98年度民公上字第1號｜智財：公平交易法損害賠償等｜裁判日期：98 年 10 月 01 日

智慧財產法院民事判決 98年度民公上字第1號上　訴　人　美商博士聯合公司(DOCTOR’S ASSOCIATES INC.) 法定代理人　甲○○○○○○ ○○ ○○○○○○○ 訴訟代理人　陳芳俞律師饒桂綾律師被上訴人　砂堡潛艇堡有限公司(原名:漢珩有限公司) 兼上一人法定代理人　乙○○(原名陳琮珩，即清算人) 被上訴人　盛邦國際潛艇堡有限公司被上訴人　利比拉有限公司兼上兩人法定代理人　丙○○(即清算人) 被上訴人　尼希米有限公司兼上一人法定代理人　丁○○(即清算人) 共　　　同訴訟代理人　林重宏律師複代理人　柯智炫律師上列當事人間公平交易法損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年1 月16日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：㈠、按於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明或請求之基礎事實相同者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2、3款定有明文。查上訴人上訴聲明第六項原請求「被上訴人等應連帶負擔費用將本件民事最後事實審判決書全文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報等之第一版下半版版面各一日。」，嗣於98年7 月14日以民事補充上訴理由㈡狀變更為「被上訴人等應按法院認定之損害賠償比例，負擔費用將本件民事最後事實審判決書主文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報等之第一版下半版版面各一日。」係基於同一基礎事實所為聲明之變更及減縮，依上揭規定，應予准許。㈡、被上訴人砂堡潛艇堡有限公司、盛邦國際潛艇堡有限公司、利比拉有限公司、尼希米有限公司業經台北市政府分別命於97年5 月12日、7 月14日、3 月7 日、96年11月27日解散登記（見本院卷第89、90、203 至209 頁），應依公司法第25條之規定進行清算，至今尚未清算終絡（見本院卷第263 頁台灣台北地方法院復函），其公司法人格仍然存續，則就兩造間於被上訴人公司解散登記前已發生之本件民事事件，應以該等公司之唯一董事即原法定代理人乙○○、丙○○、丁○○分別擔任清算人，故仍應以乙○○、丙○○、丁○○為上揭清算中公司之法定代理人。㈢、被上訴人砂堡潛艇堡有限公司、乙○○經本院合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，爰依上訴人聲請，該部分由其一造辯論而為判決。均先予敘明。二、上訴人主張：㈠、上訴人於原審起訴主張其創設並經營世界知名之「SUBWAY」三明治速食店加盟連鎖餐廳，為世界最大潛艇堡三明治連銷店，在臺灣現亦有58家加盟店。上訴人自始皆以「SUBWAY」、「SUB 」等文字圖樣用以表彰三明治產品及餐廳服務，在世界各國取得相關之商標登記，在我國亦經經濟部智慧財產局（下稱智財局）獲准註冊，包括48351 號、第49639 號及第114573號商標（指定使用於餐廳），第514022號及第510885號商標（指定使用於各類三明治、肉食及果蔬類商品），上訴人並花費高額之廣告費用在報章雜誌、電視廣播等媒體刊登廣告。被上訴人砂堡潛艇堡有限公司（原名漢珩有限公司，下稱砂堡公司）以「SUBBER」名稱經營與上訴人相同之潛艇堡三明治餐廳（下稱SUBBER長春店），被上訴人乙○○為其負責人；被上訴人盛邦國際潛艇堡有限公司（下稱盛邦公司）及利比拉有限公司（下稱利比拉公司）係以SUBBER名稱經營與上訴人相同之潛艇堡三明治餐廳（下稱SUBBER和平店），被上訴人丙○○為其負責人；被上訴人尼希米有限公司（下稱尼希米公司）以SUBBER名稱經營與上訴人相同之潛艇堡三明治餐廳（下稱SUBBER安和店），被上訴人丁○○為其負責人。被上訴人乙○○所經營之SUBBER長春店原為上訴人前加盟商即訴外人劉文慧所經營，劉文慧違反雙方加盟契約後，與被上訴人乙○○於91年7 月5 日在同一地點設立「漢珩有限公司」（下稱漢珩公司），劉文慧及被上訴人乙○○以漢珩公司為名義人，申請與上訴人近似之「SUBBER」商標登記，經營與上訴人完全相同之潛艇堡三明治業務，並繼續沿用上訴人原有之一切裝潢及相關營業設備，企圖以該商標登記合法化其援用上訴人餐廳設計及其他設備服務等仿冒行為，劉文慧已承認上開行為，並出具道歉函與上訴人，及退出漢珩公司之經營，由被上訴人乙○○擔任漢珩公司負責人，漢珩公司更名為砂堡公司，繼續經營潛艇堡三明治及授權他人「SUBBER」商標業務。被上訴人丙○○經營之SUBBER和平店為上訴人前加盟商即訴外人賴梅馨經營，賴梅馨於92年5 月間因積欠上訴人加盟權利金及廣告費用，加盟契約因而終止，賴梅馨嗣將原和平加盟店之招牌變更為「SUBBER」和平店，繼續經營與上訴人相同之三明治業務，並沿用店內原有設計、裝潢及相關設備，賴梅馨之夫即被上訴人丙○○於93年3 月18日及同年4 月22日設立盛邦公司及利比拉公司，並以之經營SUBBER和平店。被上訴人丁○○經營之SUBBER安和店原為賴梅馨所經營之上訴人加盟店，賴梅馨與上訴人之加盟契約終止後，其夫即被上訴人丙○○分別於91年11月及92年5 月間於該店址設立耶利米有限公司及撒母耳有限公司，其後由耶利米有限公司繼續經營該SUBBER安和店業務，被上訴人丙○○後將SUBBER安和店轉讓與被上訴人尼希米公司暨其負責人即被上訴人丁○○繼續經營。被上訴人分別經營之SUBBER長春店、和平店、安和店等餐廳之內外部裝潢、設計及相關設備擺設皆極度近似上訴人加盟店外觀，被上訴人顯然抄襲上訴人加盟店裝潢設計、外觀等服務表徵，致與上訴人營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1 項第2 款規定；又縱被上訴人之行為不構成上開仿冒行為，但被上訴人明知上訴人在三明治市場之知名度，仍積極使用相同或近似上訴人加盟店之外觀、裝潢等服務表徵，並以之經營與上訴人相同之業務，構成抄襲上訴人商品或服務之行為外，其所經營之「SUBBER」網站上竟提及上訴人「SUBWAY」之創始人「Fred DeLuca 」及其三明治連鎖店之經營，顯係刻意誤導消費者以為其所經營之三明治加盟店為上訴人之關係企業，構成攀附上訴人商譽及知名度之行為，造成欺罔且顯失公平，應屬公平交易法第24條規定行為。行政院公平交易委員會（下稱公平會）97年7 月17日公參字第0970006271號函就本件上訴人檢舉被上訴人等違反公平交易法之決議，公平會逕將SUBWAY商標、店家外觀及內部裝潢三者割裂判斷，未進行整體觀察，忽略消費者所見印象及上訴人餐飲服務環境設計之整體性，單獨否定內部裝潢構成營業表徵，顯有未洽，且法官有依法獨立審判之權，不受行政機關見解之拘束，故被上訴人上開違反公平交易法行為，上訴人自得依同法第30條規定請求排除該侵害，並依同法第31條規定，請求損害賠償，及依同法第34條規定，請求被上訴人將判決內容登載於新聞紙，被上訴人乙○○、丙○○及丁○○應分別為各該公司法定代理人之身分，與各該公司依公司法第23條規定負連帶損害賠償責任。關於上訴人請求損害賠償金額之計算，被上訴人分別經營之SUBBER三明治加盟店原均為上訴人SUBWAY之加盟店，上訴人本得依約向各加盟店收取每月權利金及廣告費用，爰以上訴人每月自加盟商收取之權利金及廣告費用計算上訴人所受損害。上訴人96年度每月向台北地區加盟店收取之權利金平均為新台幣（下同）42,031元、廣告費用為18,389元，合計60,420元。被上訴人砂堡公司自91年7 月5 日登記設立，並於97年5 月12日解散，其侵害上訴人上開商品及服務表徵之期間合計為70個月，上訴人得向被上訴人砂堡公司及其負責人被上訴人乙○○請求連帶賠償4,229,400 元；被上訴人盛邦公司、利比拉公司分別於97年7 月14日、97年3 月7 日解散，而其共同負責人即被上訴人丙○○乃以該二公司之名義經營SUBBER和平店，故自該二公司設立登記日較早者之93年3 月18日至較晚登記解散者即97年7 月14日止，其期間合計52個月，上訴人得向被上訴人盛邦公司、利比拉公司及其負責人丙○○請求連帶賠償3,141,840 元；被上訴人尼米希公司於92年5 月27日登記設立，於96年11月27日登記解散，合計其侵害上訴人上開商品及服務表徵之期間為54個月，故上訴人得請求被上訴人尼米希公司及其法定代理人被上訴人丁○○連帶賠償3,262,680 元。爰聲明求為判決：㈠被上訴人砂堡公司、盛邦公司、利比拉公司、尼希米公司及乙○○、丙○○及丁○○均不得使用相同或近似於上訴人如原判決附表所列之加盟店外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵在所經營之SUBBER三明治加盟店；㈡被上訴人砂堡公司及乙○○應連帶給付上訴人4,229,400 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人盛邦公司、利比拉公司及丙○○應連帶給付上訴人3,141,840 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人尼希米公司及丁○○應連帶給付上訴人3,262,680 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤被上訴人應連帶負擔費用將本件民事最後事實審判決書全文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報之第一版下半版版面各一日；㈥上訴人願供擔保，請准就第2 項至第4 項聲明，宣告假執行。㈡、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，主張：原審本應針對被上訴人是否有違反公平交易法第20條規定之仿冒行為為獨立判斷，今逕以上揭商標異議案及地檢署之不起訴處分為由，忽視上揭公平交易法第20條維護公平競爭秩序之立法意旨，逕而認定被上訴人無違反公平交易法第20條第1項第2 款規定，此顯屬率斷而有判決不備理由之違法。比對上訴人與被上訴人所實際使用之商標、招牌及餐廳外觀，即便使用於招牌上之商標顏色有些微深淺之不同，其主要顏色均為鮮明搶眼之綠色，輔以黃色及白色之字體或圖樣；於該等商標、招牌及餐廳外觀顏色如此相近之情況下，其設計匠意亦極為類似，均為中間有以「SUB 」為首之醒目英文字樣，輔以兩旁之「潛艇堡」此描述營業特徵之說明性文字，是普通消費者於異時異地隔離觀察，實難以辨認其是否來自不同之營業主體，應足構成混淆之虞，是原審判決認「二者之外觀施以普通之注意已足以區別其不同」，顯有未洽。復查被上訴人等於原審皆自承係於自原加盟商退出加盟而接手該等門市後，繼續承襲原SUBWAY加盟店之外觀裝潢及內部陳列設計，並於僅將店名自「SUBWAY」更改為「Subber」，而經營與上訴人完全相同之潛艇堡三明治速食餐飲服務，是則其營業服務表徵應顯為相同而無所謂「近似」與否之爭議。退萬步言，縱被上訴人於其商標字樣已有所改變，然一般消費者在兩餐廳之外觀裝潢、內部陳列設計相同或極度近似之情況下，自容易對兩餐廳之營業或服務來源主體之同一性產生混淆誤認。上訴人提出之市場調查報告目的之一為「瞭解在台北市活動的民眾，在看過SUBWAY與SUBBER之店面裝潢圖卡後的感覺，與是否可以清楚辨認哪一張圖卡是SUBWAY，會不會造成混淆」，自當須將商標部分除去始有達成此調查目的之可能，詎原審逕以此調查報告採將商標除去之調查方法，全盤否定此調查報告之證據力，已有理由不備之重大違法。上訴人內部裝潢縱非公平交易法第21條之表徵，亦應認被上訴人因商標、招牌及內部裝潢高度抄襲上訴人或攀附上訴人商譽，而構成公平交易法第24條之欺罔或顯失公平之行為。況與被上訴人等同為SUBBER加盟店之核心創辦人之訴外人劉文慧，亦已坦言不諱其抄襲之主觀意圖，原審判決就此漏未審酌，亦於法未合。並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人砂堡潛艇堡有限公司、盛邦國際潛艇堡有限公司及利比拉有限公司、尼希米有限公司及上揭公司之各負責人均不得使用相同或近似於上訴人如原判決附表所列之加盟店外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵於其所經營之SUBBER三明治加盟店。㈢被上訴人砂堡潛艇堡有限公司及其負責人乙○○應連帶給付上訴人4,229,400 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人盛邦國際潛艇堡有限公司、利比拉有限公司及其負責人丙○○應連帶給付上訴人3,141,840 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈤被上訴人尼希米有限公司及負責人丁○○應連帶給付上訴人3,262,680 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈥被上訴人等應按法院認定之損害賠償比例，負擔費用將本件民事最後事實審判決書主文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報等之第一版下半版版面各一日。㈦上訴人願供擔保請准就第二項至第四項聲明，請求宣告假執行。㈧被上訴人等應按法院認定之損害賠償比例，負擔訴訟費用。三、被上訴人抗辯：㈠、被上訴人砂堡公司及乙○○抗辯：被上訴人砂堡公司已於97年5 月12日為解散登記，SUBBER長春店已結束營業，被上訴人砂堡公司是否曾使用相同或近似上訴人加盟店之外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵於SUBBER長春店之爭議已不存在，上訴人請求禁止使用之聲明已無必要。上訴人提出之表徵內容，皆未達到使消費者將SUBBER及SUBWAY潛艇堡產生聯想之程度，亦無攀附上訴人商譽之情形，不足構成壟斷並禁止被上訴人砂堡公司使用之理由，已經公平會97年7 月17日公參字第0970006271號決議在案。上訴人於95年8 月間雖進行「SUBWAY與SUBBER相似度調查」，但其訪查對象均在台北市，此區域性採樣已有偏頗，且該調查之結論竟出現「根據民眾主觀評估，SUBWAY的銷售量會因為SUBBER相似外觀的影響而減少，因而受到損失」之模擬兩可主觀字樣，顯非妥適；又上訴人雖以其註冊第49639 號「SUBWAY」、第48351 號「SUB 」及第114573號「SUBWAY〈devicemark〉」商標為著名商標為由，對被上訴人砂堡公司享有之註冊第1109777 號「SUBBER及圖」商標提起異議，惟智財局判定二者不同，並於94年3 月23日作成異議不成立處分。公平交易法第31條損害賠償責任仍以行為主觀上具備故意或過失為要件，然被上訴人砂堡公司已於93年7 月1 日取得商標註冊證，確屬正當之商標專用權人，其在自已之「SUBBER」長春店內使用「SUBBER及圖」商標，並無故意或過失可言；被上訴人砂堡公司SUBBER長春店雖自上訴人之前加盟商劉文慧承接，但接手後即除去店內所有關於「SUBWAY」及「SUB 」字樣及圖案，並刊示巨幅「SUBBER及圖」於門外，被上訴人砂堡公司藉此區隔之意思已相當明顯，主觀上並無混淆消費者之意圖。上訴人雖以每月平均自各加盟商所收取之權利金及廣告費用作為計算基準計算所受損害，但上訴人不能證明其對各加盟店收取權利金及廣告費之數據，且權利金之決定並無定論，須考量談判者之談判地位、被授權者使用之預期收益、授權人因授權約定之預期損失等因素，況加盟店之營業及獲利狀況，通常為計算權利金收取之重要依據，其數額需依個案決定，不能一概而言。再者，公平交易法第34條雖有將判決登載在新聞紙之規定，但仍應遵循損害填補及比例原則，則上訴人之聲明第五項請求將判決內容登報，已悖於損害賠償之基本原則，且不符比例原則。㈡、被上訴人盛邦公司、利比拉公司及丙○○則以：被上訴人與訴外人邱吉瑜於93年3 月加盟由被上訴人乙○○創立之SUBBER潛艇堡公司繼續經營，上訴人曾提起告訴指控被上訴人丙○○與被上訴人乙○○及訴外人邱吉瑜違反商標法，經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分，被上訴人既為合法成立公司，且被上訴人之公司名稱、商標、商品容器、包裝及外觀皆是依法申辦成立，自可繼續營業，並無任何不當之處。上訴人加盟契約中，加盟商所購置之生財器具及裝潢建築設施，均由加盟商自行獨立購置並承擔所有失敗風險，並無約定加盟商於契約終止後不得轉賣、頂讓使用之生財器具及堪用之剩餘資源，被上訴人盛邦公司、利比拉公司自賴玫馨處接手後，即將店內上訴人商標均移除，上訴人就剩餘之裝潢、生財器具並無專利權或著作權，被上訴人使用原有內裝僅為撙節開支，並無刻意誤導消費者或攀附上訴人之意圖及事實。況上訴人多家加盟店終止加盟關係並結束營業後，其舊有之器具、建材既合法流通現今二手市場，加盟者自可選購後再加以使用，而潛艇堡之備製流程，品項眾多，除品牌及口味差異外，其餘並無二致，速食性質之經營內裝相似之桌椅形式，所在多有，上訴人既允許與其終止加盟契約之業者販售其器具，自不得再主張善意使用其舊設備或部分內裝之第三者有混淆或攀附之故意與事實。另被上訴人所加盟之總公司，有其獨立之網站、廣告、介紹及客服服務，與上訴人有所區隔，且上訴人對於被上訴人之商標既未提出異議，今卻以次要意義指控抄襲，顯無道理。㈢、被上訴人尼希米公司及丁○○則抗辯：被上訴人尼希米公司設立於95年5 月9 日，未曾為上訴人之加盟商，被上訴人尼希米公司所經營之台北市○○路○段49巷25號1 樓SUBBER餐廳，係95年5 月1 日自賴玫馨處頂讓店鋪經營權及其他相關生財器具，並非加盟，被上訴人尼希米公司及丁○○僅沿用前手交付店面時之裝潢外觀及內部設計，無任何不法。公平會以97年7 月17日公參字第0970006271號函已認定被上訴人並無違反公平交易法情事。上訴人雖謂其在台北市進行之「SUBWAY與SUBBER相似度調查」，並主張被上訴人有違反公平交易法第20條及第24條規定，然該調查乃上訴人片面提供，未經被上訴人同意調查內容、參與問題之設計或表示意見，證據力顯然不足，不足作為本件之判斷基礎。㈣、被上訴人於本院均聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：查上訴人創設並經營世界知名之「SUBWAY」三明治速食店加盟連鎖餐廳，被上訴人砂堡公司以「SUBBER」名稱經營SUBBER長春店，販賣潛艇堡三明治，被上訴人乙○○為其負責人，被上訴人砂堡公司於91年7 月5 日設立，原名漢珩公司，迄97年5 月12日辦理解散；被上訴人盛邦公司及利比拉公司分別於93年3 月18日及同年4 月22日設立，以SUBBER名稱經營SUBBER和平店販售潛艇堡三明治，被上訴人丙○○為其負責人，嗣分別於97年7 月14日及同年3 月7 日辦理解散登記；被上訴人尼希米公司於92年5 月27日設立，以SUBBER名稱經營SUBBER安和店販售潛艇堡三明治，被上訴人丁○○為其負責人，嗣於96年11月27日辦理解散登記之事實，為兩造所不爭執，並有公司資料查詢、SUBBER三明治加盟店餐廳菜單、SUBBER網站資料、營利事業登記證、公司變更登記表附卷可查（見原審卷一第126 頁至第137 頁、第221 頁至第224 頁、第226 頁、卷二第16頁、第270 頁至第274 頁、第276 頁至第277 頁、第279 頁至第280 頁，本院卷第89、90、203 至209 頁），堪信為真實。五、兩造主要爭點為：㈠、被上訴人就其營業所提供之商品或服務是否有違公平交易法第20條之規定？㈡、被上訴人是否具公平交易法第24條之足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為？㈢、上訴人請求部分是否適當？六、上訴人主張被上訴人經營SUBBER餐廳之內外部裝潢、設計及相關設備擺設皆極度近似上訴人加盟店之外觀，顯係抄襲上訴人加盟店裝潢設計、外觀等服務表徵，致與上訴人營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1 項第2 款及第24條規定，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：㈠、按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者，公平交易法第20條第1 項第2 款定有明文。所謂相關事業或消費者所普遍認知，係指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知；所謂「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務；而所謂識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供；所謂次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義而言。㈡、上訴人自79年11月16日起，獲准註冊「SUB 」（註冊號數48351 號）、「SUBWAY」（註冊號數第49639 號）及SUBWAY文字圖樣（註冊號數第114573號）服務標章圖樣，均用於餐廳服務類，復獲准註冊「SUBWAY」（註冊號數第514022號商標圖樣）用於三明治類，再獲准注冊「SUBWAY」（註冊號數第114573號）商標圖樣用於肉食及果蔬類商品類）等文字圖樣之商標登記，有服務標章註冊證及商標註冊證等件附卷可查（見原審卷一第85頁至第95頁），上訴人自得以該商標表彰其三明治產品及餐廳服務，該商標所表彰之商品及服務來源，使相關事業及消費者得以區別不同之商品及服務，故上訴人所有之「SUB 」、「SUBWAY」為公平交易法第20條第1 項第2 款所稱之表徵。再者，上訴人公司為創設並經營世界知名之SUBWAY三明治速食店加盟連鎖餐廳，SUBWAY之招牌為綠底白／黃字樣之營業表徵，在86個國家皆設有連鎖加盟店共26,354家，為世界最大之潛艇堡三明治連鎖店，上訴人在台灣至今共有67家加盟店，上訴人自90年間至95年間在台灣地區於○路、廣播、報紙、平面雜誌及印刷物等廣告費用已超過3,500 多萬元，為被上訴人所不爭，並有SUBWAY網站簡介、上訴人公司歷史簡介資料、SUBWAY國際網站資料、上訴人加盟店門市資訊、上訴人89年至95年在台灣地區之總營業額、廣告費用表、廣告費用明細、估價表及照片等件為證（見原審卷一第24頁至第32頁、卷二第85頁至第89頁、第90頁、第91頁至第100 頁、第104 頁），足為產業界及一般消費大眾認可其相關企業形象及商譽，是上訴人所有之綠底白／黃字樣之「SUBWAY」招牌係營業表徵，且為相關事業或消費者所普遍知之著名表徵。㈢、被上訴人所經營之SUBBER餐廳之商標及招牌，是否構成抄襲原告加盟店裝潢外觀等服務表徵，致與上訴人營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1 項第2 款規定部分： 1、上訴人所有之「SUB 」及「SUBWAY」字樣及圖樣之商標，及其加盟店所使用之淺綠底白／黃字樣之「SUBWAY」招牌，雖為上訴人營業表徵。但查，被上訴人砂堡公司所有之「SUBBER及圖」之商標，已於93年9 月7 月1 日經智財局核准登記，用於三明治速食餐廳、飲食店、冷熱飲料店、點心吧類之商品及服務之商標（見原審卷一第295 頁之中華民國商標註冊證）。而被上訴人砂堡公司所有之上開商標外文「SUBBER」並無固定字義，上訴人所有之上開外文「SUBWAY」則指地下鐵，「SUB 」為潛水艇之意，均為普通習知之文字，二者商標觀念並不相同，且被上訴人之商標並未突顯「SUB 」一字，與上訴人之商標「SUBWAY」、「SUB 」於外觀及讀音上應可區別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應可分辯其來自不同之營業主體．自無使人有所混淆而誤認二者提供之營業或服務為同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之虞。本件上訴人曾以被上訴人所獲准註冊之「SUBBER及圖」之商標違反商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款規定為由向智財局提出異議，智財局亦認定上訴人主張被上訴人上開「SUBBER及圖」商標違反商標法第23條第1 項第12款、第13款部分之異議，並不成立，且上訴人未依限補正其主張之商標法第23條第1 項第14款之異議理由，遂駁回上訴人異議（見原審卷一第292 至294 頁之智財局94年3 月23日(94)智商0870字第09480105490 號商標異議審定書）。另台灣台北地方法院檢察署亦以「SUBBER」及「SUBWAY」非屬近似商標為由，就上訴人對被上訴人乙○○、丙○○及訴外人邱吉瑜之侵害商標告訴為不起訴處分（見原審卷一第296 頁之台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第5948號不起訴處分書）。益認被上訴人使用上開SUBBER商標並無違反公平交易法第20條第1 項第2 款之規定。 2、上訴人加盟店所使用之綠底白／黃字樣之SUBWAY招牌固係其營業表徵，但被上訴人使用之招牌為深綠底橘黃或深綠底全白或綠底全黃字樣之「SUBBER」（見原審卷一第138 頁、本院卷第160 頁之照片），其與上訴人加盟店所使用之招牌上商標顏色已有不同；再者，上訴人招牌上「SUBWAY」商標字樣之兩旁分別為黃色之「潛艇堡」及「沙拉」字樣，而被上訴人招牌上「SUBBER」商標字樣左邊為一上有潛艇堡圖、中間為黃色之「SUBBER」字樣、下為白色之「潛艇堡專賣店」字樣所組成之圓形圖樣，右邊為白色之潛艇堡專賣店字樣，二者之外觀施以普通之注意已足以區別其不同，故就被上訴人等之「SUBBER」商標及加盟店外觀整體而言，尚無公平交易法第20條第1 項第2 款規定之混淆情形。至上訴人主張其烤麵包爐上印有「SUBWAY」商標名稱（見原審卷一第121 頁照片），但上訴人不能證明被上訴人經營之SUBBER潛艇堡三明治店，有使用印有「SUBWAY」之烤麵包爐（見原審卷二第224 頁上訴人製作之對照表），其於本院提出之SUBBER長春店之照片（見本院卷第162 頁）雖有烤麵包爐，但其上標示黃色大字「SUBBER」旁有「吃得健康」字樣，與上訴人烤麵包爐係標示較小字白／黃「SUBWAY」旁有「BAKING CENTER 」字樣者，亦不相同，消費者施以普通之注意已足以區別其不同，上訴人主張此部分亦有混淆之情況，即無可取。 3、上訴人雖主張其室內裝潢部分均以綠色及黃色組合（見原審卷一第103 頁至第104 頁之裝潢照片），惟上訴人SUBWAY加盟商裝潢所使用之綠色及黃色組合，為自然界既存普遍之顏色，且該顏色組合並未經上訴人單獨註冊為顏色組合商標，且上訴人不能證明該顏色組合之裝潢為相關事業或消費者所普遍認知具表彰服務來源之功能，故該綠色及黃色之裝潢並非上開所稱表徵。其次，上訴人主張被上訴人使用與其相同之三明治點餐看板、麵包陳列盤、餅乾陳列盤、三明治製作餐台、自助式飲料台、陰陽圖案餐桌椅、門口之「OPEN」霓虹燈、自助式飲料台及上訴人自美國進口之垃圾桶，並使用其所設計之磚塊圖案餐廳牆壁及特定顏色、圖案組合地板磁磚之設計及點餐看板部分（見原審卷一第120 頁至第125 頁及本院卷163 至165 頁之照片），觀之上開物品均為營業慣用之容器、包裝、外觀、或具實用或技術機能之功能性形狀及用途，並非用以表彰服務或來源功能，依前開規定，仍非屬上開所稱表徵。再者，上訴人主張被上訴人室內裝潢使用其受美國著作權法所保障之紐約景象及地鐵圖案、三明治製作餐台下方張貼之蔬菜圖案部分（見原審卷一第105 頁及第109 頁及本院卷第161 頁之照片），查縱認上訴人就上開圖案固享有著作權，然其並未證明該圖樣已具備識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務，尚非屬上開所稱之表徵。公交會亦認為上開裝潢使用之顏色等，非屬公平交易法第20條第1 項第2 款規定之表徵（見原審卷二第45頁至第49頁之公交會97年7 月17日公參字第0970006271號函）。 4、上訴人固提出訴外人「故鄉市場調查股份有限公司調查報告」，主張高達百分之六十八受訪者表示無法辨識上訴人SUBWAY與被上訴人加盟店SUBBER之不同。然據上訴人提出之「SUBWAY與SUBBER相似度調查報告」所附調查用之圖卡（見外放證物故鄉市場調查股份有限公司95年8 月12日調查報告附件），其上關於上訴人及被上訴人所有之招牌上之商標部分均已除去，使受調查者無法由其招牌之主要部分辨別二者之不同，則上訴人所為之調查方式，自難認係屬具有普通知識經驗之消費者施以普通注意，依通體觀察及比較主要部分，異時異地隔離觀察，判斷是否造成混淆，自不能以該調查結果為有利於上訴人之認定。至訴外人劉文慧雖於95年9 月14日出具道歉聲明書，表示上開黃色及綠色裝潢等為上訴人SUBWAY餐廳之特色，SUBBER餐廳使用原來SUBWAY餐廳之室內外顏色、壁紙、餐廳設備及其他裝潢，係為使消費者誤認其仍為SUBWAY加盟店云云（見原審卷一第167 頁至第168 頁），及上訴人所提出之網路討論文章（見原審卷一第228 頁至第243 頁），主張SUBWAY及SUBBER確已發生混淆之情況，但此僅能認為是訴外人劉文慧個人及網路討論人之主觀意見，不能以此認為上開黃綠色裝潢等即為上訴人SUBWAY潛艇堡餐廳之表徵。 5、從而，上訴人主張被上訴人所經營之SUBBER餐廳之商標及店家外觀、內外部裝潢等近似於上訴人加盟店之外觀，構成抄襲原告加盟店裝潢設計、外觀等服務表徵，致與上訴人營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1 項第2 款規定云云，尚無可採。㈣、上訴人主張被上訴人行為違反公平交易法第24條規定之欺罔或顯失公平之行為致上訴人受有損害部分： 1、按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條固有明文。但上開條文性質上屬於公平交易法規範危害自由、公平競爭秩序行為之概括補充條款，適用上必須其他條文評價特定違法行為後，仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地；易言之，倘個別條文規定已窮盡規範行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。因此，在適用上就行為有無剩餘不法內涵之認定上，亦應從嚴為之，以避免過度擴張抽象要件之意涵，反而對事業營業競爭自由造成不當限制。又足以影響交易秩序之顯失公平行為類型中，「榨取他人營業競爭之努力成果」固為「不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為」之一，常見態樣雖包括「攀附他人商譽」及「高度抄襲」，但是否違法之判斷，仍必須遭攀附或高度抄襲之標的，係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，且此已被行為人之行為所榨取者，並應再考量是否達於「完全一致」或「高度近似」程度、遭抄襲之標的在市場競爭上之獨特性及占有狀態而定。 2、上訴人所有之「SUB 」、「SUBWAY」之商標及其為綠底白／黃字樣組合之招牌固為其營業表徵，且其於90年至95年間在網路、廣播、報紙、平面雜誌及印刷物等媒體花費超過3,500 多萬元之廣告費用，其確已投入相當程度之努力，已如前述，則其於市場上擁有一定之經濟利益。然被上訴人係以其經智財局核准註冊之「SUBBER」商標經營其開設之潛艇堡三明治餐廳，其招牌之設計已有別於上訴人招牌之綠底白／黃字樣之組合樣式，被上訴人砂堡公司經營之SUBBER長春店、被上訴人盛邦公司及被上訴人利比拉公司經營之SUBBER和平店，被上訴人尼希米公司經營之SUBBER安和店並未使用上訴人上開綠底白／黃字樣組合樣式之招牌形式，已如前述，且上訴人所使用之上開三明治點餐看板、麵包陳列盤、餅乾陳列盤、三明治製作餐台、自助式飲料台、陰陽圖案餐桌椅、門口之「OPEN」霓虹燈、上訴人自美國進口之垃圾桶、磚塊圖案餐廳牆壁及特定顏色、圖案組合地板磁磚之設計、紐約景象及地鐵圖案及三明治製作餐台下方所負之蔬菜圖案等，並不能表徵商品及服務來源，亦如前述，況被上訴人經營SUBBER潛艇堡三明治餐廳已為部分改裝，如入口處懸掛之「OPEN」霓虹燈式樣不同（見原審卷一第122 頁、第138 頁及第152 頁），點餐看板雖均為綠底，但其記載文字及圖樣方式不同（見原審卷一第121 頁、第140 頁、第154 頁、第161 頁），使用之垃圾桶式樣亦不相同（見原審卷一第125 頁、第148 頁、第158 頁），餐桌擺放方式不同（見原審卷一第105 頁、第151 頁、第153 頁、第157 頁），則被上訴人經營之SUBBER潛艇堡餐廳縱使用與上訴人相同或近似之三明治點餐看板等物品，亦僅因所營之三明治餐廳營業上器具相同，致使有裝潢類似之情形，惟本件被上訴人所經營之SUBBER加盟店之商標、招牌及部分裝潢與上訴人之加盟店均有不同，普通之消費者於購買時，若施以一般之注意，即可發現其係不同之營業主體，尚不能因此即認被上訴人等有故意攀附上訴人商譽或高度抄襲之情形。 3. 至上訴人主張被上訴人在其SUBBER網站上提到上訴人SUBWAY之創辦人Fred DeLuca ，可見被上訴人確有攀附上訴人商譽及知名度之行為云云。惟查，SUBBER網站上固有提及Fred DeLuca 是最初構思三明治基本樣式及口味（見原審卷一第248 頁），但該網頁上亦明確記載「上訴人選擇創立新的品牌SUBBER」，並標示「SUBBER」之字樣，可見被上訴人已明確表示其SUBBER與上訴人經營之SUBWAY並不相同，乃全新之品牌，難謂其有攀附上訴人商譽及知名度之行為。公交會亦認為被上訴人並未違反公平交易法第24條規定（見原審卷二第49頁至第51頁）。是上訴人既未舉證被上訴人前開之行為有何榨取其經濟利益之情形，其主張即無可採。七、綜上所述，上訴人依公平交易法第20條第1 項第2 款、第24條、第30條、第31條、第34條及公司法第23條規定，請求被上訴人砂堡公司、盛邦公司、利比拉公司、尼希米公司及上揭公司各負責人均不得使用相同或近似於上訴人如原判決附表所列之加盟店外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵於所經於之SUBBER三明治加盟店；被上訴人砂堡公司及乙○○應連帶給付4,229,400 元及法定遲延利息；被上訴人盛邦公司、利比拉公司及丙○○應連帶給付3,141,840 元及法定遲延利息；被上訴人尼希米公司及丁○○應連帶給付3,262,680 元及法定遲延利息；被上訴人應按法院認定之損害賠償比例，負擔費用將本件民事最後事實審判決書主文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報等之第一版下半版版面各一日，均為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無不合。上訴人仍執前詞上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。八、兩造其餘爭點及主張陳述，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國 98 年 10 月 1 日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳國成法官曾啟謀法官陳忠行以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 98 年 10 月 1 日書記官　陳士軒附註：民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院98年度民公上字第1號

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