智慧財產法院民事判決

上訴人

美商宏道資訊股份有限公司(BroadVision, Inc.)

法定代理人

鄒欣源（Shin-Yuan Tzou）

訴訟代理人

史馨律師

訴訟代理人

郭哲華律師

參加人

慧訊國際股份有限公司

法定代理人

董國鈺

訴訟代理人

朱俊雄律師

被上訴人

中華電信股份有限公司

法定代理人

呂學錦

訴訟代理人

黃瑞明律師

訴訟代理人

邵瓊慧律師

訴訟代理人

宋皇志律師

參加人

台灣易利信股份有限公司

法定代理人

馬志鴻

訴訟代理人

謝清傑律師

林忠義律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國98年5 月12日智慧財產法院98年度民著訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於100年6 月16日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件參加人慧訊國際股份有限公司（下簡稱慧訊公司）參加本件上訴人美商宏道資訊股份有限公司（下簡稱宏道公司）之訴訟。本件參加人臺灣易利信股份有限公司（下簡稱易利信公司）參加本件被上訴人中華電信股份有限公司（下簡稱中華電信公司）之訴訟。按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第第1 項定有明文。本件上訴人於98年6 月18日具狀表示，被上訴人於91年2月26日，經由其「行動上網服務軟體升版及擴充案」（下簡稱行動上網系統）採購案件之承包廠商易利信公司之安排，透過慧訊公司，向上訴人下單購買上訴人享有著作權之「BroadVisionOne-To-One Enterprise: Version 6.0」電腦程式著作（下稱「系爭著作」）中之「One-To-One Deployment System」著作授權，得用於該平台開發支持500,000 個用戶之系統，及購買系爭著作中之「One-To -One Development System」著作授權，得用於支持4 個開發戶，上訴人並已開具發票向慧訊公司送貨及請款在案，茲原判決將上訴人之訴駁回，其主要理由係認定慧訊公司或易利信公司係將系爭著作無限制授權予被上訴人使用，如是，則慧訊公司及易利信公司即屬故意侵害上訴人著作權而應負損害賠償責任，渠等顯為因上訴人敗訴而有法律上利害關係之第三人，為此請求將訴訟告知慧訊公司及易利信公司，使其得參加本件訴訟等語。查慧訊公司及易利信公司經本院告知訴訟後，已參加訴訟，本院依渠等輔助之對象，爰將慧訊公司列為上訴人之參加人，易利信公司列為被上訴人之參加人，參加兩造之訴訟。

本件乃涉外民事事件，本院有國際裁判管轄權：按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。本件上訴人美商宏道公司係外國法人，故具有涉外因素，而為涉外民事事件。上訴人係主張被上訴人中華電信公司侵害其著作權應負損害賠償責任及返還不當得利，惟涉外民事法律適用法並無明文規定侵權行為損害賠償及不當得利事件之國際管轄權，自應類推適用我國民事訴訟法第第2 條第2 項規定，而認被上訴人之主營業所所所在地之我國法院有國際管轄權。另依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，為本院管轄案件，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條亦定有明文，故本院自得就本件民事事件為審理。

本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律：按我國涉外民事法律適用法雖於99年5 月26日修正公布，一年後之100 年5 月26日施行，惟依該法第82條前段規定，涉外民事在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，亦即仍應適用修正施行前之規定。本件係98年1 月9 日起訴，事實發生在涉外民事法律適用法修正施行前，自應適用修正施行前之規定。次按關於由無因管理不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。修正施行前涉外民事法律適用法第8 條、第9 條分別定有明文。查本件上訴人主張被上訴人之侵權行為及不當得利均係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，自應依中華民國之法律。

乙、實體方面本件上訴人主張：

㈠上訴人起訴主張其係系爭著作之著作權人（系爭著作已於美國註冊登記著作權），其有兩種授權模式，分別為「One-To-OneDeployment System 」與「One-To-One Development System」。被上訴人於91年2 月26日經行動上網系統採購案件之承包廠商即參加人易利信公司安排，藉由與被上訴人有業務往來關係之參加人慧訊公司擔任該項採購案之被上訴人收貨及付款代理人，向上訴人購買系爭著作中之「One-To- One DeploymentSystem」（下簡稱系爭軟體）著作授權，用於該平台開發支持500,000 個用戶系統，及購買系爭著作中之「One-To-OneDevelopment System」著作授權，用於支持4個 開發用戶。系爭著作之授權方式，以購買者所提供每一得為使用系爭著作之用戶數量 (Profiled User)為其授權計算基礎。參加人慧訊公司為取得上訴人授權，90年12月1日與上訴人簽訂授權合約(BroadVision Partner Program MasterAgreement )，載明其授權方式。矧依授權合約附件B(Exhibit B)之附款l(Attachmentl)所示，上訴人授權得為使用產品之範圍，係以在任何時點被列入可追蹤記錄之用戶數(Profiled Users)為計算基準，並非毫無限制。被上訴人購買系爭著作，裝置於其所設立之行動電話門戶網站emome.com.tw，供其登錄有得為行動上網之用戶使用，並於92年全面上線，而被上訴人emome 網站上登錄得為行動上網之用戶，即為得使用系爭著作之用戶(Profiled User)。由被上訴人自行揭露資訊以觀，被上訴人使用系爭著作範圍，於94年底已高達80萬名用戶以上，且至少持續使用系爭著作至96年2 月23日，遠超過其所採購及經授權使用50萬用戶之範圍，已侵害上訴人著作權。上訴人自得依民法第184 條第1 項前段及著作權法第88條第1 項規定，請求上訴人負損害賠償責任。被上訴人未經同意及授權，逕將上訴人著作供其目前數量顯已超過50萬用戶之所有行動上網用戶使用，上訴人自得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還因侵害行為所得之利益，惟侵害行為仍在繼續實施中，上訴人因被上訴人侵害著作財產權所遭受之損失尚難以估定，上訴人爰暫依著作權法第88條第2 項、第3 項及民事訴訟法第244 條第4 項規定，先請求被告賠償最低金額新台幣（下同）五百萬元。爰聲明求為判決被告應給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。

㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。並主張：

⒈依美國著作權局（United States Copyright Office）登記資料顯示（http://cocatalog.loc.gov/cgi-bin/Pwebrecon.cgi ?Search_Arg=BroadVision+One-to-One+Enterprise&Search_ Code=TALL&PID=ElgPv8IsBiA12jCuMYYYYEhizqT&SEQ=0000000000 00 0&CNT=25&HIST=1），系爭著作( 即BroadVisionOne-To-On e Enterprise)自Version 4.1 、5.0 、5.5 至6.0 著作權人(Copyright Claimant)均為BroadVision, Inc.即上訴人，足證上訴人對於系爭著作享有著作權。

⒉被上訴人目前仍繼續使用系爭著作，參加人慧訊公司法定代理人董國鈺於99年7 月30日請求就被上訴人emome 網頁網址進行公證，公證書上載明BV_SessionID及BV_ Engine ID （BV為美商宏道英文名稱Broad Vision縮寫）足見上訴人於98年1 月9 日起訴，請求被上訴人負損害賠償責任尚未罹於消滅時效。系爭著作（BroadVision One-To-OneEnterprise）「使用者之scripts 程式語言及組件指南」載明「BVCookie係One-To-One Enterprise 提供之特殊型態之cookie。BV Cookie 是一段夾帶於回應表頭(response header) 之暫存訊息。BV Cookie 有以下形式，以BV_EngineID及BV_SessionID表示字母及數字串。Set-Cookie:BV_IDS=<BV_EngineID>:<BV_SessionID>;path=/cgi-gi n/bvsm」等語(按：Cookie係伺服器暫存於使用者電腦上的一筆訊息或資料，以利伺服器用來辨認使用者之電腦) ，足見BV_EngineID 及BV_SessionID確係執行系爭著作（BroadVision One-To-One Enterprise ）而產生特殊型態暫存訊息(BV Cookie)所表示之字母及數字串。從而被上訴人emome 網頁網址所列BV_SessionID及BV_EngineID ，足證被上訴人目前仍在繼續使用系爭著作。上訴人於95年間向臺北地方法院聲請保全證據，目的係為了保全被上訴人使用系爭著作之記錄，以確定被上訴人是否有侵權情形，足證上訴人當時並無法確知是否受有損害，請求權時效自無由開始起算。被上訴人未經上訴人同意及授權，逕將系爭軟體供其目前數量顯已超過50萬用戶之所有行動上網用戶使用，足證被上訴人受有不當得利，則上訴人自得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還因侵害行為所得之利益。是上訴人對被上訴人之不當得利請求權，顯尚未罹於15年消滅時效。

⒊對系爭軟體之使用50萬用戶數之限制：

⑴經濟部工業局檢附之經濟部工業局核發投資抵減證明書，該局於證明書備註欄明載系爭軟體採購流程係「宏道→慧訊公司→台灣易利信公司」，足見參加人慧訊公司為配合參加人易利信公司提供申請投資抵減所需資料予被上訴人，確實有請上訴人配合提供發票，既然被上訴人申請投資抵減資料內需檢附上訴人提供之發票，而由該發票載明訂購數量500,000 個，足證被上訴人對系爭軟體之使用有50萬門數之限制。

⑵被上訴人及參加人易利信公司均知悉系爭軟體之使用有50萬門數之限制，且參加人易利信與慧訊公司間就系爭軟體之採購有50萬門數限制：

①參加人易利信公司受被上訴人委託就「行動上網系統」提出Multi-Access Service Platform （下稱MASP）規劃書，其中參加人易利信公司即以至91年底，行動上網戶數為50萬門為規劃基礎），該規劃書係由參加人易利信公司許百川於90年11月16日以電子郵件傳達予參加人慧訊公司，即足證明被上訴人及參加人易利信公司均知悉系爭軟體使用有50萬門數之限制。

②上訴人91年11月16日製作之商業企劃書，係以參加人易利信公司所提規劃書之50萬門數為計價基礎；該企劃書載明「BroadVision would like to offer specialprice to Ericsson for CHT and final quotation isas following: 」等語，足證係供參加人易利信公司為被上訴人規劃及報價之用。參加人易利信公司人員曾就上訴人所提企劃書之內容，與上訴人進行細節討論及修改，足證該商業企劃書，參加人易利信公司確有收訖。

③參加人慧訊公司按前揭企劃書規劃之產品（含50萬門數）及價格出具報價單予易利信公司，並經其確認簽回報價單；且參加人慧訊公司依前揭報價單開立發票給參加人易利信公司。就參加人慧訊公司與易利信公司就系爭軟硬體所簽契約書（即「慧易契約書」）附件一第31頁「8.2 Total Project Cost Over View…The detailcost breakdown will be attached with Commercialproposal of BroadVision.」，中譯文為8.2 整個計劃之費用概要…詳細的費用明細將檢附於宏道公司之商業企劃書中」亦即「慧易契約書」附件一第31頁僅為系爭軟體整個採購計劃之費用概要，參加人易利信與慧訊公司採購詳細之費用明細應依上訴人之商業企劃書所載，特別是商業企劃書第6 頁系爭軟體費用明細，亦即系爭軟體採購成本及條件，包括授權數與價格，應完全按照商業企劃書內有關系爭軟體之費用明細。由上足證參加人易利信公司知悉系爭軟體之使用有50萬門數之限制，且參加人慧訊公司與易利信公司就系爭軟體採購有50萬門數之限制。

④被上訴人「行動上網系統」材料採購契約書之採購須知一般條款補充說明載明「得標廠商於器材（或設備）交貨時須開立該交貨批器材（或設備）之全額發票及交貨簽收單，並檢具下列文件併同送採購單位辦理投資抵減：…⒉得標廠商所交器材（或設備）如非自行生產者，於交貨時必須提供原製造商工廠登記證並檢附得標廠商與原製造商中間之各層買賣契約影本或進貨發票影本或代理、經銷證明影本；如由國外進口者，需檢附進口報單清晰影本，並用螢光筆劃出所交設備的外文名稱及型號，於適當空白處書寫設備中文名稱及型號，此處所寫設備中文名稱及型號必須與契約相同」等語（參原審卷被證8-6 第509 頁），可知被上訴人就該採購案有於91年度向經濟部工業局及財政部國稅局申請投資抵減。參加人易利信公司為配合被上訴人辦理投資抵減，於91年2 月以電子郵件將申請投資抵減所需資料傳達予參加人慧訊公司，要求慧訊公司配合辦理。慧訊公司為配合易利信公司提供申請投資抵減所需資料予被上訴人，遂請上訴人配合提供發票。此由經濟部工業局檢附之投資抵減證明書，該局於證明書備註欄明載系爭軟體採購流程係「宏道→慧訊公司→台灣易利信公司，」可知被上訴人申請投資抵減資料內需檢附上訴人提供之發票，而由該發票載明訂購數量500,000 個，可證被上訴人及參加人易利信公司均知悉系爭軟體之使用有50萬門數之限制，且易利信與慧訊公司間就系爭軟體採購有50萬門數之限制。

⒋參加人慧訊公司與易利信公司間有關系爭軟體之採購成本及條件，包括授權數與價格，應完全按照上訴人之商業企劃書內有關系爭軟體之費用明細：「慧易契約書」附件一第31頁，僅為系爭軟體整個採購計劃之費用概要，詳細之費用明細應依上訴人之商業企劃書所載，特別是上訴人之商業企劃書第6 頁有關系爭軟體之費用明細。參加人慧訊公司與易利信公司間有關系爭軟體之採購成本及條件，包括授權數與價格，應完全按照上訴人之商業企劃書內有關系爭軟體之費用明細。且參加人慧訊公司於98年12月2 日民事訴訟參加狀足證慧訊公司與易利信公司間有關系爭軟體之採購成本及條件，包括授權數與價格，係完全按照上訴人之商業企劃書內有關系爭軟體之費用明細。

⒌參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票應有契約上效力，慧訊公司簽訂之「慧易合約書」未直接對上訴人發生效力：

⑴參加人慧訊公司所提報價單（Ouotation ）內容，軟體欄（Software）第三欄「Deployment System 」授權型式（Type）為User Profile，授權數量（Qty ）為500, 000個；報價單金額為新台幣30,764,895元，與後附之統一發票金額相符，是足證參加人易利信公司向慧訊公司購買系爭軟體之授權數量為500,000 個，要屬明確，慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票已成為雙方交易內容，應有契約上效力。易利信公司既已就慧訊公司90年12月31日報價單為付款，足見雙方就該報價單內容已為合意，成為獨立之買賣合約，縱使嗣後慧訊公司與易利信公司另於91年2 月22日簽訂合約書，仍無法改變參加人易利信公司僅有向慧訊公司購買500,000 個軟體授權之事實。

⑵參加人慧訊公司雖為上訴人之代理商或經銷商，然上訴人與慧訊公司之代理或經銷關係，並不排除雙方間成立買賣契約之可能性。慧訊公司以訂購單向上訴人訂購系爭軟體，上訴人亦以商業發票向慧訊公司請款，足見慧訊公司雖為上訴人之代理商或經銷商，然上訴人與慧訊公司間就系爭軟體仍不排除雙方間成立買賣契約之可能性。且「慧易合約」係慧訊公司與易利信公司間之合約，基於契約相對性原則，上訴人自不受慧訊公司簽訂「慧易合約」之拘束。更何況慧訊公司與易利信公司間之交易並不侷限於上訴人之軟體，則慧訊公司簽訂「慧易合約書」自非屬於代理權限內。是被上訴人主張慧訊公司於代理權限內所簽訂「慧易合約」直接對上訴人發生效力云云，實屬無據。

⒍被上訴人於94年底時之使用門戶數已達約80萬左右：據被上訴人於93年2 月27日、94年12月15日發佈新聞內容及95年12月22日媒體新聞報導稱推知其行動上網客戶數約八十萬之情，由被上訴人自行揭露之資訊以觀，已知被上訴人使用系爭軟體在94年底已高達80萬名用戶以上。據交通部電信總局就被上訴人2G用戶數（未包含3G用戶數）資料顯示，被上訴人於94年2G用戶數為7,861,485 個，市場佔有率39.5 5％，與前揭94年12月15日新聞內容記載「中華電信行動通信擁有39% 市佔率，其中行動上網客戶數約八十萬」相符，足證被上訴人於94年底時之使用門戶數已達約80萬左右。

⒎被上訴人使用系爭著作已遠超過其所採購及經授權使用之50萬個範圍：

⑴系爭著作之授權方式以購買者所提供每一得為使用系爭著作之用戶數量(Profiled User) 為其授權計算基礎，此乃電腦程式著作授權之慣行方式。參加人慧訊公司為取得上訴人授權，於90年12月1 日與上訴人簽訂授權合約(BroadVision Partner Program Master Agreement) 載明其授權方式。依上述交易安排，參加人慧訊公司與易利信公司及被上訴人之間，對於系爭著作授權方式，不應有其他不同約定，被上訴人對上訴人之授權內容及方式應知之甚詳。依授權合約附件B (Exhibit B) 附款l(Attachmentl)可知系爭著作經上訴人授權得為使用產品之範圍，係以任何時點被列入可追蹤記錄之用戶數(Profiled Users)為計算基準，並非毫無限制。被上訴人在94年底就已有高達80萬名用戶以上，遠超過其所採購及經授權使用50萬個範圍。

⑵被上訴人應查核參加人易利信公司具有提供無用戶容量限制授權之權利：

①縱被上訴人與參加人易利信公司間之契約，被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，不受軟體設定用戶容量之限制。惟被上訴人仍應查核易利信公司是否有提供無用戶容量限制授權之權利，被上訴人於易利信公司未提出任何無用戶容量限制授權之情形下，即與之簽訂契約，難謂無故意或過失。

②原審被證8-6 採購規格內容係被上訴人自行制訂，為被上訴人所不爭執，難僅憑被上訴人單方面自行訂定之採購規格內容，即認被上訴人已竭盡注意或查核義務。原審被證8-4 「保證書」係參加人易利信公司保證於「書立保證書之日」所交付予被上訴人之系爭著作並無侵害著作權或智慧財產權之情事，足見被上訴人仍應就超過被授權使用範圍部分，負侵害著作權之責任。被上訴人因易利信公司提出「保證書」即怠於查核參加人易利信公司是否有提供無用戶容量限制授權之權利，即與之簽訂契約，難謂無故意或過失。

⑶被上訴人及參加人易利信公司故意混淆「技術規格」與「軟體授權」二觀念：「慧易合約」主旨載明「乙方（即慧訊公司）為就前開甲方（即易利信公司）應提供丙方（即被上訴人）之部分工作提供協助」等語，足見慧訊公司依該合約書僅係就易利信公司應提供被上訴人之部分工作提供協助而已，該合約書並未涉及軟體授權事項。「慧易合約」附件二僅為技術規格文件，並非軟體授權文件。且「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體使用費。」等語，僅係就系爭軟體「技術規格」為約定，要求不得附加限制。「技術規格」究竟並不等同於「軟體授權」，自不得擅自將「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體使用費。」等語解讀為係軟體授權。

⒏被上訴人至少持續使用系爭軟體至96年2月23日：

⑴參加人易利信公司於2004年6 月8 日仍為被上訴人購買上訴人之MTPS (Multi-Touch Point Service)產品，該產品係「One-To-One Deployment System」平台附加軟體。

⑵被上訴人於96年1 月間招標emome 認證平台設備，並指定採購上訴人競爭廠商BEA 公司之軟體，假設該標案於96年1 月9 日順利決標，決標後45天內整批完工，則被上訴人至少須於96年2 月23日方有取代系爭軟體之認證平台（參原審卷原證8 ），足證被上訴人至少持續使用系爭軟體至96年2 月23日。

⑶被上訴人目前仍繼續使用系爭軟體「One-to-One功能」，此由參加人慧訊公司法定代理人董國鈺於99年7 月30日就被上訴人emome 網頁網址進行公證可知。

⒐依MTPS產品概述，MTPS產品係One-To-One Enterprise 共享服務(Shared Service)平台，提供完全整合BroadVision 應用程式之功能，被上訴人否認MTPS產品與系爭著作「One toOne功能」有關，實屬無據。

⒑由90年12月31日報價單，或由參加人慧訊公司與台灣易利信公司契約附件一第31頁特別條款，均已證明參加人易利信公司向慧訊公司購買系爭軟體之授權數量僅為50萬個，易利信公司無權利將系爭軟體無限制授權予被上訴人使用。

⒒參加人易利信公司與慧訊公司簽約前，與上訴人已談定系爭軟體之交易條件：

⑴上訴人於91年11月16日製作之商業企劃書係以參加人易利信公司所提規劃書之50萬門數為計價基礎；該企劃書最末頁載明「BroadVision would like to offer specialprice to Ericsson for CHT and final quotation isas following: 」等語，足證該企劃書係供易利信公司為被上訴人規劃及報價之用。易利信公司人員曾就上訴人所提之企劃書，與上訴人進行細節討論及修改，足證上訴人所撰商業企劃書，易利信公司確有收訖且證明易利信公司知悉系爭軟體使用有50萬門數之限制。

⑵參加人慧訊公司完全按上訴人企劃書所規劃之產品（含50萬門數）及價格出具報價單予參加人易利信公司，並經易利信公司確認簽回報價且慧訊公司亦依前揭報價單開立發票給易利信公司。

⑶參加人慧訊公司與易利信公司就「慧易契約書」附件一第31頁載明「8.2 Total Project Cost Over View…Thedetail cost breakdown will be attached withCommercial proposal of BroadVision. 」中譯文為「8.2 整個計劃之費用概要…詳細的費用明細將檢附於宏道公司之商業企劃書中」。亦即，「慧易契約書」附件一第31頁僅為系爭軟體整個採購計劃之費用概要，易利信公司與慧訊公司採購詳細之費用明細應依上訴人之商業企劃書所載，特別是上訴人商業企劃書第6 頁有關系爭軟體費用明細。易言之，慧訊公司與易利信公司間有關系爭軟體之採購成本及條件，包括授權數與價格，應完全按照上訴人之商業企劃書內有關系爭軟體之費用明細。足證明易利信公司知悉50萬門數之限制且易利信公司與慧訊公司間就系爭軟體採購確有50萬門數之限制。

被上訴人答辯聲明為: ⒈上訴人之上訴暨假執行之聲請均駁回。⒉第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。⒊如受不利判決，請准被上訴人供擔保宣告免為假執行。並辯稱:

㈠依被上訴人與參加人易利信公司間之契約及易利信與慧訊公司間之契約，被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，不受軟體設定用戶容量限制：

⒈上訴人指稱之「BroadVision One-to-One Enterprise:Version 6.0 」電腦程式，係被上訴人於91年向參加人易利信公司採購之「行動上網系統」中之一部份：

⑴「行動上網系統」係被上訴人為求建構更友善手機上網人機介面，乃洽原WAP Gateway 系統供應商易利信公司議購，並同時將原有emome 網頁整併加入。當時被上訴人仍屬國營企業，因此議購程序由被上訴人開具「採購規格」進行招標，由參加人易利信公司完成整體軟硬體規劃及設計後投標。雙方於91年2 月22日簽署「材料採購契約書」（前開「採購規格」亦被納為契約之一部份），由被上訴人向參加人易利信公司採購相關軟、硬體設備；並由易利信公司負責系統安裝、測試、運轉及訓練等工作。

⑵採購規格「1.1 概述」中載明：「⑴本採購案係將本公司既有之行動上網服務軟硬體相關設備升版及擴充，以建構完整之行動加值服務平台，提供行動上網用戶個人化服務、多元化內容與軟體應用及多重接取終端設備之服務」。被上訴人係將規格需求開列給易利信公司，委由其規劃及設計，並提供行動上網之整體解決方案。自規劃之初起，被上訴人即未以總用戶人數做為規劃基礎，亦從未將總用戶人數列為「行動上網系統」之規格項目。

⑶為免發生軟體授權數量不足而徒生爭議，「採購規格」中除要求投標廠商提報完整功能之軟硬體系統外，並於「3.2 其他事項」中明確記載：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部份，另外付予售方軟體費用」。顯見被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統最大用戶容量，不受軟體設定用戶容量之限制。

⑷據軟體業界常規，倘軟體授權訂有授權數量限制，軟體公司皆會於授權契約或買賣契約中明定「查核(audit) 條款」。系爭軟體由參加人易利信公司「一次性地」安裝於被上訴人「行動上網系統」上，屬「電腦軟體之一次性賣斷」，被上訴人就系爭軟體之使用權無用戶容量限制。

⒉依「慧易合約書」記載，對銷售予被上訴人之系爭軟體，被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，賣方不得設定用戶容量限制：

⑴「慧易合約書」第1 頁「參、乙方之責任」中第一項後段約定：「乙方應確保其所提供之服務及軟體完全符合丙方（即被上訴人）之規格要求（詳如附件二）」。

⑵慧易合約書」附件二第3.2 其他事項中⑵記載：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體使用費」。附件二內容與前開「慧易合約書」約款內容相符，解釋上得為「慧易合約書」內容之一部而具其效力。故依「慧易合約書」內容，參加人慧訊公司直接負有保障被上訴人權益義務，慧訊公司及上訴人不得在系爭軟體上設定用戶容量限制。

⒊參加人慧訊公司為上訴人在台代理商，參加人慧訊公司於代理權限內簽訂之「慧易合約書」，直接對上訴人發生效力：

⑴參加人慧訊公司於民事參加書狀第2 頁清楚表明：「慧訊公司復為上訴人公司產品之代理商」。準此，慧訊公司為上訴人就系爭軟體在台之代理商。

⑵依民法第103 條第1 項規定，參加人慧訊公司於代理權限內所簽訂之「慧易合約書」，無論屬顯名代理或隱名代理，皆直接對上訴人發生效力。慧訊公司於「慧易合約書」中同意被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，慧訊公司不得在系爭軟體上設定用戶容量限制，上訴人應併同受其拘束。

⑶「慧易合約書」既然載明被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，賣方不得設定用戶容量限制，且慧訊公司代理上訴人所簽訂之「慧易合約書」直接對上訴人發生效力，已足證明易利信公司與慧訊公司簽約之前，已與慧訊公司及/ 或上訴人談妥系爭軟體之授權並無數量限制，否則豈有於「慧易合約書」記載被上訴人就系爭軟體之授權並無數量限制之理。

㈡被上訴人對系爭軟體之使用無50萬用戶數限制；被上訴人自93年1 月13日後未曾使用系爭軟體「One-to-One功能」，系爭程式「One-to-One功能」之用戶數並未超過50萬：

⒈上訴人暨其參加人慧訊公司主張本件有50萬用戶數限制之證據皆非契約文件之一部份，且為無效或過期之文件：

⑴參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票，皆已為「慧易合約書」所取代因而失其效力，「慧易合約書」已明示本件軟體無任何用戶數限制；原證3 Invoice 乃上訴人與參加人慧訊公司之內部文書，並未納入「慧易合約書」內，且其與合約本文內容相衝突，於法不得拘束被上訴人；且「BV商業企劃書」（Commercial Proposal ofBroadVision ）同樣屬上訴人與慧訊公司之內部文書，未納入「慧易合約書」內，且其與合約本文內容相衝突，自無契約上效力。

⑵「慧易合約書」本文及附件，對於銷售予被上訴人之系爭軟體皆已規定不得設定用戶容數限制，自無所謂50萬用戶數之限制。

⑶參加人易利信公司與慧訊公司（及/ 或上訴人）先前就本事件所為之協議或承諾，已被「慧易合約書」取代：

①「慧易合約書」第1 頁「貳、生效日期」中記載，「慧易合約書」之成立及生效日期為91年2 月22日。參加人慧訊公司參加狀第1 頁中記載：「緣易利信公司為承包中華電信系爭行動上網設備案，早於九十一年底，即分別與上訴人及慧訊公司洽談合作」云云，顯係誤植。

②「慧易合約書」第7 頁「陸、其他條款」第五項中約定：「本合約取代雙方先前就本事件所為之一切協議、承諾」。準此，參加人易利信公司與慧訊公司間於91年2月22日前所為之任何協議或承諾，已為「慧易合約書」所取代而失其效力。

⑷按「慧易合約書」第7 頁「陸、其他條款」第四項前段約定：「若本合約附件之內容有與本合約內容相衝突之處，概以本合約內容為準」。準此，附件中任何與合約本文相衝突之條款，概以合約本文為準，該附件條款失其效力。

⑸參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單日期為2001年（90年）12月31日且清楚記載其失效日期（expired by））為2002年（91年）1 月31日，依「慧易合約書」條款，該報價單不僅已因過期而失效，且已為「慧易合約書」取代而失效。縱該報價單載有「授權數量(Qty) 為500,000個」，亦因與「慧易合約書」本文內容相衝突而無效。

⑹參加人慧訊公司提供予易利信公司之發票與本件無關，即便有關，亦已為「慧易合約書」所取代：

①參加人慧訊公司提供予易利信公司之發票之日期為90年12月31日，係在雙方簽訂契約前，顯與本件契約無關。縱與本件契約有關，依前開「慧易合約書」條款，該發票亦已為「慧易合約書」所取代因而失其效力。

②退步言如上訴人所主張，該報價單及發票成立一獨立之買賣合約，亦無法改變易利信公司確於91年2 月22日與慧訊公司簽訂「慧易合約書」，且該報價單及發票已為「慧易合約書」所取代之事實。

③既然「慧易合約書」第1 頁「參、乙方之責任」中第一項後段約定：「乙方應確保其所提供之服務及軟體完全符合丙方（即被上訴人）之規格要求」，且「慧易合約書」附件二第3.2 其他事項中⑵) 之記載：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體使用費」，慧訊公司及上訴人即有依約不得在系爭軟體上設定用戶容量限制之契約義務，此義務當然與軟體授權有關。

⑺上訴人於原審提出之原證3 乃上訴人出具予Comwave International Ltd （即參加人慧訊公司）之Invoice 。此Invoice乃上訴人與參加人慧訊公司之內部文書，並未納入「慧易合約書」內，於法不得拘束參加人易利信公司，亦不得拘束被上訴人。

⑻「慧易合約書」附件一第31頁內容提及之「BV商業企劃書」（Commercial Proposal of BroadVision），未特定為何文件亦未納入契約文件，自無契約上之效力；且「慧易合約書」附件一第31頁所載文字「The detail costbreak down will be attached with Commercialproposal of BroadVision 」與授權數量無關。

①「慧易合約書」附件一第31頁「Commercial proposalof BroadVision」未附於慧易合約書內，未特定，亦未經雙方定義，不知為何物，更無從知悉其製作日期、版本與內容為何。上訴人及參加人慧訊公司皆指「慧易合約書」附件一第31頁「Commercial proposal of BroadVision」為慧訊公司參證2 電子郵件所附文件，惟該文件名為「Commercial Proposal 」（下稱「2001 年11月16日BV公司Commercial proposal 」），與所指「Commercial proposal of BroadVision」並不相同，上訴人及參加人慧訊公司亦未能證明二者為同一。

②由慧訊公司所提出之之電子郵件附件名稱「CommercialProposal」即知其為商業建議文件，而非契約。該文件係由上訴人單方製作而提供給參加人慧訊公司，其收件者係慧訊公司而非易利信公司（收件信箱judy@c omwave.com.tw 之「Comwave 」即為慧訊公司），參加人慧訊公司未將其納入「慧易合約書」或其附件中（按「慧易合約書」附件一「Commercial Proposal 」係慧訊公司所製作，與上訴人製作之Commercial Proposal 內容並不相同）。

③該文件從未提供給被上訴人，被上訴人從來不知此文件之存在，與此文件毫無相關。被上訴人直到98年12月3日收受參加人慧訊公司民事參加書狀時，方知此份「2001年11月16日BV公司Commercial proposal 」存在。上訴人於其自行製作之「2001年11月16日BV公司Commercial proposal 」中未經被上訴人同意即擅自使用被上訴人商標與「Logo」，此舉已足令人產生被上訴人同意該「2001年11月16日BV公司Commercial proposal 」之誤認，更已涉侵害商標權。

④「慧易合約書」附件一第31頁內容「The detail costbreak down will be attached with Commercialproposal of BroadVision 」。其引述「Commercialproposal of BroadVision 」部分僅止於「The detailcost breakdown」，僅止於價格，與系爭軟體銷售或授權數量並無相關。

⑤慧訊公司提出之電子郵件之發信日期係2001年（90年）11月27日，遠早於「慧易合約書」之成立及生效日，依前開「慧易合約書」條款，所謂「2001年11月16日上訴人Commercial proposal 」之任何條款早已為「慧易合約書」所取代而失其效力。

⑥依「慧易合約書」約款，被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，參加人慧訊公司不得在系爭軟體上設定用戶容量限制。故縱使再退步言「慧易合約書」附件一第31頁果如上訴人及參加人慧訊公司所言涉及授權數量之限制，其亦因與「慧易合約書」本文相衝突而無其效力。

⒉自93年1 月13日後即未曾使用系爭軟體「One-to-One功能」，於系爭軟體「One-to-One功能」用戶數並未超過50萬：

⑴被上訴人自93年1 月13日以後即未曾使用系爭軟體「One-to-One功能」：由於系爭軟體不堪使用，被上訴人於93年1 月13日取消系爭程式「One-to-One功能」，不得已之下交由所屬電信研究所進行手機上網優化改善，將系爭軟體「One-to-One功能」取消，其後於93年1 月13日重新上線服務，改以靜態頁面供使用者瀏覽，該事實由被上訴人之「MASP優化研討會議摘要報告表」可資證明。該會議報告表「討論及決議事項」第一項中記載：「MASP優化分為二階段進行，第一階段預定於93/1/15 完成（訂於與emome xhtml 版同日上線），第二階段預定於第一階段上線後一個月完成」。「討論及決議事項」第四項中載明：「原web emome 行動秘書中提供之『個人化設定』功能，未來wml, xhtml, 3G皆不提供」。文中所載「個人化設定功能」即為系爭軟體之「one-to-one功能」。由前開記載可知，被上訴人於92年年底即規劃取消系爭軟體「one-to-one功能」，並預定93年1 月15日讓新系統上線。事實上新系統較預定提早2 日，即於93年1 月13日上線；換言之，自93年1 月13日起，被上訴人即未再使用系爭軟體「one-to -one 功能」。

⑵被上訴人於行動電話用戶資料庫之用戶數，乃指一切過去及現在具備行動上網功能之中華電信公司手機門號用戶而言。其中有相當比例為目前已不再使用被上訴人手機門號用戶，或雖有被上訴人手機門號、但從未使用上網功能之用戶。基此「總用戶人數」與系爭軟體之實際使用狀況無關，其理甚明。事實上，被上訴人於新聞稿或年報等公開資訊上所記載之總用戶人數，係指登錄於「行動上網服務設備升級及擴充案」系統之Oracle資料庫中，「得」使用本系統之行動電話總用戶人數，然實際上有相當比例之行動電話用戶根本從未使用行動上網之功能。

⑶原審原證5 三篇新聞稿發行時間，皆在被上訴人取消系爭程式「One-to-One功能」以後；新聞稿中所提及之行動上網人數，絕大部分是取消「One-to-One功能」後方才加入，根本未曾使用「One-to-One功能」者。

⑷被上訴人對於三則新聞稿，說明如下：

①2004年2 月26日新聞稿：自93年1 月13日取消系爭軟體「One-to-One功能」而改以靜態頁面供使用者瀏覽後，行動上網變得快速又便捷，使得GPRS手機用戶行動上網之人數在極短的時間內即大幅增加。在取消系爭軟體「One-to-One功能」後，短短一個半月的時間內，行動上網用戶即由22萬暴增至50萬至60萬，此一結論益加凸顯系爭軟體「One-to-One功能」之不堪使用。

②2005年12月15日新聞稿：由此趨勢科技新聞稿可知在93年1 月13日取消系爭軟體「One-to-One功能」後，一年多時間內，行動上網用戶又從2004年2 月26日之50萬至60萬增加至80萬，益加凸顯中華電信公司取消系爭軟體「One-to-One功能」係一正確決策。

③2006年12月22日新聞稿：中時電子報新聞稿發稿時間為2006年底，距離取消系爭軟體「One-to-One功能」已近四年，手機用戶行動上網之人數再為增加，乃屬當然。

⑸縱退步言不爭執原證5 數據之真實性，上訴人援引此新聞稿，萬不能證明被上訴人就系爭軟體之使用是否超過50萬人。

⒊MTPS產品與「One-to-One功能」無關：

⑴MTPS係「多觸點服務產品（Multi-Touch Point Service）」，提供黑白手機行動上網之伺服器，其用途與系爭程式「One-to-One功能」毫無相干。於93年8 月時，鑑於先前使用「Brience 」經常造成網頁錯誤且無法解決，被上訴人遂將「Brience 」淘汰，由MTPS取代之，與系爭軟體「One-to-One功能」完全無關。

⑵系統配置上，須在提供個人化服務前提下，才必須將MTPS與「One-to-One功能」相整合；被上訴人既自93年1 月13日起即將「One-to-One功能」功能取消，不再對黑白手機用戶提供個人化服務，所換置之MTPS僅係單純提供黑白手機行動上網之伺服器，而沒有搭配（或謂整合）「One-to-One功能」。準此，被上訴人架設之MTPS與「One-to-One功能」無關。

㈢被上訴人未侵害上訴人系爭軟體之著作權：

⒈上訴人對於被上訴人之請求權已罹於消滅時效：上訴人曾於95年間就與被上訴人間同一著作權爭議向臺灣臺北地方法院聲請保全證據，卻遲至98年1 月9 日才提起本件民事訴訟，距離95年所提出之保全證據聲請早已超過兩年，其請求權已罹於時效而消滅。原審以此事實為基礎，認定上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，並無違誤。

⒉上訴人迄未證明系爭軟體享有著作權：

⑴上訴人就其著作權利之存在，應負舉證責任：依我國最高法院見解，在訴訟上至少必須證明下列事項：

⑴證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等；⑵證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護；⑶證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院92年度台上字第1664號刑事判決參照4 ）。準此，上訴人欲主張權利，至少應先就系爭軟體⑴證明著作人身分；⑵證明著作完成時間；⑶證明係獨立創作，非抄襲，惟上訴人迄未證明之。

⑵著作權登記僅屬存證性質：

①我國著作權法自87年修法後，即不復著作權登記制度。即便在87年以前有登記制度，由於當時主管機關內政部著作權委員會於辦理著作權登記時並不做實質審查，故著作權登記僅屬存證性質，如有侵權與否之爭議時，主張權利之人仍應就著作權之存在負擔舉證責任，此有最高法院90年度台上字第2945號判決可稽。

②上訴人欲主張其享有著作權，應先行舉證其係獨立創作、具原始性及創造性等要件，惟上訴人始終未曾就著作權之存在提出證明。

⒊被上訴人對系爭軟體功能之使用並未侵害上訴人著作權，且於規劃之初已善盡查證義務：

⑴使用者進入被上訴人emome 網站時，該網站並不會將系爭程式之著作內容重製，亦不會將其傳輸給使用者，故不會侵害上訴人重製權及公開傳輸權。

①對電腦程式著作言，當行為人未經授權將他人軟體之全部或一部加以複製，或上傳至網頁上供不特定人下載，方能構成著作權之侵害。被上訴人從未將系爭軟體本身之全部或一部加以複製，更未將系爭軟體之程式碼本身上載或於網路傳輸，僅係提供系爭軟體功能供用戶使用，不屬重製或公開傳輸行為，從而不構成著作權侵害。

②系爭軟體執行過程中，僅有網頁內容被重製或傳輸；系爭程式本身並無全部或一部、永久或暫時之重製，亦未公開傳輸。是以不論被上訴人行動上網之用戶人數多寡，系爭軟體之著作權（倘若有的話，此點被上訴人爭執之）均不會遭到侵害。至於供使用者所瀏覽之網頁資料皆為被上訴人所自製，其著作權屬於被上訴人，與上訴人無關。

③相同見解，早為檢察機關所肯認：檢察機關之所以認定被上訴人未侵害上訴人著作權，主要在於被上訴人對於系爭軟體使用並未涉及系爭軟體之重製或公開傳輸。地檢署於不起訴處分書中認為：「…系爭軟體著作，並不會因消費者之連線使用，傳輸至消費者端，業具證人即告訴人公司之員工涂建喬證述明確（本署97年偵續一字73號不起訴處分書參照），此與重製或公開傳輸，必係將他人之軟體程式上載於自己所製作的網頁，供不特定人得隨時上網下載者，始構成重製及公開傳輸他人著作之作為，則本件實難認被告有何重製、公開傳輸之犯行。本件無法僅因告訴人片面指訴，遽認被告等有何違反著作權之犯行。…」高檢署於處分書中同樣認為：「…消費者於介面內輸入資料，並未上傳或下載告訴人之程式著作，被告等亦未先重製系爭軟體，進而提供予消費者下載，…，此與重製、公開傳輸之情形並不相同，…。」

⑵被上訴人對於系爭軟體之授權，已竭盡注意義務要求參加人易利信公司不得提供侵權之軟硬體：

①被上訴人制訂採購規格「1.1 概述」中載明：「⑷報價商應於報價單內併附『保證書』以擔保報價商於本採購案項下所提供之所有設備，包括硬體、軟體、技術、服務、專業知識及一切提供買方之標的，均未侵害任何第三者所擁有之商標權、專利權、著作權或任何智慧財產權；否則報價商應自行承擔所有法律責任，包括買方因此而遭第三人主張任何權利所受之一切損害及支出之費用」。依此契約義務，易利信公司已於91年1 月15日簽署「保證書」予被上訴人，保證「於書立本保證書之日，並無任何第三者主張立保證書人所供應予買方使用之任何設備有侵害任何第三者之商標、專利、著作權或其他智慧財產權之情事，所謂設備包含硬體、軟體、技術、服務或知識等。」顯見被上訴人已竭盡注意義務要求提供軟硬體設備之廠商不得提供侵權之軟硬體，並相信易利信公司若無把握其已取得合法授權，何以敢簽署此保證書？因此被上訴人有理由信賴在此合約條款及保證書下，參加人易利信公司提供之軟硬體設備皆已合法取得權利，從而不致侵害任何第三人之智慧財產權。被上訴人於「3.2 其他事項」中明確記載：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部份，另外付予售方軟體費用」。基此，被上訴人向參加人易利信公司購買之「行動上網系統」無用戶數量限制，在易利信公司建置之系統下操作，無侵害他人智慧財產權之虞。

②被上訴人規劃「行動上網系統」並無將任何軟體重製或公開傳輸給用戶之行為，其注意義務自不應與涉及侵權之最高法院95年台上字第1957號民事判決等量齊觀。系爭程式係由易利信公司「一次性地」安裝於被上訴人「行動上網系統」上，被上訴人始終認定其屬「電腦軟體之一次性賣斷」。其後被上訴人未曾將系爭軟體重複安裝或安裝於其他系統，自無涉著作權之侵害。被上訴人手機用戶行動上網時並不會重製或公開傳輸系爭軟體，而是使用系爭軟體之功能以擷取網頁資料，而手機用戶「使用」系爭軟體並未侵害著作權，此觀著作權法22條至第29-1條著作財產權之種類並不包含「使用權」，且同法第91條至第96-1 條之罰則規定並無處罰「使用」著作之法條即明。

⒋上訴人明知且認可被上訴人對於系爭軟體之使用狀況：

⑴在91年「行動上網系統」中，上訴人、參加人慧訊公司及易利信公司之工程師皆曾進入被上訴人之機房，協助被上訴人將當時既存之用戶資料庫匯入新建置之資料庫中。其後在93年「MASP平台及分流案」（亦即前述「行動上網系統」進一步擴充案，仍由易利信公司負責規劃與建置）之建置過程中，上訴人之工程人員亦曾在被上訴人機房實地參與。

⑵由此可知被上訴人對於系爭軟體使用狀況，上訴人之工程師顯然知情，非但並未曾表示異議，還積極熱心地協助易利信公司完成相關軟硬體系統之建置。如此可合理推斷，上訴人當時認為被上訴人對於系爭軟體之使用完全合法。

㈣被上訴人對系爭軟體功能之使用無不當得利情事：

⒈上訴人未遭受侵權，故無源自侵權行為之損害；縱使上訴人因契約債務不履行而受有損害，與被上訴人間亦無因果關係：

⑴被上訴人對系爭軟體功能之使用，未侵害上訴人著作權，前揭檢察機關作成且確定之不起訴處分可為明證。

⑵被上訴人並非上訴人與參加人慧訊公司間之契約當事人，被上訴人無從得知慧訊公司是否已將使用系爭軟體之價金交付予上訴人。可以確定的是，被上訴人確實已將使用系爭程式之價金給付予易利信公司。基於易利信公司乃國際上著有信譽之大廠，被上訴人始終相信易利信公司會本於契約責任，除了向上訴人取得合法之授權外，更會將使用系爭軟體之價金給付予上訴人或慧訊公司。

⑶若上訴人主張因契約債務不履行而受有損害，理應向契約相對人即慧訊公司求償。上訴人與慧訊公司間若有糾紛，與被上訴人無關係。故即便上訴人因債務不履行受有損害，與被上訴人間並無因果關係。

⒉被上訴人使用系爭軟體係依據契約付出對價，具法律上原因：被上訴人與參加人易利信公司簽訂之採購契約既成立且生效，且依該採購契約被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，可得知被上訴人所受得使用系爭軟體之利益具有法律上之原因，亦即被上訴人與參加人所簽訂之採購契約。

⒊由於被上訴人曾以手機上網使用系爭軟體「One-to-One功能」用戶數根本不足50萬，因此被上訴人根本未曾受有超過50萬用戶數之利益。既然上訴人不爭執被上訴人於50萬用戶之限度內對於系爭軟體具有使用權限，被上訴人本於與易利信公司間之契約作為受領利益之法律上原因，並無不當得利可言。況被上訴人反因系爭軟體之「One-to-One功能」不堪使用而受有損害，益證本件無適用不當得利之餘地。

 參加人慧訊公司之陳述：

㈠上訴人對系爭軟體確擁有著作權：

⒈系爭軟體上訴人有於美國著作權局完成登記。

⒉參加人慧訊公司為被上訴人系爭標案而向上訴人採購系爭軟體，嗣上訴人交付予慧訊公司之系爭軟體程式碼，此一程式碼符合系爭採購案要求之功能及規格，以證明此一程式確為系爭軟體程式，並據此證明上訴人確為創作之著作權人。

㈡93年1 月13日被上訴人行動上網並未取消上訴人「one-to-one功能」，僅為手機靜態展示頁面之修改：

⒈被上訴人於93年1 月13日起，就行動上網從事靜態頁面改版，然並未換掉上訴人具有之「one-to-one功能」，僅為手機展示頁面之改版，底層執行之功能，仍係「one-to-one功能」系統。因該次靜態頁面改版工程，被上訴人係由伊之廣告合作廠商聯旭廣告出資，委由愛爾達科技股份有限公司（下稱愛爾達公司）承作，愛爾達公司則將此改版工程再轉包予慧訊公司，此有兩造簽署之行動加值emome 網站改版及相關網頁程式維護案契約書可稽（下稱改版契約書），依該契約書所定，慧訊公司之建置工作時程乃至93年12月4 日止，而依慧訊公司製作給予被上訴人之改版專案系統設計說明書，均指此次改版僅針對當時之emome 網站進行網站頁面改版及改版上線後之網頁製作及維護，並須與現有MASP的上訴人平台（訟爭「one-to-one功能」）作多重整和，且依系爭設計說明書所規劃之系統IT架構圖所列原上訴人之「one-to-one功能」確屬保留，且說明此次改版後之系統架構並無多大改變，僅在AP面於現有架構中新增後端處理功能，並在現有上訴人平台下（即「one-to-one功能」）建構新的功能，並繼續與他系統作整合。

⒉嗣參加人慧訊公司完成靜態頁面改版，猶由被上訴人於93年11月14日召集相關人員，包括伊所屬電研所人員及愛爾達公司、聯旭廣告公司及慧訊公司人員開說明會，說明此次網頁改版之內容，此有慧訊公司參加當日說明會之書面資料及當時從事改版工作之原慧訊公司工程師邱志銘、黃玉業，可證明被上訴人固有於93年1 月就行動上網從事靜態頁面改版，但根本自始即仍建立在原「one-to-one功能」之平台上，被上訴人辯稱該次改版係為由伊所屬之電研所改版，並取消「one-to-one功能」云云，顯不實在。

㈢參加人易利信公司就系爭軟體向慧訊公司採購，有50萬門用戶數之限制：

⒈上訴人所撰商業企劃書，參加人易利信公司確有收訖：參加人易利信公司受被上訴人委託規劃提出之系爭行動上網擴充案之規劃書，其中參加人易利信公司即以至91年底，行動上網戶數為50萬門為規劃基礎，該規劃書係由易利信公司許百川於91年11月16日以電子郵件傳達予慧訊公司。上訴人於91年11月16日製作之商業企劃書，該企劃書亦以前揭易利信公司所提規劃書之50萬門數為計價基礎。慧訊公司完全按前揭上訴人企劃書所規劃之產品（含50萬門數）及價格出具報價單予易利信公司並經易利信公司確認簽回之報價單。參加人慧訊公司就前揭報價單所開立給易利信公司發票。慧訊公司與易利信公司就系爭軟硬體所簽契約書附件一第31頁載明易利信公司與慧訊公司採購之報價條件，悉依上訴人之企劃書為準。況易利信公司人員曾就宏道公司所提之企劃書之內容詢諸上訴人公司人員。

⒉參加人易利信公司90年為被上訴人規劃系爭行動上網擴充案，自始即以至91年底為50萬門為規劃基礎，是易利信公司與上訴人交涉過程，上訴人即以50萬門為報計基準，兩者一致合情合理，再軟體使用之交易，授權使用之數量與交易價格密不可分，且成正比，此乃智慧財產交易常態，並為軟體交易之經驗法則，本案交易係經上訴人與參加人易利信公司商訂後（有50萬門數之限制），易利信公司乃以訂單（訂單上即註明50萬門數之限制，亦足證軟體購買、授權數確為價格計算之基礎）及發票，向參加人慧訊公司採購系爭軟體，此後，兩造即無再有任何價格變動或交付情形，或重新議談授權數要由50萬門擴張至無限制，則在易利信公司未增加任何價金給付情事下，無論上訴人或參加人慧訊公司焉有可能同意系爭軟體由50萬門限制爆增至毫無限制。

⒊附件一為慧易合約之本文：

⑴依參加人慧訊公司與易利信公司間合約第參條乙方（參加人慧訊公司）責任第一項即明文規定，乙方之工作項目及責任條件詳如附件一，而該條第四項亦明定系統規劃、軟體設計如附件一，易言之，依上開條文規定之文字形式敘述方式，附件一已成為第參條第一項及第四項條文內容之一部分，即附件一已成為兩造契約之本文。再就實質規範內容而言，系爭契約中，參加人慧訊公司之工作項目及責任條件，本即為該合約參加人慧訊公司之主給付義務，附件一在該合約成為唯一有實質規範參加人主給付義務內容之文字敘述，如剔除附件一以後，該合約之任何條文均未有載參加人應給付何品名硬體若干？何軟體？技術又應如何整合？整合後達到如何效果？附件一為契約本文當無疑義。

⑵再觀諸附件一第31頁，在軟體項目附表下加註之條文，參加人慧訊公司與易利信公司即合意明定有關交易價格報價條件係依上訴人製作之商業企劃書，按兩造交易，除上訴人所有之系爭軟體外〔附件一第31頁軟體附表第一項Item所載BroadVision/Brience Software（includedmaintenance）外，猶包括其他廠商軟體（附件一第31頁軟體附表第3項以下之Oracle軟體等）〕，該頁軟體附表下加註之所謂系爭軟體之交易價格報價條件，依上訴人所製作之商業企劃書，係針對系爭軟體所為特別規定（相對Oracle等軟體，無此類似規定），此其一；所謂costbreakdown ，如以中文直譯，即為價格報價條件，上開價格之報價條件，兩造明定依據上訴人所製作之CommercialProposal，該Commercial Proposal 易利信公司不僅收訖，且在交易前就有疑義部份與上訴人公司人員為逐條討論，則參加人與易利信公司於附件一第31頁載入此一加註，不僅符合當事人交易之事實狀態，且依CommercialProposal，亦清楚規定交易價格（100 萬美金）與授權使用戶數（50萬門）之對價關係，如抽離此一CommercialProposal，有關系爭軟體之交易價格及使用有無限制，在易利信公司與參加人之交易合約中，即全無規定，此其二；系爭軟體交易，本即由上訴人與易利信公司人員逕行談判，伊雙方並事先有Commercial Proposal 互為磋商聯絡，並達成交易條件與價格甚至技術規格之共識（Commercial Proposal 猶包括系爭軟體之技術說明），則參加人慧訊公司在與易利信公司交易條文間，援引伊雙方共識結果之上訴人所製之Commercial Proposal 作為參加人就系爭契約之主給付義務之內容，有何惡意可言，此其三；上訴人所製之Commercial Proposal 既有交付予易利信公司，該公司人員復就有疑義處逐一與上訴人人員討論，而易利信公司亦同意參加人慧訊公司於附件一第31頁加註系爭條文，兩造既均明知雙方共識內容，依民法第153條規定，自已生拘束雙方效果，是參加人慧訊公司與易利信公司所簽之系爭契約，即或形式上未再重複檢附一次上訴人所製之Commercial Proposal ，亦不影響慧訊公司與易利信公司間合意有關系爭軟體之交易價格條件悉按照上訴人所製Commercial Proposal 之意思表示合致之效力。

㈣被上訴人就參加人易利信公司向慧訊公司採購系爭軟體係明知或可得而知易利信之採購，受有50萬使用戶數之限制，被上訴人顯有故意或過失侵害上訴人之著作權。

⒈被上訴人確有以系爭軟體，向相關主管機關（即經濟部工業局及台北市國稅局）申請投資抵減，此業經被上訴人自認在卷（參100 年5 月12日之準備程序筆錄），是被上訴人向工業局或國稅局辦理投資抵減，如確如上訴人及參加人慧訊公司所主張，必須檢附易利信公司向慧訊公司採購系爭軟體之全部交易憑證及慧訊公司再向上訴人採購系爭軟體之全部交易憑證及發票時，則被上訴人於辦理前揭投資抵減時，自已有接觸上開交易憑證，如上開交易憑證明載易利信公司之採購受有50萬門數之限制，被上訴人至遲於辦理投資抵減時（91年1 月）即已明知或可得而知易利信公司之採購戶數受限之事實。

⒉被上訴人向工業局及國稅局辦理系爭投資抵減，確須檢附包括被上訴人與易利信間、易利信與慧訊間及慧訊與上訴人間之全部交易憑證及發票等：

⑴被上訴人既向台北市國稅局申請前揭投資抵減，而本案訟爭軟體係購自國外公司即上訴人，則被上訴人於本案申請確須檢附訟爭軟體之相關進口文件資料、發票。

⑵被上訴人就本案採購，於其招標文件上之招標公告投標須知一般條款補充說明，針對投資抵減亦有明定得標廠商所交器材或設備，如非自行生產者，於交貨時除必須開立交貨批器材之全額發票及交貨簽收單位，猶須提供原製作商工廠登記證，並檢附得標廠商與原製造商中間之各層買賣契約影本或進貨發票影本或代理經銷證明影本，上開被上訴人招標公告之一般條款規定，亦與投資抵減辦法第七條規定相符，且易利信公司亦確為此，曾向慧訊公司索取上訴人公司系爭軟體之進口資料。

⑶工業局100 年2 月1 日以工電文第1000003718號函覆說明欄第二點載有「…是否准予抵減稅捐及業者所列總價金額，均由稅捐稽徵機關依憑證或實地查核結果核定…」，該文亦提及「憑證」一語，足證被上訴人申請投資抵減，確須檢附相關憑證。

⑷由經濟部工業局核發予被上訴人用以辦理系爭軟體投資抵減之證明書，其上載第一項即包括系爭軟體在內之國外技術採購，於該證明書備註欄亦記載系爭軟體之全部完整採購流程為宏道→慧訊→臺灣易利信，則核諸前揭行政院頒布之網際網路製造業及技術服務業購置設備或技術適用投資抵減辦法規定及被上訴人於其投標文件上一般條款補充說明之規定，及參加人易利信公司確亦向慧訊公司要求提供慧訊公司向上訴人採購之進口資料等，的確於被上訴人申請投資抵減過程，主管機關的確會要求被上訴人須檢附每一層級之採購及進口證明文件，而非如被上訴人所稱，伊只需檢附伊與易利信間之採購文件即可。

⑸本案無論上訴人或慧訊公司均主張有關投資抵減，被上訴人確須檢附系爭軟體各階層交易之相關交易憑證及發票，而無論上訴人或慧訊公司，亦均有提出包括慧訊公司與上訴人公司間，慧訊公司與易利信公司間之訂購單確認單（，及上訴人簽發之invoice 等，其上均載有50萬使用門數之限制，是被上訴人確明知台灣易利信公司之採購系爭軟體，受有50萬門數限制。

㈤被上訴人於系爭「one-to-one功能」使用門戶數，查被上訴人對伊之手機用戶，為促銷emome 服務，近年來已擴大至無論2G或3G均有提供emome 行動上網服務此一功能，被上訴人有多少門號之手機號碼用戶數，被上訴人即有可能將此等用戶數之用戶資料輸入「one-to-one功能」資料庫中，而按一手機號碼建立一「User Profile」，故只要調查出被上訴人於各該相關年度計有多少手機用戶，即可得知被上訴人已使用幾筆「UserProfile 」。

 參加人易利信公司之陳述：

㈠參加人易利信公司與慧訊公司簽訂之合約書「附件二：技術規格」之3.2 之⑵約款，慧訊公司對於依據雙方合約所提供給參加人、被上訴人使用的軟體，在系統正常負載下，買方得合法使用，並無任何用戶數量上的限制。且易利信合約書第參條第一項規定：「…乙方應確保其所提供之服務與軟體完全符合丙方之規格要求。」故參加人慧訊公司應受其明文同意的內容所拘束。前引相關條款文義內容已經指明系爭軟體的授權條件，並無用戶數限制。換言之，該技術規格內容規範之ㄧ就是軟體授權條件。上訴人為否認契約明文，竟主張「技術規格」與「軟體授權」不同，實屬無意義分類與扭曲之詞。

㈡參加人易利信公司基於慧訊公司授權，其與被上訴人間，同係約定：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體費用。」

㈢上訴人依據報價單、90年11月、12月份統一發票，主張有50萬授權數量限制，…等旨，殊無可採：

⒈按報價單日期是90年12月31日，而參加人與另參加人慧訊公司簽訂之慧易合約書日期是91年2 月22日，該合約書已經載明授權價格與授權條件，故解釋雙方之契約關係，應依該合約書為據，殊無以尚未成立契約關係前的文件作為解釋依據之理。此點並可參照合約書第陸之五：「本合約取代雙方先前就本事件所為之一切協議、承諾。」益足明稽。

⒉報價單僅為契約成立前商洽過程中的文件，其內容當然不得作為合約解釋依據。從而報價單所記載有關50萬相關文字，不應列入合約內容審酌的範圍。

⒊統一發票的金額，雖與報價單相同，然並不能以此推論有50萬數量限制之事。報價單並非解釋契約關係的應審酌範圍，從而將統一發票與報價單結合而為解釋，至屬無理。況統一發票僅為依據相關稅務法規處理的會計憑證，目的在於符合稅法規定，殊無將統一發票用以解釋契約關係之理。

㈣參加人慧訊公司所稱之90年11月16日商業企劃書之全文內容，並未列在參加人合約書附件內。依照慧易合約書第陸條之五：「本合約取代雙方先前就本事件所為之一切協議、承諾。」故該商業企劃書並非兩造間合約內容一部份。該合約書附件一第31頁表格，係有關各別軟體的報價（惟軟體授權與服務金額，包括系爭Broad Vision軟體，已經記載於合約書主文第伍條第二項條文內) 。表格下方文字全文為：「The detail costbreakdown will be attached with Commercial proposal ofBroadVision. All the prices are included Tax(5%). Thepayment term will follow ERT/CHT' s Contract」（有關詳細成本明細將附在宏道商業計劃。所有報價均含稅（5%）。付款條件將遵照易利信- 中華電信合約）。這段文字，性質上僅是補充說明上述表格報價的成本細目，並未擴及其他合約事項（本合約其他事項，包括授權條件，雙方已經明訂在本合約其他附件內）。參加人慧訊公司將該報價補充文字擴張解釋為包括系爭軟體的授權條件，明顯已經逾越雙方契約明文合意範圍。合約書第陸條之四規定：「若本合約附件之內容有與本合約內容相衝突之處，概以本合約內容為準。」合約書附件一第31頁表格有關報價的部份，因為與易利信合約書第伍條第二項條金額不同，應以易利信合約書第伍條第二項條文為準。惟易利信合約書第伍條第二項條文並無任何使用戶數的限制。

㈤慧易合約書第參條第一項明文規定：「除本合約另有規定外，乙方之工作與責任詳如附件一。乙方應負責附件一中之軟體發展、製作及整合統包，包括但不限於軟體與甲方就本案所提供之其他設備及丙方之其他系統之整合，俾使本案系統（含乙方所供應之軟體）通過丙方之驗收。乙方並應與本案甲方之其他施工廠商充分配合。乙方應確保其所提供之服務與軟體完全符合丙方之規格要求（詳如附件二）。」故參加人慧訊公司應受其明文同意內容所拘束。雙方簽約過程中，參加人易利信公司特別要求慧訊公司，雙方間合約之內容與條款，應依照易利信- 中華電信合約條款，以「back-to-back」（平行對應與遵守）方式簽署。因此，才有慧易合約書第參條第一項明文規範。足證，參加人慧訊公司充分瞭解，被上訴人與參加人易利信公司有關授權條件的要求，並無使用戶數的限制。

㈥參加人慧訊公司與易利信公司簽約之原因，實係慧訊公司係上訴人之代理商，上訴人為了商業與法律風險的考量，委請慧訊公司擔任上訴人的簽約代理人，慧訊公司與上訴人間另外就被上訴人專案簽署內部責任與風險分攤合約。換言之，上訴人與參加人慧訊公司自始就明知被上訴人招標規格條件（包括授權條件），且明知參加人易利信公司要求將該招標規格條件（包括授權條件）以back-to-back（平行對應與遵守）方式，要求供應商承諾與同意被上訴人招標規格條件。參加人慧訊公司在此基礎上，經過商業考量，同意與簽署合約書。

㈦參加人慧訊公司實係上訴人的代理人及被授權人，參加人慧訊公司所為具有拘束上訴人的效力：

⒈上訴人自陳：「…。而慧訊公司為取得原告之授權，並於90年12月1 日與原告簽訂授權合約（BroadVision PartnerProgram Master Agreement）（原證4 ），載明其授權方式。…. 」（參上訴人98年1 月9 日民事起訴狀第2頁）

⒉據上訴人原證四Exhibit C: Software License Agreement(End-User License) VAR第1.1條規定：「Broad Visionalso grants to Partner a nonexclusive and nontransferable license to sublicense and distribute theSoftware to its End-Users, on a nonexclusive andnontransferable basis ("End-User License"), for usesolely in conjunction with the Partner Application,specified in Exhibit A to the Partner Agreement andin the geographic areas specified in Exhibit A ("Territory" )…. 」( 譯文：宏道公司同時授權合作廠商(即慧訊公司) 非專屬性、不可轉讓性之權利，得將本軟體轉授權並銷售給合作廠商之終端用戶（下稱終端用戶授權），但限於與合作廠商應用軟體共同使用，詳如附件A ，且僅限於附件A 明定之地理區域（下稱授權區域）內使用。…) 。根據附件C ，足證上訴人授權參加人慧訊公司得將系爭軟體轉授權給第三人。

⒊上訴人於98年3 月2 日民事準備書暨調查證據聲請狀第1 頁，主動提出參加人慧訊公司網頁，該網頁載明000000000 年代理BroadVision(即上訴人) 平台並提供系統解決方案（原證7 ），且就慧訊公司於公司網頁公開表示其為上訴人之代理人之行為，上訴人明知且表示同意。且上訴人亦自承慧訊公司協同上訴人之工程師將系爭軟體安裝並建置於被上訴人機房中。

兩造不爭執之事實：

㈠上訴人就系爭著作「BroadVision One-To-OneEnterprise:Version 6.0 」有於美國註冊登記；該著作有兩種授權模式，分別為「One-To-One Deployment System」與「One-To-OneDevelopmentSystem 」。

㈡被上訴人91年建置之系爭行動上網擴充案，係委由參加人易利信公司規劃及設計，提供行動上網之整體解決方案，並向易利信公司採購相關軟、硬體設備。

㈢參加人易利信公司承作被上訴人前揭行動上網系統後，係採購上訴人系爭著作中之One-To-One功能之系爭軟體。

本件爭點：本院依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1規定與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈡第5-6頁）：

㈠上訴人對於系爭著作是否享有著作權？

㈡上訴人對於被上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？

㈢被上訴人對系爭軟體之使用有否50萬用戶數之限制？被上訴人及參加人易利信公司是否知悉系爭軟體之使用有50萬門數之限制？易利信公司與慧訊公司間就系爭軟體之採購有無50萬門數之限制？

㈣「2001年11月16日上訴人製作之商業企劃書」是否被納入「慧易契約書」中？「慧易合約書」附件一第31頁所載文字「Thedetail cost break down will be attached withCommercial proposal of BroadVision」，是否與系爭軟體授權數量有關?

㈤參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票是否有契約上效力？慧訊公司所簽訂之慧易合約書是否直接對上訴人發生效力？

㈥被上訴人於系爭軟體「One-to-One功能」究竟使用多少用戶數？

㈦被上訴人對系爭軟體功能之使用是否侵害上訴人之著作權或有不當得利之情事？

㈧93年1月16日後，被上訴人是否仍有使用系爭軟體「One-to-One功能」？

㈨MTPS產品與「One-to-One功能」有何關係？

㈩被上訴人應賠償上訴人金額若干？本院得心證之理由：

㈠上訴人對於系爭著作享有著作權，應受我著作權法之保護：

⒈上訴人就系爭「BroadVision One-To-One Enterprise:Version6.0」 電腦程式著作有於美國註冊登記；該著作有兩種授權模式，分別為「One-To-One Deployment System」與「One-To-One DevelopmentSystem」，此為兩造所不爭，並有上訴人所提美國著作權局登記紀錄及中文譯本為證，被告對該登記紀錄亦不爭執，自堪信為真實。

⒉查上訴人所提上開美國著作權局登記紀錄，其上記載著作物名稱：BroadVision One-To-One Enterprise:Version6.0（即系爭著作），主張著作權之人：宏道資訊股份有限公司（即上訴人），創作日：2001年，發表日：2001年3 月20日，登記日：2006年6 月22日，依美國法律規定推定上訴人為系爭著作之著作人，享有著作權。復依我國著作權法第4 條第2 款規定：「外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。」，而自91年1 月1 日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WTO ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）第3 條亦約定，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，而我國與美國均係世界貿易組織會員國，原告之著作即屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護。

㈡易利信公司與慧訊公司間就系爭軟體之採購，無50萬門數之限制；被上訴人對系爭軟體之使用，亦無50萬用戶數之限制：

⒈上訴人所指稱之系爭著作，係被上訴人公司於91年間向參加人易利信公司所採購之「行動上網系統」中之一部分，雙方於91年2 月22日簽署「材料採購契約書」（前開採購規格亦被納為契約之一部分），由被上訴人公司向易利信公司採購相關軟、硬體設備，並由易利信公司負責系統安裝、測試、運轉及訓練等工作，被上訴人公司係將規格需求開列給易利信公司，委由易利信公司規劃及設計，及提供行動上網之整體解決方案；自規劃之初起，被上訴人公司即未以總用戶之人數做為規劃基礎，亦從未將總用戶人數列為「行動上網系統」之規格項目，另為避免日後發生軟體授權數量不足而徒生爭議，被上訴人公司於採購規格中除要求投標廠商提報完整功能之軟硬體系統外，並於「3.2 其他事項」中明確記載如下條款：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體費用」，此業據被上訴人公司提出其與參加人易利信公司於91年2 月22日簽訂之「材料採購契約書」（契約名稱：行動上網服務設備升版及擴充案）影本一份為證，堪信為真實。足見依據被上訴人公司與參加人易利信公司間之契約，被上訴人公司有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，系爭軟體並無50萬用戶數之限制。

⒉參加人易利信公司與被上訴人公司簽訂「材料採購契約書」後，即轉向參加人慧訊公司採購系爭軟體，此有易利信公司與慧訊公司於91年2 月22日簽訂之「慧易合約書」影本在卷可稽。查「慧易合約書」第1 頁「參、乙方之責任」中第一項後段約定：「乙方應確保其所提供之服務及軟體完全符合丙方（即被上訴人）之規格要求（詳如附件二）」；其附件二第3.2 其他事項中⑵又記載：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部分，另外付予售方軟體使用費」。附件二內容與前開「材料採購契約書」相呼應，依「慧易合約書」第陸之六約定，其為「慧易合約書」內容之一部而具有本約之效力。故依「慧易合約書」內容，參加人慧訊公司直接負有確保被上訴人權益義務，慧訊公司不得在系爭軟體之使用上設定50萬用戶數之限制。上訴人主張上開技術規格要求與系爭軟體之授權無關云云，並非可採。

㈢「2001年11月16日上訴人製作之商業企劃書」，未被納入「慧易契約書」中；「慧易合約書」附件一第31頁所載文字「Thedetail cost break down will be attached withCommercial proposal of BroadVision」，亦與系爭軟體授權數量無關：

⒈「慧易合約書」第陸之六載明附件一係「乙方（即慧訊公司）之商業計劃書」，附件一第31頁表格之內容係有關整個計劃之費用概要，表格下方文字全文為：「The detail costbreakdown will be attached with Commercial proposalof BroadVision. All the prices are included Tax(5%).Thepayment term will follow ERT/CHT' s Contract 」（中譯文：細部的費用明細將附在宏道公司之商業計劃書中。所有報價均含稅（5%）。付款條件將遵照易利信-中華電信合約）。依上文之敘述，其附在「Commercial proposalof BroadVision」之部分，僅止於「The detail costbreakdown」（費用之明細），並不及系爭軟體之授權條件。

⒉何況上文所稱「Commercial proposal of BroadVision」，究竟何所指，並未特定，「慧易契約書」亦未將之納為附件（參該契約書第陸之六），即非合約之一部分。上訴人及參加人慧訊公司雖指上文所稱之「Commercial proposal ofBroadVision 」，即為慧訊公司參證2 電子郵件所附文件，並主張該文件第6 頁之內容，可以視為「慧易契約書」之一部云云。惟查，該文件雖係上訴人於2001年11月16日製作之商業企劃書，但其名稱為「Commercial Proposal 」，與附件一所指之「Commercial proposal of BroadVision」，並不相同，自難遽指為同一文件，更難與「慧易契約書」附件一（慧訊公司之商業計劃書）等同視之，而謂其為「慧易契約」之一部分。

㈣參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票，並無契約上效力：

⒈參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票，時間分別為2001年（90年）12月31日、90年12月31日，其中之報價單有記載系爭軟軟體之授權數量為500,000 個，報價單金額為新台幣30,764,895元，與發票之金額相同，固可證明慧訊公司與易利信公司就系爭軟體之交易確曾洽談50萬用戶數之限制，惟上開報價單及發票與「慧易契約」密不可分，自不能割裂而論其為獨立之買賣契約。

⒉按「慧易契約書」第陸之五約定：「本合約取代雙方先前就本事件所為之一切協議、承諾」。查「慧易契約書」係於91年2 月22日成立並生效（詳易利信公司所提參證1 ），準此，參加人易利信公司與慧訊公司間於91年2 月22日前所為之任何協議或承諾，均已為「慧易合約書」所取代而失其效力。茲參加人慧訊公司提供予易利信公司之報價單及發票，其時間均在慧易契約成立生效前，當然為「慧易契約」所取代，而不生契約上之效力，一切均應以「慧易契約書」所約定者為為準。而「慧易契約書」有約定系爭軟體無任何用戶數限制，已如前述，則上開報價單所記載用戶數之限制，與嗣後之合約牴觸，自然失其效力。

㈤被上訴人對系爭軟體功能之使用，並未侵害上訴人之著作權:⒈上訴人係依據民法第184 條第1 項及著作權法第88條之規定，請求被上訴人損害賠償。惟依上開法規定，均以被上訴人因故意或過失不法侵害上訴人之著作權，被上訴人始負損害賠償責任。

⒉查「行動上網系統」係由被上訴人將規格需求開列給易利信公司，委由易利信公司規劃及設計，並提供行動上網之整體解決方案。為避免易利信公司所提供之軟硬體侵害第三人之權利，被上訴人所制訂採購規格之「1.1 概述」中載明：「（4 ）報價商應於報價單內併附『保證書』以擔保報價商於本採購案項下所提供之所有設備，包括硬體、軟體、技術、服務、專業知識及一切提供買方之標的，均未侵害任何第三者所擁有之商標權、專利權、著作權或任何智慧財產權；否則報價商應自行承擔所有法律責任，包括買方因此而遭第三人主張任何權利所受之一切損害及支出之費用」（詳原審被證8-6 ）。依此契約義務，易利信公司亦已於91年1 月15日簽署「保證書」予被上訴人，保證「於書立本保證書之日，並無任何第三者主張立保證書人所供應予買方使用之任何設備有侵害任何第三者之商標、專利、著作權或其他智慧財產權之情事，所謂設備包含硬體、軟體、技術、服務或知識等」（詳原審被證8-4 ），足見被上訴人已盡注意義務要求提供軟硬體設備之廠商不得提供侵權之軟硬體。另為避免日後發生軟體授權數量不足而徒生爭議，被上訴人更於採購規格中除要求投標廠商提報完整功能之軟硬體系統外，並於「3.2 其他事項」中明確記載如下條款：「本案執行後，買方有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，售方不得在所提供之所有軟體上設定用戶容量限制，亦不得要求買方就超出原始用戶容量之部份，另外付予售方軟體費用」，已如前述。衡情被上訴人實有理由信賴在此合約條款及保證書下，易利信公司所提供之軟硬體設備皆已合法取得權利，而不致侵害任何第三人之智慧財產權。

⒊參加人易利信公司承作被上訴人前揭「行動上網系統」後，向上訴人之代理商慧訊公司採購系爭軟體，而簽訂之「慧易契約書」中，亦確實遵守被上訴人之採購規格，並要求售方不得在所提供之系爭軟體上設定用戶容量限制，已如前述。另一方面，上訴人於98年3 月20日在原審所提出民事準備書暨調查證據聲請狀，陳稱「慧訊公司於90年12月1 日與原告（上訴人）簽訂授權合約」、「慧訊公司於其公司網頁載明2001─2002年代理BroadVision （即上訴人）」（參原審卷117 、118 頁）；參加人慧訊公司於99年5 月25日所具爭點整理狀不爭執事實中，亦自承「因宏道公司就系爭程式在台灣地區乃以慧訊公司為代理商，故台灣易利信公司與宏道公司就採購「one to one功能」之系爭軟體談定交易條件後，乃由台灣易利信公司按伊與宏道公司談定之條件，於90 年12月31日向慧訊公司下單採購。」可知，易利信公司之交易對象慧訊公司，非但為上訴人公司在台之代理商，並就系爭軟體已取得上訴人之授權。從整個交易過程觀之，被上訴人實已竭盡所能注竟避免侵害他人之著作權，自難謂有故意或過失之情形。況查，被上訴人對系爭軟體之使用，並無50萬用戶數之限制，已如前述，即不可能發生上訴人所指被上訴人使用系爭軟體超過容量限制而侵害其著作權之情事。

⒋綜上，被上訴人並無故意或過失不法侵害上訴人著作權之情事，上訴人依據民法第184 條第1 項及著作權法第88條之規定，訴請被上訴人損害賠償，並無理由。

㈥被上訴人對系爭軟體功能之使用，並無不當得利之情事:

⒈依民法第179 條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，始應返還其利益。

⒉被上訴人對系爭軟體功能之使用，未侵害上訴人之著作權，已如前述，自無源於侵權行為之損害。

⒊被上訴人與參加人易利信公司簽訂之採購契約既成立且生效，且依該採購契約被上訴人有權在系統正常負載下充分發揮系統之最大用戶容量，可得知被上訴人使用系爭軟體所受利益具有法律上之原因，亦即被上訴人與參加人所簽訂之採購契約。

⒋綜上，被上訴人對系爭軟體之使用，並無無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害之情事，上訴人依據民法第179 條之規定，訴情被上訴人返還不當得利，並無理由。

綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、著作權法第88條第1 項及民法第179 條規定，請求被上訴人給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請，因訴被駁回，已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件被上訴人對系爭軟體之使用並無50萬用戶數之限制，被上訴人並未侵害上訴人之著作權或有不當得利情事，事證已臻明確，兩造就下列爭點所為之攻擊防禦方法：①上訴人對於被上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？②慧訊公司所簽訂之慧易合約書是否直接對上訴人發生效力？③被上訴人於系爭軟體究竟使用多少用戶數？④93年1 月16日後，被上訴人是否仍有使用系爭軟體？⑤MTPS產品與「One-to-One功能」有何關係？⑥被上訴人應賠償上訴人金額若干？其對於本件判決結果已不生影響，故不予逐一論述。又上訴人就前項爭點聲請傳訊證人莊東昇、陳凱新、許百川、余忠麟、盧人瑞、蔡靜郁等（證明慧易契約書簽定前就系爭軟體之交易過程有談及用戶數量50萬之限制），及向①經濟部工業局及財政部國稅局函調中華電信公司於91年度就「行動上網服務設備升版及擴充案」系統採購案申請投資抵減之全部資料（證明其中有上訴人開具載有50萬個用戶數量之發票）②向國家通訊傳播委員會函調中華電信公司自91年迄今之2G及3G手機用戶數資料及命被上訴自己提出該資料（證明被上訴人使用系爭軟體已超過50萬個用戶數及其超過之數量若干），經核亦無必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭