爭商品之名稱，已足使相關消費者將其作為表彰其商品來源之標識，為商標法第5條商標之使用，應可認定。２、依原告提出之證據，足證被告衛強公司等確有參與系爭網站販售系爭商品之行為：原告主張被告衛強公司等有在系爭網站刊登並販售系爭商品之有關資訊，惟為被告衛強公司等所否認，然觀諸系爭網站除有系爭商品介紹、訂購方式及運送流程說明外，尚有系爭商品之測試報告，該報告記載系爭商品有送請SGS檢驗，產品名稱為「舒膚寧」、申請廠商則為「衛強生技有限公司」、申請廠商地址為「○○市○○區○○路000巷」、電話/聯絡人為「00-00000000/吳進翔」等情明確（本院卷第87頁）；同網頁另有新安東京海上產物保險股份有限公司產品責任保險投保證明（下稱產品責任保險投保證明），內容記載：「保單號碼：1702009ML000461。保險期間：自109年12月23日至110年12月23日。被保險人：衛強生技有限公司、拜寧騰能生技股份有限公司。經營業務種類：舒膚清、舒膚寧、舒膚飲。通訊處所：○○市○○區○○路000巷OOO○O號。保險金額：保險期間內之累計保險金額NT$30,000,000」等節甚詳，且上開地址亦與被告衛強公司提出之要保書通訊地址相符（本院卷第553頁），復與原告提出系爭商品照片互核觀之，其上除分別標示系爭商品之名稱外，出品廠商為「衛強生技有限公司」、地址則為「○○市○○區○○路000巷OOO○O號」（陳證1），且被告衛強公司亦不否認此為大陸客戶之訂單等語明確（本院卷第592頁），是被告衛強公司等除將系爭產品送驗外，尚有為系爭產品投保產品責任保險，在在均顯示被告衛強公司等與系爭網站關係密切，確有參與系爭網站販售系爭商品之行為，應可認定。至於被告衛強公司等辯稱原告提供系爭商品之照片，出賣人蔡薰葶與被告衛強公司等無關云云，惟原告提出系爭產品之訂購人為蔡薰葶，並非系爭產品之出賣人，此有原告提出之商品資料照片在卷可參（陳證1），被告衛強公司等此部分之辯解，應有誤會。另被告衛強公司等辯稱其係受大陸廠商委託在臺投保，希望以臺灣產品的方式呈現，並提出被告衛強公司與大陸廠商間之微信對話紀錄及保險費匯款證明云云，惟依被告衛強公司等提出要保書明白記載投保地區限制為臺灣（本院卷第553頁），亦即承保範圍僅在臺灣地區，且系爭商品外包裝盒均為繁體字（陳證1），系爭網站亦為臺灣網址（原證2），顯係向臺灣消費者行銷系爭商品，被告衛強公司等前開辯解，不足採信。３、被告衛強公司參與系爭網站販賣系爭商品之行為，構成商標法第68條第1至3款之侵害商標權行為： ⑴、按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條第1款至第3款定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認二商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號行政判決意旨參照）。 ⑵、經查，系爭商標與被告衛強公司等所販售之系爭商品互核以觀（詳如附圖二所示），其中「舒膚寧」與系爭商標完全相同，另「舒膚清」、「舒膚寧」與系爭商標相較，均有相同之「舒膚」2字，系爭商標與系爭商品相同或高度近似。又系爭商標指定使用之「潤膚乳液；護膚乳液；護膚乳；護膚品；皮膚保養用化妝品；護膚保養品」等商品係保護或護理人體皮膚用之乳液等商品，而被告衛強公司等所販售之系爭商品，系爭網站說明使用於治療人體皮膚「濕疹」、「牛皮癬」、「蕁麻疹」、「手足癬」、「頭癬」、「香港腳」、「股癬」或改善皮膚狀態（原證2），二商品固屬不同之商品，惟均係保養或改善人體皮膚，衡酌市場上關於皮膚類別之外服或內用之保養品，多以舒緩或改善皮膚症狀之字詞作為商標一部分，系爭商標以中文「舒膚」2字予消費者觀念印象均有使皮膚舒適緩和之意，以現今消費者重視外觀，以網路或至實體店面購買改善、保養人體皮膚狀況之口服、外用保養品，與具有保濕、修復或緩解皮膚病症不適等功效之系爭商品消費者經常搭配使用，常見於前開同一場所陳列販售，在功能、用途、原材料、產製者、消費族群、行銷管道及銷售場所等具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬構成高類似程度。被告衛強公司等於系爭網站所販售之系爭商品，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認二商品為同一來源或誤認二者之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應屬無疑。㈡、原告請求被告衛強公司等排除侵害及銷毀相關物品，為有理由：１、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。２、查本件被告衛強公司等確有上開侵害原告系爭商標之行為，業如前述，雖被告衛強公司於113年3月18日已為解散登記在案（本院卷第583頁），然尚未清算完畢，被告衛強公司等既曾為侵害原告系爭商標之行為，自有再次侵害原告系爭商標之可能，則原告依上開規定，請求被告衛強公司等不得使用相同或近似於系爭商標字樣之商品、商品包裝、看板、網頁（https://www.clearskin.tw/）、廣告、招牌或其他任何表徵，並應除去及銷毀含有相同或近似於系爭商標字樣之商品、商品包裝、看板、網頁、廣告、招牌或其他任何表徵，即無不合，應予准許。㈢、原告依商標法第71條第1項第2款規定，請求被告衛強公司等連帶負損害賠償責任，為有理由：１、原告得請求被告衛強公司等連帶負損害賠償責任： ⑴、按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，公司法第23條第1、2項及民法第28條亦分別明定。復按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。又受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內(最高法院73年台上字第4580號民事判決、79年台上字第2136號民事判決意旨參照)。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段別定有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。⑵、經查，系爭商標早於104年1月16日經註冊公告，有原告提出之中華民國商標註冊證在卷可參（原證1），商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，又系爭產品為被告衛強公司受大陸客戶委託，而大陸客戶係被告吳進鴻所接洽之訂單，業經被告吳進翔於前開宜蘭地檢署不起訴處分案件之警詢時供述甚詳，亦與被告吳進鴻於該案警詢中供稱其於西元2020年底，在大陸廣東工作，通訊軟體微信上認識的網友想從事益生菌生意，後來被告吳進翔找到拜寧騰能公司生產，伊就回覆大陸客戶說可以，後來訂單就給伊等語相符，佐以拜寧騰能公司執行長陳禧瑩亦於該案警詢中供稱拜寧騰能係接受吳進鴻委託生產系爭商品等語，均經本院依原告之聲請調閱前開偵查卷宗核閱無訛，佐以被告吳進鴻除委託代工外，並將系爭產品送請SGS公司檢驗測試、為系爭產品投保產品責任險，甚至為系爭產品拍攝照片等情，此有被告吳進鴻提出之微信對話紀錄影本在卷可參（乙證4），均堪認被告吳進鴻確有參與系爭商品之製造及販售事宜。又被告吳進益為被告衛強公司之法定代理人，被告吳進翔為被告衛強公司之實際負責人，被告吳進鴻雖為員工，然係受大陸客戶委託生產系爭產品，並為系爭產品送驗、投保產品責任保險，對於系爭產品是否違法應有業務上之注意義務，況系爭商標早已註冊公告多年，其等竟疏未進行適當之注意及查證，未經原告同意或授權，使用與系爭商標相同或高度近似之文字於系爭商品上，侵害原告系爭商標，主觀上至少均有過失甚明，是原告依商標法第69條第3項、民法第28條、第184條第1項前段、第188條第1項前段及公司法第23條第2 項之規定，主張被告吳進益、吳進翔、吳進鴻各自應分別與被告衛強公司連帶負損害賠償責任，應屬有據。至於被告衛強公司等辯稱被告衛強公司等僅系受大陸客戶委託進行代工，不知系爭商標云云，惟依前開SGS測試報告及產品責任保險投保證明觀之，申請廠商及被保險人均載明被告衛強公司、SGS測試報告之聯絡人為被告吳進翔等情明確（本院卷第87頁），即被告衛強公司等均為臺灣地區負責之人，是被告衛強公司等辯稱其等為單純代工云云，顯與事實不符，應非可採。２、原告得請求被告衛強公司等連帶賠償200萬元及法定遲延利息： ⑴、按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益；三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額，同法第71條第1項第2、3款定有明文。又商標法第71條第1項第3款之立法目的係為解決被害人無法證明或計算其實際所受損害，而以法律明定法定賠償額，是該所查獲侵害商標權商品之數量，本不以行為人業已實際銷售為必要，且所稱之查獲侵害商標權商品亦非以實際經查獲到案或經刑事搜索扣押為必要，只要依相關證據資料得以確認侵害商標權商品之數量為何，即足當之。 ⑵、原告主張被告衛強公司等於111年12月27日本件民事案件繫屬本院回溯2年間其等有侵害商標權之事實，參酌前開產品責任保險投保證明之投保期間始於109年12月23日（本院卷第87頁），則原告主張被告自111年12月27日訴訟繫屬本院回溯2年間確實有販售之侵權事實，應為可採。原告先依商標法第71條第1項第3款，後依同條項第2款請求被告衛強公司等連帶賠償（本院卷第473、594頁），本院審酌商標法第71條第1項第2款係以侵害商標權行為所得之利益作為損害賠償之計算方法，然本件原告除提出系爭商品零售單價之網頁資料，惟就系爭商品實際銷售數量，迄至本件言詞辯論終結前均未再提出其他具體證據供本院審酌，本院自無從依商標法第71條第1項2款所定之「侵害商標權行為所得之利益」而為認定，故僅得依原告先前主張之商標法第71條第1項第3款侵害商標權商品零售單價倍數計算損害賠償數額。 ⑶、經查，依被告陳勝騰提出系爭商品109年11月23日及同年11月 4日之報價單觀之（乙證2、3），系爭商品由「舒膚寧」、「舒膚清」、「舒膚飲」組合而成，「舒膚寧」、「舒膚清」、「舒膚飲」各委託拜寧騰能公司充填貼標各2,000盒，故系爭商品之數量即為2,000盒，顯已超過商標法第71條第1項第3款但書之1,500件，而系爭商品之零售單價為5,700元，此有原告提出經公證之網頁截圖在卷可佐（本院卷第101 頁），依此計算之總金額（計算式：5,700元x2,000=11,400,000元），即使扣除109年11月23日及同年11月4日之報價單應給付拜寧騰能公司之代工費用（乙證2、3，共計278,000 元），其侵權商品之總價亦遠高於原告所請求之200萬元，被告衛強公司等迄至本件言詞辯論終結前均未提出關於系爭產品其他成本或必要費用供本院審酌，是依商標法第71條第1項第3款之規定，原告請求被告衛強公司等連帶賠償200萬元及法定遲延利息，應屬有據。被告衛強公司等雖辯稱原告請求賠償200萬元不符比例原則，且提出其與大陸客戶之微信對話紀錄為證云云，惟上開對話紀錄大陸客戶所給付之費用為外盒之費用（本院卷第353頁），非被告衛強公司就系爭商品之獲利，此外被告衛強公司始終未提出其他證據以供本院審認，被告衛強公司辯稱不符比例云云，即難認為有理由。３、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項及第203條亦有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，且係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告提起本件訴訟，而原告所提民事起訴狀繕本係於112年1月4日送達被告衛強公司等，被告衛強公司等迄今未給付，自應負遲延責任。是原告請求自112年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。㈣、原告請求被告衛強公司等將判決登報回復名譽，並無理由：１、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。而上開規定涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（司法院釋字第656號解釋理由書參照）。２、查原告主張其商譽因被告侵害系爭商標之行為受損，無非以被告衛強公司等前開行為，使一般民眾發生混淆誤認，而侵害其商譽云云，惟依原告所提出之消費者私訊原告對話截圖資料（原證3），固得佐證相關消費者有混淆誤認之虞，然消費者產生混淆誤認並不當然會造成原告商譽減損，且除上開截圖資料外，迄至本院言詞辯論終結前，原告就其商譽受損部分均未提出其他客觀證據可資佐證，尚難使本院認原告之信譽有何因被告衛強公司等侵害系爭商標之行為而受有損害及受損情形如何。復審酌被告衛強公司業已於113年3月間解散登記，且本院判決書全文公告於司法院網站，任何人均得上網查詢，社會大眾已足以了解判決之內容，再參酌被告衛強公司等侵害系爭商標之情節等一切情狀，本院認原告請求金錢賠償、排除、防止侵害及銷毀等，已足以填補或回復原告所受損害，並無再命被告衛強公司等負擔費用將本件民事確定判決書之案號、當事人、案由及主文全文等，登載於經濟日報全國版第一版下半版1日之必要。是以，原告此部分請求，尚難准許。㈤、依原告所提出之證據不能證明被告陳勝騰有侵害系爭商標之行為：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定（最高法院100年度台上字第1187號民事判決意旨參照）。次按所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則其人非侵權行為人，自不須與具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任（最高法院100 年度台上字第328號民事判決意旨參照）。２、查被告陳勝騰固為拜寧騰能公司之董事長，然系爭商品係由被告衛強公司先向必爾思公司下單，必爾斯公司再向拜寧騰能公司下單，包裝盒為必爾思公司提供，拜寧騰能公司僅負責內料充填及充填貼標，此與被告陳勝騰提出109年10月23 日報價單，其上備註欄有「報價含內料，充填貼標（軟管，瓶標客供），折盒入盒噴印收縮（彩盒客供），含箱含運」等情相符（本院卷第467、559頁），尚難因拜寧騰能公司係代工系爭商品，接受委託製造內料充填，即遽認被告陳勝騰與被告衛強公司等有共同侵害系爭商標權之行為。且依拜寧騰能公司關於系爭商品之報價單，其上除無被告陳勝騰之姓名或簽章外，並記載買方（即必爾思公司）若有提供指定原物料或製作物（含設計）......並保證其所有權並無侵犯他人權利或違反相關法規，若有違反由買方負擔完全責任等情明確（本院卷第467、559頁），亦難認被告陳勝騰有參與系爭商品之製造。況原告前以被告陳勝騰違反商標法提出刑事告訴，證人即拜寧騰能公司執行長陳禧瑩於該案偵查中證稱伊於107年6月開始擔任拜寧騰能公司執行長至今，主要負責業務、研發、管理，系爭商品是被告衛強公司委託拜寧騰能公司製造的，這個業務是伊接洽的，包裝盒是被告衛強公司提供的，被告陳勝騰不知道系爭商品有侵害原告商標權，被告陳勝騰不會去了解業務細節等語明確，有宜蘭地檢署不起訴處分書在卷可佐（本院卷第221至225頁），是依上開證據綜合觀之，均無從認被告陳勝騰有侵害系爭商標之行為，是原告主張被告陳勝騰有侵害系爭商標，應排除侵害、銷毀、連帶負損害賠償責任及登報等，即無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告依商標法第69條第1至3項、第71條第1項第3款、民法第28條、第184條第1項、第188條第1項及公司法第23條第2項之規定，請求被告衛強公司等防止、排除侵害及銷毀等，暨被告衛強公司等應連帶給付原告200萬元及自112年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 4　　月　　25　　日智慧財產第四庭法官　林惠君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 4　　月　　25　　日書記官　余巧瑄附圖一：系爭商標（註冊第01686477號）申請日期：103年6月30日註冊日期：104年1月16日註冊公告日期：104年1月16日專用期限：114年1月15日商標名稱：舒膚寧商標權人：迦樂生物科技有限公司商品類別：第003類商品或服務名稱：化粧品；乳液；潤膚乳液；護膚乳液；護手霜；護手乳液；護膚乳；護膚品；皮膚保養用化粧品；保養品；人體用清潔劑；非醫療用沐浴劑；香皂；沐浴乳；洗手乳；洗浴露；護膚保養品；身體乳；修護霜；洗面乳。附圖二：系爭商品與系爭商標對照表編號系爭商品品名稱使用之情形系爭商標 1 舒膚寧 2 舒膚清同上 3 舒膚飲同上

智慧財產及商業法院112年度民商訴字第13號

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