智慧財產及商業法院民事判決

原告

網銀國際股份有限公司

法定代理人

蕭政豪

訴訟代理人

賴文智律師

訴訟代理人

廖純誼律師

被告

向上國際科技股份有限公司

兼法定代理人

顧剛維

共同訴訟代理人

練家雄律師

複代理人

張芸慈律師

上列當事人間請求排除侵害著作權行為等事件，本院於民國115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告經營「星城online」之休閒遊戲平台，分別於民國109年5月、111年2月推出「甘貝熊王國」遊戲及「神箭羅賓漢」遊戲，深受玩家歡迎，且經經濟部智慧財產局核准註冊第02117468號「甘貝熊王國及圖」商標（如附圖ㄧ所示，下稱系爭商標1）、第02255185號「神箭羅賓漢及圖」商標（如附圖二所示，下稱系爭商標2），並指定使用於電腦遊戲軟體等商品或服務，為系爭商標1、2之商標權人。又「甘貝熊王國」遊戲係以小熊軟糖為發想，由原告公司之受雇人即遊戲製作團隊所自行創作繪製之「軟糖熊國王」、「黃金軟糖熊國王」角色（如附圖三所示，下稱系爭軟糖熊國王角色圖樣），在思想上或感情上之一定精神內涵與個性，具有原創性，為受著作權法保護之美術著作，且依著作權法第11條第2項之規定，系爭軟糖熊國王角色圖樣之著作財產權人歸原告享有，原告為系爭著作之著作財產權人。

㈡詎被告向上國際科技股份有限公司（下稱被告向上公司）所營運之「老子有錢Online」線上休閒遊戲平台，分別於113年1月18日、113年2月15日推出「柑仔熊國王」遊戲、「神射羅賓漢」遊戲，其中「柑仔熊國王」遊戲中之「柑仔熊國王」角色（如附圖四右側欄位所示，下稱系爭柑仔熊國王角色圖樣）不論顏色、造型、表情、身體質感、手持相同之圓形棒棒糖、身著白色披風等，均與系爭軟糖熊國王角色圖樣實質近似，顯係重製或改作系爭軟糖熊國王角色圖樣而來。又被告使用如附圖五所示之「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣為其遊戲名稱，係屬商標使用行為；「柑仔熊國王」圖樣與系爭商標1相較，兩者均為可愛的圓形字體、背景同樣具有棒棒糖裝飾，讀音上有4個字相同之發音，整體外觀與傳遞予消費者之觀念極其近似，而「神射羅賓漢」圖樣與系爭商標2相較，兩者僅有1個字讀音不同，文字之整體意義均相同，連續唱呼時，一般人不容易察覺其差異，且系爭商標1、2與被告向上公司上開遊戲均是用於轉輪遊戲，提供相同之商品與服務，以具有普通知識經驗之相關消費者，施以普通之注意，將可能誤認兩者遊戲或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，自有致相關消費者混淆誤認之虞，而構成商標法第68條第3款之商標侵害行為。再兩造為競爭同業，被告向上公司刻意選定與原告相同主題、遊戲方式、色調，自有接觸過「甘貝熊王國」、「神箭羅賓漢」遊戲，顯係故意侵害原告就系爭軟糖熊國王角色圖樣之著作財產權及系爭商標1、2之商標權，而應負損害賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害；另被告顧剛維為被告向上公司之負責人，應與被告向上公司負連帶賠償責任。

㈢被告向上公司就「柑仔熊國王」遊戲部分，刻意仿襲原告所推出之「甘貝熊王國」遊戲名稱，且「柑仔熊國王」遊戲畫面與「甘貝熊王國」遊戲畫面不論在角色、遊戲整體畫面設計、色調均高度相似，顯見被告向上公司，企圖混淆消費者以增加自身遊戲整體之下載量以及消費額，榨取原告努力成果，足以影響交易秩序之顯失公平之行為，已違反公平交易法第25條之規定，原告自得請求排除、防止侵害及損害賠償。

㈣為此，爰依著作權法第84條、第88條第1項、商標法第69條第1項、第3項、公平交易法第25條、第29條、第30條、第31條、民法第28條、第185條第1項前段及公司法第23條第2項規定，提起本件訴訟，並聲明：

⒈被告向上公司不得自行或使他人使用相同或近似於附圖一所示系爭商標1於其指定之同一或類似商品或服務，且不得用於與該商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之；其已使用者並應除去之。

⒉被告向上公司不得自行或使他人使用相同或近似於附圖二所示系爭商標2於其指定之同一或類似商品或服務，且不得用於與該商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之；其已使用者並應除去之。

⒊被告向上公司不得自行或使他人使用相同或近似於附圖三所示之甘貝熊王國遊戲内美術著作，並應將含相同或近似前述美術著作之部分自所有商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路、行動應用程式或其他媒介物中除去。

⒋被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）5,849,206元整並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等則以：原告雖主張「甘貝熊王國」遊戲係以小熊軟糖為發想，由原告公司遊戲製作團隊自行繪製，惟該等以小熊軟糖為發想之軟糖熊國王角色早已於104年間國外遊戲平台「House of Fun」推出之「The Gummy King」遊戲中所使用、呈現（如附圖六所示），是系爭軟糖熊國王角色圖樣不具原創性，自非著作權法保護之美術著作；縱認系爭軟糖熊國王角色圖樣為受著作權法保護之美術著作，惟「柑仔熊國王」遊戲中之系爭柑仔熊國王角色圖樣與原告之系爭軟糖熊國王角色圖樣設計元素不同，於整體外觀、感覺判斷並無實質近似之處，且原告亦未舉證證明被告等有接觸系爭著作，是被告等自不構成著作財產權之侵害。又被告向上公司遊戲畫面中均以「老子有＄online」置於畫面中心，進入遊戲前均需連結至「老子有錢online」官網，於載有「老子有＄online」圖樣之畫面中輸入帳號密碼後，始可連結至遊戲平台，是被告向上公司使用「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」僅係作為遊戲名稱使用，目的在使消費者認知其係以「雜貨店（台語稱為『柑仔』店）得買受之小熊軟糖」、「神射手羅賓漢」作為遊戲插圖角色及拉霸圖案之遊戲，屬於描述性使用，並無作為商標使用之意圖；縱認被告向上公司以「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」作為遊戲名稱，係屬於商標使用行為，然系爭商標1、2並不具有識別性，而有商標法第29條第1項第1、3款之應撤銷事由，且被告向上公司使用之「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣與系爭商標1、2雖使用於類似之服務，惟以整體觀察而言，兩者間就文字、圖形設計、顏色、所呈現之整體風格、外觀，均有所差異，予人寓目印象相去甚遠，相關消費者當不致誤認二者之商品或服務為同一來源之虞，相關消費者可清楚區別各該遊戲之來源，顯無誤認商標或圖樣之使用人間存在關係企業、加盟關係或其他類似關係，要無混淆誤認之虞，自無侵害系爭商標1、2之情事。另國外早已有多家業者將小熊軟糖元素加入拉霸機遊戲中，並結合糖果、甜點之概念作為整體視覺效果，自不應由原告所獨占，且「甘貝熊王國」與「柑仔熊國王」遊戲兩者所使用之畫面背景、遊戲介面邊框、底部顏色、拉霸圖案、計分欄位、工具列項目及圖樣、拉霸按鈕等，均無相似之處，被告向上公司於行銷「柑仔熊國王」遊戲時，亦清楚標示遊戲來源為「老子有錢online」，相關消費者自無混淆兩造遊戲之可能，而被告向上公司之遊戲平台下載量、臉書官方粉絲團均高於原告，斷無攀附原告商譽之惡意，足證被告向上公司並無違反公平交易法第25條之不公平競爭行為等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，被告等願供擔保請求免予假執行。

三、不爭執事項：（本院卷㈡第310頁）

㈠原告「甘貝熊王國」、「神箭羅賓漢」遊戲分別於109年5月、111年2月在其所經營之星城Online遊戲平台上線。

㈡被告向上公司「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」遊戲分別於113年1月18日、同年2月15日在其所經營之老子有錢Online遊戲平台上線。

㈢原告為系爭商標1、2之商標權人（如附圖一、二所示）；亦為註冊第01628634號「星城及圖」商標、第01641136號「星城Online及圖」商標、第02057076號「星城」商標、第01978047號「星城」商標之商標權人。

㈣被告為註冊第01497510號「老子有$ ONLINE及圖（彩色）」商標之商標權人。

四、得心證之理由：原告主張其為系爭商標1、2之商標權人及受著作權法保護之系爭軟糖熊國王角色圖樣之著作財產權人，詎被告向上公司未經原告同意或授權，即重製或改作系爭軟糖熊國王角色圖樣為系爭柑仔熊國王角色圖樣，且「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣又近似於系爭商標1、2，並使用於同一服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，已有故意侵害原告著作財產權及商標權之情事，又被告向上公司之「柑仔熊國王」遊戲亦與原告之「甘貝熊王國」遊戲不論在角色、遊戲整體畫面設計、色調均高度相似，亦有違反公平交易法第25條之規定，原告自得請求被告等連帶負損害賠償責任及排除、防止侵害，則為被告等所否認，並以前詞置辯，是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷㈡第310至311頁），所應審究者為：㈠著作權部分：⒈原告「甘貝熊王國」遊戲中的系爭軟糖熊國王角色圖樣是否為著作權法所保護之美術著作？⒉被告向上公司「柑仔熊國王」遊戲中所繪製之系爭柑仔熊國王角色圖樣與系爭軟糖熊國王角色圖樣是否相似，有無侵害原告美術著作之重製權或改作權、公開傳輸權？⒊原告依著作權法第84條規定請求被告向上公司排除、防止侵害，有無理由？⒋原告依著作權法第88條第1項規定請求被告等連帶給付損害賠償，有無理由？若侵權行為成立，賠償金額為何？㈡商標權部分：⒈系爭商標1、2有無識別性？⒉被告向上公司使用「柑仔熊國王」及「神射羅賓漢」作為遊戲名稱，是否屬於商標法第5條所稱之商標使用行為？⒊「柑仔熊國王」圖樣與系爭商標1是否近似？是否構成商標法第68條第3款規定，而有致相關消費者混淆誤認之虞？⒋「神射羅賓漢」圖樣與系爭商標2是否近似？是否構成商標法第68條第3款規定，而有致相關消費者混淆誤認之虞？⒌原告依商標法第69條第1項規定請求被告向上公司排除、防止侵害，有無理由？⒍被告向上公司是否有侵害系爭商標1、2之故意或過失？原告依商標法第69條第3項規定請求被告等連帶給付損害賠償，有無理由？若侵權行為成立，賠償金額為何？㈢公平交易法部分：⒈被告向上公司之「柑仔熊國王」遊戲有無違反公平交易法第25條之規定？⒉原告依公平交易法第29條規定請求被告向上公司排除、防止侵害，有無理由？⒊被告向上公司是否有違反公平交易法之規定，致侵害他人權益之故意行為？原告依公平交易法第30條、第31條第1、2項規定請求被告等連帶給付損害賠償，有無理由？若侵權行為成立，賠償金額為何？茲論述如下：

㈠著作權部分：原告「甘貝熊王國」遊戲中的「軟糖熊國王」並非受著作權法所保護之美術著作

⒈按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而美術著作屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，雖不必達於前無古人之地步，然依社會通念，該著作與前已存在之作品需有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。

⒉原告雖主張系爭軟糖熊國王角色圖樣是以小熊軟糖為發想，由原告遊戲製作團隊所繪製，為粉紅色與金黃色之小熊圖樣，以身穿披風、頭戴皇冠、手持棒棒糖權杖展現其國王之形象等語，惟原告所稱之小熊軟糖及其外觀為世界知名糖果之軟糖熊、小熊軟糖形象（本院卷㈠第455頁），並非原告所獨創，自非得由原告所獨占使用；又將軟糖熊加上身著披風、頭戴皇冠、手持棒棒糖權杖亦為擬人化中常見之表達方法，且在原告於110年間設計系爭軟糖熊國王角色圖樣之前，即有國外遊戲平台公司House of Fun推出The Gummy King遊戲及角色中使用，此觀被告等所提出之網頁資料即明（本院卷㈠第447至453頁），而觀諸國外遊戲平台之The Gummy King角色與原告系爭柑仔熊國王角色圖樣相較（如附圖六所示），可知兩者均係以國外知名軟糖熊外觀為基礎，並加上披風、皇冠、棒棒糖權杖之元素，僅軟糖熊之臉部表情、披風、皇冠及棒棒糖權杖之外觀有些許細微差異，均未見與前已存在之作品有明顯可資區別之變化，無法表達創作人內心之思想或情感，並無創意及獨特性之表現，自難認具有原創性，是原告主張系爭軟糖熊國王角色圖樣為受著作權法保護之美術著作，自非有據。

⒊承上所述，系爭軟糖熊國王角色圖樣既非受著作權法保護之美術著作，則原告主張被告向上公司之系爭柑仔熊國王角色圖樣係重製或改作系爭軟糖熊國王角色圖樣而來，有侵害原告之著作財產權，被告等應連帶負損害賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害等語，自非有據，應予駁回。

㈡商標權部分：

⒈原告之系爭商標1、2具有識別性，不具應撤銷事由

⑴按商標為任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成；所謂識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者，商標法第18條定有明文。又商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，或僅由其他不具識別性之標識所構成者，不得註冊，商標法第29條第1項第1款、第3款亦有明定。至商標是否為說明性、有無識別性，應以商標與指定商品或服務間的關係為中心，依社會一般通念及客觀證據認定之。

⑵查系爭商標1、2均非純文字商標，系爭商標1係由中文字「甘貝熊」、「王國」上下排列，並在中文字旁結合雲朵及螺旋狀棒棒糖圖案組合而成（本院卷㈠第31頁，如附圖一所示），系爭商標2則係由中文字「神箭羅賓漢」左右排列，並在中文字旁結合城堡、箭圖案組合而成（本院卷㈠第33頁，如附圖二所示），是認定該等商標是否具有識別性自不能僅以文字部分加以辨別，而應就商標整體予以觀察；如前所述，系爭商標1、2均係以上開文字結合上開圖案排列組合而成，並非僅由不具識別性或識別性極低之文字所組成，已足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，是被告等辯稱系爭商標1、2有商標法第29條第1項第1、3款之應撤銷事由，尚非有據。

⒉被告向上公司使用「柑仔熊國王」及「神射羅賓漢」作為遊戲名稱，係屬於商標法第5條所稱之商標使用行為

⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1項、第2項分別定有明文。是以商標法第5條所規定之商標使用，可歸納為三要件：①使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；②需有使用商標之行為；③需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1項或第2項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。

⑵觀諸「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣之實際使用狀況（本院卷㈠第45頁），可知其在遊戲頁面上，均係以明顯之顏色且較大字體及圖樣呈現，而係以較小字體呈現「老子有$ ONLINE」，是依該使用情況已足使相關消費者認識提供遊戲之來源即為「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」或「柑仔熊國王」與「老子有$ ONLINE」、「神射羅賓漢」與「老子有$ ONLINE」一起提供之商品或服務，自屬商標使用行為甚明。

⑶至被告等雖辯稱「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣僅是遊戲名稱，屬描述性使用，且進入該等遊戲時，需先在被告向上公司官方遊戲網站首頁點選「新手標籤」、在點選「遊戲介紹」後，始會出現包含「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」遊戲在內之各類遊戲縮圖，並非商標使用等語，惟商品或遊戲名稱並非必然非屬商標使用，是否係作為商標使用，仍應在個案中依上開標準加以認定，並非以其是否為「名稱」或以網頁上是否需經過多次點選為單一認定，且市場上不乏商品名稱同時為商標，以及同一商品或服務出現併同使用二個以上商標之情形，例如市場上與民眾息息相關之食品類別統一集團旗下所推出之商品「麥香」紅茶等商品，即有併同使用「統一」、「麥香」二商標之情形，是被告等上開所辯，即非有據。

⒊「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣與系爭商標1、2非近似之商標，並無致相關消費者混淆誤認之虞

⑴按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款分別定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。再按商標權人取得商標權之範圍，以註冊公告之商標圖樣及指定使用之商品或服務為準。又判斷商標是否構成近似，應自消費者角度，整體觀察商標之圖樣，此乃因商標在商品或服務上呈現在消費者眼前係整體圖樣，並非割裂為各部分後分別呈現，即應就商標整體在外觀、觀念或讀音等方面觀察，是否達到可能誤認之近似程度。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。

⑵系爭商標1與「柑仔熊國王」圖樣雖均使用於電腦遊戲軟體等之商品或服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷，自屬同一之商品或服務。惟系爭商標1之顏色為墨色，係由中文字「甘貝熊」、「王國」上下排列，並在中文字旁結合雲朵及螺旋狀糖果圖案組合而成（本院卷㈠第31頁），「柑仔熊國王」圖樣之顏色主要為黃色、紫色，係由中文字「柑仔熊」、「國王」上下排列，並在中文字旁結合熊的頭部上方及整根式圓頭長柄狀棒棒糖圖案組合而成（本院卷㈠第45頁、卷㈡第31頁）。其中「國王」、「王國」為既有詞彙，並不具識別性，而系爭商標1之「甘貝熊」實為德國小熊軟糖Gummy Bear之中音譯，此參維基百科資料即明（本院卷㈠第455頁），識別性非高，且「甘貝熊」、「柑仔熊」部分僅有第

一、三個字之讀音相同，但完整唱呼之際，兩者仍非相同，又除「熊」字外，其餘文字外觀、意涵均非相同，再兩者顏色一為墨色、一主要為黃色與紫色，顏色明顯有別，且文字旁邊圖案設計有明顯差異，已予人不同之寓目印象（如附圖五比對圖所示），故兩者在外觀、讀音及觀念上均容有差異，以商標整體內容觀之，並非屬近似之商標。

⑶系爭商標2與「神射羅賓漢」圖樣雖均使用於電腦遊戲軟體等之商品或服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷，自屬同一之商品或服務，惟系爭商標2之顏色為墨色，係由中文字「神箭羅賓漢」左右排列，並在中文字旁結合城堡、箭矢圖案組合而成（本院卷㈠第33頁）；「神射羅賓漢」圖樣之顏色主要為黃色、紅色及棕色，係由中文字「神射」、「羅賓漢」上下排列，並在中文字底部加上棕色木板，以綠色藤蔓圍繞文字周邊，並在「神射」二字兩旁設計以弓箭穿越之畫面（本院卷㈠第45頁、卷㈡第33頁）。而其中「神射」、「神箭」、「羅賓漢」均為既有詞彙及人物，並不具識別性，自不能以此不具識別性部分，認定兩者為近似之商標，而系爭商標2與「神射羅賓漢」圖樣相較，顏色一為墨色、一主要為黃色、紅色及棕色，顏色明顯有別，且文字旁邊、底部圖案設計有明顯差異，已予人不同之寓目印象（如附圖五比對圖所示），故兩者在整體外觀上容有差異，以商標整體內容觀之，並非屬近似之商標。

⑷承前所述，系爭商標1與「柑仔熊國王」圖樣、系爭商標2與「神射羅賓漢」圖樣均非近似之商標，應認本件被告向上公司所使用「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣並無使相關事業及消費者就其商品或服務之來源或產製主體，產生混淆誤認之可能，是本件並無商標法第68條第3款規定之適用。則原告主張被告向上公司之「柑仔熊國王」、「神射羅賓漢」圖樣，有侵害原告之商標權，被告等應連帶負損害賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害等語，自非有據，應予駁回。

㈢公平交易法部分：被告向上公司之「柑仔熊國王」遊戲並無違反公平交易法第25條之規定

⒈按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。本條係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院109年度台上字第2725號民事判決意旨參照）。又所謂顯失公平之行為，係指顯然有違市場之公正倫理而從事競爭或營業交易行為（最高法院109年度台上字第1756號民事判決意旨參照)；所謂欺罔者，係指對於交易相對人，以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。

⒉原告雖主張被告向上公司就「柑仔熊國王」遊戲部分，刻意仿襲原告所推出之「甘貝熊王國」遊戲名稱，且「柑仔熊國王」遊戲畫面與「甘貝熊王國」遊戲畫面不論在角色、遊戲整體畫面設計、色調均高度相似，自屬足以影響交易秩序之顯失公平之行為等語，惟系爭軟糖熊國王角色圖樣並不具原創性，非受著作權法保護之美術著作，且原告「甘貝熊王國」遊戲之系爭商標1與被告向上公司之「柑仔熊國王」圖樣亦非屬近似之商標，業如前述，已難認被告向上公司有何高度抄襲原告「甘貝熊王國」遊戲角色、遊戲名稱外觀而榨取其努力成果之行為。又原告所稱之遊戲整體畫面設計、色調部分（如附圖四比對圖所示），國外早已有遊戲平台業者將小熊軟糖、糖果等元素加入拉霸機遊戲（本院卷㈠第447至453頁），且被告向上公司「柑仔熊國王」遊戲之遊戲介面底部顏色、計分欄位、工具列項目及圖案、拉霸按鈕等（參本院卷㈠第489頁），兩者仍有所差異，自不能以原告所擷取較為相似之部分即認定被告向上公司「柑仔熊國王」遊戲係高度抄襲原告「甘貝熊王國」遊戲而來。況且，被告向上公司在行銷「柑仔熊國王」遊戲時，以及「柑仔熊國王」遊戲畫面，均清楚標示遊戲來源為「老子有錢Online」（本院卷㈠第45頁、卷㈡第209、231頁），且相關玩家欲進入遊戲畫面時，均需先來到遊戲平台首頁登入後始得點選遊戲畫面，顯見被告向上公司已明確標示所提供遊戲商品或服務之來源，足以區分其與原告「甘貝熊王國」遊戲之不同，相關消費者施以通常之注意，即得已可明顯區隔原告「甘貝熊王國」遊戲與被告向上公司「柑仔熊國王」遊戲之不同，不致混淆，自難認被告向上公司有何影響交易秩序之欺罔行為。則原告主張被告向上公司有違反公平交易法第25條之行為，被告等應連帶負損害賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害等語，亦非有據，應予駁回。

五、綜上所述，原告依著作權法第84條、第88條第1項、商標法第69條第1項、第3項、公平交易法第25條、第29條、第30條、第31條、民法第28條、第185條第1項前段及公司法第23條第2項之規定，請求被告等應連帶給付原告5,849,206元及法定遲延利息，以及如訴之聲明第一項至第三項所示之排除、防止侵害，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第78條。

智慧財產第二庭

附註：智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律師資格者，不在此限：

一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟