智慧財產及商業法院99年度民商上更(一)字第5號
關鍵資訊
- 裁判案由違反公平交易法等
- 案件類型智財
- 審判法院智慧財產及商業法院
- 裁判日期100 年 12 月 29 日
- 當事人卓憬股份有限公司
智慧財產法院民事判決 99年度民商上更(一)字第5號上 訴 人 卓憬股份有限公司 法定代理人 楊翰霖(原名楊欽堯) 訴訟代理人 張珮琦律師 被上訴人 戴爾蓉 訴訟代理人 方伯勳律師 張家訓律師 上列當事人間違反公平交易法等事件,上訴人對於中華民國98年5 月22日臺灣板橋地方法院97年度智字第24號第一審判決提起上訴(上訴部分業經本院判決駁回確定),違反公平交易法訴之追加部分本院裁定駁回,經最高法院廢棄發回更審,本院於100 年12月1 日言詞辯論終結,判決如下: 主 文 禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,在廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,宣傳禾商餐廳有限公司開設之餐廳。 被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾伍萬柒仟陸佰肆拾肆元,及自民國98年8 月18日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人應負擔費用,將本件第二審民事判決之法院、案號、案由、當事人名稱、主文,以仿宋字體五號,十四公分乘以五公分版面,刊登於蘋果日報全國版一日。 上訴人其餘追加之訴駁回。 追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一,餘由上訴人負擔。本判決第一、二項,於上訴人以新臺幣伍拾伍萬柒仟陸佰肆拾肆元或聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行;但被上訴人如於假執行程序實施前,以新臺幣伍拾伍萬柒仟陸佰肆拾肆元為上訴人預供擔保,得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面: 按訴之變更或追加,非經他造同意者不得為之,但請求之基礎事實同一者,不在此限,此為民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款所明定。所謂請求基礎事實同一,係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性,各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連,而就原請求之訴訟及證據資料,其於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性,得期待於後請求之審理予以利用,俾先後兩請求在同程序得加以解決,避免重複審理,俾符訴訟經濟,進而為統一解決紛爭者,即屬之(參照最高法院90年度臺抗字第2 號、90年度臺抗字第287 號、91年度臺抗字第552 號、91年度臺抗字第648 號裁判意旨)。經查: 1.本件上訴人前於原審臺灣板橋地方法院起訴係主張被上訴人未經其同意使用系爭「出一張嘴」商標於臺北縣永和市○○路○ 段318 號禾商餐廳有限公司(下稱:禾商公司)所經營 之火鍋餐廳,侵害系爭商標權,而主張依商標法第61條、第62條、第29條與第63條,民法第184 條等規定請求損害賠償(該部分原審為上訴人全部敗訴之判決,上訴人上訴業經本院判決駁回確定);嗣上訴人於本院前審追加主張被上訴人自96年4 月13日至98年1 月10日,復於本件更審追加99年2 月6 日至100 年2 月14日,未經其同意使用系爭商標文字作關鍵字廣告,為不公平競爭,違反公平交易法第20條第1 項第1、2款、第21條第1 項、第24條,而依同法第30條、第31條、第32條及公司法第23條請求損害賠償,係基於同一基礎事實所為追加(最高法院99年度臺抗字第819 號裁定意旨),核與上揭法條規定相符,自應准許。 2.又上訴人提起追加之訴時原聲明第2、3、4項分別為「禁止 被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,標示於燒肉火鍋、飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務或其他同類商品,或其宣傳廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,或予以陳列或散布。」、「被上訴人戴爾蓉應以其費用,將本件第二審民事判決全文,以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第一版一日。」、「上訴人願以現金或聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保,請准宣告假執行。」,嗣變更、減縮為「禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,在廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,宣傳禾商餐廳有限公司開設之餐廳。」、「將本件第二審民事判決之法院、案號、當事人名稱、主文及部分理由,以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第一版一日」、「訴之聲明第1、2項願以現金或聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保,請准宣告假執行。」,係基於同一基礎事實之變更、減縮,被上訴人亦表示同意,揆諸前開規定,應予准許。 貳、上訴人主張: 一、被上訴人於96年4月13日至98年1月10日、98年1月11日至99 年2 月5 日、99年2 月6 日至100 年2 月14日之關鍵字廣告方式,違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款、第21條第1 項及第24條規定: ㈠上訴人為系爭「出一張嘴」商標權人,專用期間自93年10月1日起至103年10月31日止,專屬授權予出一張嘴有限公司,詎被上訴人未經同意,竟從96年4 月13日起迄今,一直以「出一張嘴」文字作關鍵字廣告。 1.被上訴人自認「有如上訴人所提原證1 、2 、3 、5 、6 號所示於96年4 月13日至98年1 月10日在Google刊登關鍵字廣告之事實」,且迄今持續以「出一張嘴」在Google作關鍵字廣告。 2.被上訴人自認「有如上訴人所示更證7 號於99年2 月6 日起至100年1月14日在Yahoo刊登關鍵字廣告之事實」,且自100年1月15日起至100年6月14日仍以「出一張嘴」在Yahoo作關鍵字廣告。有關被上訴人在Yahoo購買「出一張嘴」關鍵字 廣告部分,Yahoo公司回覆該公司紀錄僅能保留13個月。惟 在禾商公司股東聲請法院選派檢查人案件,禾商公司提出之支出明細,在96年6 月11日即有支付經營Yahoo 關鍵字廣告「香港商序曲股份有限公司」新台幣(下同)15,750元之記錄。「香港商序曲股份有限公司」是雅虎公司之前經營關鍵字廣告的公司。足見,被上訴人確實自96年4 月13日起,即在Yahoo 購買「關鍵字廣告」迄今。上訴人並此提出會計師對禾商公司之檢查報告書96年度、97年度、98年度1 月及2 月廣告支出金額供卓參。 3.被上訴人刊登關鍵字廣告之內容是「出一張嘴來吃燒烤」及「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」。消費者可從上述關鍵字廣告,直接連結至被上訴人之「狠生氣燒肉火鍋餐廳」。4.原證1 、2 、3 、5 、6 號及更證7 號指涉之「狠生氣燒肉火鍋餐廳」網頁,自96年初已存在。被上訴人辯稱更證7號 指涉的網頁至99年2月6日才存在等語,與事實不符。 ㈡被上訴人顯已觸犯公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款、第21條第1 項與第24條規定: 1.公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款分別明定:「事業就其營業所提供之商品或服務,不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人…公司名稱、商標…或其他顯示他人商品之表徵,為相同或類似之使用,致與他人商品混淆,或販賣…該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人…公司名稱…或其他表示他人營業…之表徵,為相同或類似之使用,致與他人營業…混淆者。」。被上訴人故意使用已被消費者普遍認知之上訴人「出一張嘴」公司名稱、「出一張嘴燒肉火鍋」加盟體系名稱,與「出一張嘴」商標,在公眾大量接觸之網路做廣告,當消費者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時,出現「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」文字,且該文字與被上訴人「狠生氣日式碳火燒烤」並列,足使消費者誤認「狠生氣燒肉火鍋餐廳」與「出一張嘴」公司或「出一張嘴燒肉火鍋加盟體系」有加盟關係,或者就是同一家燒肉火鍋店,或「狠生氣燒肉火鍋餐廳」之產品與服務,係由「出一張嘴燒肉火鍋加盟體系」所提供及指導等,明顯造成混淆。「出一張嘴燒肉火鍋」加盟體系,以「出一張嘴」名義設有網站,供消費者由網站線上訂位或電話訂位http://www.just-eat489.com/ 。被上訴人前述行為,明顯讓可能至出一張嘴燒肉火鍋店消費之消費者,轉至被上訴人之「狠生氣燒肉火鍋餐廳」消費,實已違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第2 款。 2.公平交易法第21條第1項明定:「事業不得在商品或其廣告 上,或以其他使公眾得知之方法,對於商品之…製造者…加工者…等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。被上訴人故意使用已被消費者普遍認知之上訴人「出一張嘴」公司名稱、「出一張嘴燒肉火鍋」加盟體系名稱,與「出一張嘴」商標,在公眾大量接觸之網路做廣告,當消費者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時,出現「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」文字,且該文字與被上訴人「狠生氣日式碳火燒烤」並列,足使消費者誤認「狠生氣燒肉火鍋餐廳」製造者或加工者,即為「出一張嘴」公司或「出一張嘴燒肉火鍋加盟體系」。事實上,「狠生氣燒肉火鍋餐廳」之製造者、加工者,均非「出一張嘴」公司或「出一張嘴燒肉火鍋加盟體系」。故被上訴人此等作法明顯虛偽不實,此種表示表徵方法引人錯誤。是以,被上訴人實已觸犯公平交易法第21條第1項。 3.公平交易法第24條明定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」 ⑴被上訴人故意使用已被消費者普遍認知之上訴人「出一張嘴」公司名稱、「出一張嘴燒肉火鍋」加盟體系名稱,與「出一張嘴」商標,在公眾大量接觸之網路做廣告,讓消費者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時,出現「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」文字,且該文字與被上訴人「狠生氣日式碳火燒烤」並列,足使消費者誤認「狠生氣燒肉火鍋餐廳」與「出一張嘴」公司或「出一張嘴燒肉火鍋加盟體系」有加盟關係,或者就是同家燒肉火鍋店,或者狠生氣餐廳之產品與技術係出一張嘴所提供等。被上訴人此舉,顯屬欺罔行為,影響交易秩序,且顯失公平。 ⑵被上訴人使用「出一張嘴」文字在網路作關鍵字廣告,讓消費者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時,出現「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」文字,並可直接連結至禾商公司嗣後開設之狠生氣燒肉火鍋店,使消費者因混淆誤認而向禾商公司訂位或消費,減少出一張嘴商業之機會,被上訴人所為顯已觸犯公平交易法第24條。 4.使用他人商標或公司名稱、或知名名稱作關鍵字廣告屬於不公平競爭,有後述各國案例可資參酌:①美國上訴法院 Playboy Enterprises, In. v. Calvin Designer Label 985 F. Supp.2d 1220 案,②美國上訴法院Government Employees Insurance Companyv. Google Inc. 案,③法國巴黎法院認為eBay在網站刊登路易威登(Louis Vuitton )關鍵字廣告,損害LV的商標及品牌聲譽,判決eBay應賠償LV20萬歐元。④2008年大陸廣東省廣州市中級人民法院(2008)穗中法民三終字第119 號終審判決,認定使用他人商標及名稱作關鍵字廣告,侵害他人權利,應承擔賠償責任。我國公平交易委員會亦認為:①以他人註冊商標或名稱購買關鍵字廣告,屬於不公平競爭,前後作成更證1 、2 、3 號處分書。②在類似被上訴人使用他人加盟事業體系、公司名稱、商標文字等,在網路作關鍵字廣告,公平交易委員會認為購買此種關鍵字廣告,以呈現自己網站,使自己網站增加被消費者點閱交易之機會,足以影響交易秩序,顯失公平,該二案之情形,與本案十分相似。③近日,更作成處分書,處罰「大買家量飯店業者」購買關鍵字廣告之不公平競爭行為。 5.另按,前述公平交易委員會之處分均是個案,個案表示之意見僅是例舉,並無意且不能限縮公平交易法適用之範圍。被上訴人自承伊將「出一張嘴」與「狠生氣」並列,其目的在於呈現狠生氣燒肉火鍋餐廳之網站,使查詢者能知悉狠生氣餐廳,增加被查詢者點閱交易之機會,明顯違反公平交易法。被上訴人故意攀附利用出一張嘴公司及燒肉火鍋加盟體系聲譽之意圖,十分明顯。若非如此,被上訴人何不將「狠生氣」與「二張嘴」、「一隻眼」、「兩隻眼」並列,而一定要使用「出一張嘴」做關鍵字廣告。被上訴人使用「出一張嘴」做關鍵字廣告,就是認為此舉可以增加消費者至狠生氣餐廳消費之機會。 ㈢除此之外,被上訴人還故意使用「出一張嘴」燒肉火鍋體系之菜單,出一張嘴公司就此曾於97年2 月14日提出告訴,雖其後因檢察官認為菜單著作權人應為法定代理人楊翰霖(原名楊欽堯)個人,非出一張嘴公司,而以未經權利人告訴為不起訴處分。但前述事實,亦可佐證,被上訴人除使用「出一張嘴」做關鍵字廣告,並在狠生氣燒肉火鍋餐廳中使用出一張嘴菜單,明顯故意攀附利用出一張嘴燒肉火鍋店之名氣,使消費者產生混淆(參板橋地檢署97年度偵字第5607號及第5608號不起訴處分書)。 二、上訴人得禁止被上訴人繼續使用「出一張嘴」文字做關鍵字廣告: ㈠本案肇因於被上訴人未經上訴人同意,擅自使用「出一張嘴」名義開設燒肉火鍋店,上訴人為維護商標權在96年2 月27日提出侵害商標告訴。在檢察官對被上訴人提起公訴後,於96年12月21日提出本件附帶民事訴訟。惟自上訴人提出 刑事告訴及民事起訴後迄今,被上訴人持續使用「出一張 嘴」文字做關鍵字廣告。 ㈡公平交易法第30條明定:「事業違反本法之規定,致侵害他人權益者,被害人得請求除去之;有侵害之虞者,並得請求防止之。」,被上訴人自起訴迄今持續以「出一張嘴」做關鍵字廣告,侵害出一張嘴公司名稱、燒肉火鍋加盟體系之名稱與出一張嘴商標權,為不公平競爭,請求依前揭規定,禁止被上訴人繼續使用「出一張嘴」文字做關鍵字廣告。 三、上訴人得向被上訴人請求損害賠償損害及賠償金額: ㈠被上訴人為禾商公司負責人,禾商公司及被上訴人明顯違反公平交易法,依公司法第23條規定,應對上訴人負起連帶損害賠償責任。 ㈡公平交易法第31條及第32條第2項明定,事業違反本法規定 ,致侵害他人權益者,應負損害賠償責任。侵害人如因侵害行為受有利益者,被害人得請求專依該項利益計算損害額。禾商公司因侵害行為受有之利益,即其銷售燒肉火鍋之全部收入,扣除成本後之利潤。依據更證13號禾商公司營業稅申報資料,可知該公司95年11月至12月銷貨金額為新台幣(下同)5,016,146元。該公司係在95年9月開幕,11-12月後營 運逐漸上軌道,營收應該日益增加。上訴人認為禾商公司每月收入應該可達3,000,000元。以禾商公司銷貨金額,乘上 該年度財政部頒佈之同業利潤標準18%,計算該公司之利潤 。如僅計算96年2月6日起至98年1月10日止,禾商公司之利 益為12,672,000元。事實上,被上訴人侵害之行為,迄今仍持續,計算公式:以每月營業收入3,000,000元計算,乘上 財政部所頒佈之同業利潤標準18%,再乘上侵害上訴人權利 之天數,即3,000,000 元×18%×(704天/30天)=12,672,00 0元。上訴人僅先在2,500,000元範圍內請求。 ㈢退步言,被上訴人以「出一張嘴」文字做關鍵字廣告,故意讓消費者誤解,禾商公司狠生氣餐廳與出一張嘴燒肉火鍋有加盟關係,或者就是同一間餐廳,或食材服務是由出一張嘴公司(餐廳)提供等。倘本院認為不適宜用上述方式計算損害賠償額,則出一張嘴公司亦受有原本可按月收取權利金之損害。 1.依據出一張嘴公司與禾商公司之加盟約定,禾商公司每月應支付出一張嘴公司進貨金額10%權利金(管理費用)。95年 10月至12月禾商公司進貨金額分別為637,518 元、1,250,581 元、1,223,192 元,當時因為店剛開始營運,出一張嘴公司同意減收權利金,故禾商公司實際支付金額為19,126元、87,541元與85,623元(禾商公司會計作帳時,誤將權利金寫成提撥款)。被上訴人對於禾商公司確有支付前述權利金(管理費用)之事實不爭執。 2.該權利金(管理費用)支付之內容,為「一、雙方合作關係:…2.出一張嘴須提供加盟店經營及餐飲料理上之技術,並協助加盟店開辦店面、員工訓練,以及包含行銷與經營之建議。3.加盟店得享有甲方提供之下列指導:(1) 出一張嘴提供市場商圈調查…(3) 宣傳廣告及促銷之諮詢與建言、(4) 提供經營管理之指導與諮詢、(5) 商品之開發與管理技術、(6) 提供各項空白營業報表之製作、(7) 合約所載貨物之供應。」。「品牌授權」。「廣告與行銷推展」。「加盟權利金與加盟保障」。「合作型態」。 3.加盟店權利金(管理費用)計算方式,依各加盟店與出一張嘴公司之約定,一般「以加盟店進貨金額做為計算基礎,收取百分之十至百分之二十的權利金(管理費用)」。例如:⑴出一張嘴竹北 (加盟)店第3頁「三、原物料與食材菜單」第6 款:「出一張嘴公司每月依照加盟店訂單,結算整月之進貨金額,加上百分之二十之管理費用」。⑵出一張嘴桃園(加盟)店第3 頁「三、原物料與食材菜單」第6 款:「出一張嘴公司每月依照加盟店訂單,結算整月之進貨金額,加上百分之二十之管理費用」。⑶出一張嘴中山 (加盟)店,該 店採委託出一張嘴公司管理方式營運,依據第5頁「合作型 態」第3 項「出一張嘴每月支領加盟店原物料進貨費用百分之十或六萬元從高計價」。 4.禾商公司之前曾經營之出一張嘴永和店(業已於96年2 月6 日終止加盟),乃是出一張嘴之加盟店,並非直營店。 ⑴出一張嘴公司直營店僅有「出一張嘴世貿餐廳有限公司」、「出一張嘴南京餐廳有限公司」、「出一張嘴忠孝餐廳有限公司」。總公司「出一張嘴有限公司」會以公司名義投資直營店之公司,且由出一張嘴公司負責人楊翰霖(原名楊欽堯)擔任董事,各直營店並與出一張嘴公司簽立直營店合約,受出一張嘴公司直接指揮管理,每月依出一張嘴公司指示支付直營店權利金(管理費用)。直營店如違反合約,出一張嘴公司可終止契約。 ⑵出一張嘴公司並未以總公司名義投資禾商公司,且禾商公司董事為被上訴人,並非總公司之負責人。禾商公司獨立自主經營,與前述直營店完全不同,禾商公司並非直營店。況且,禾商公司迄今自主經營,毫不理會出一張嘴公司,與出一張嘴直營店受總公司直接指揮管理完全不同。且禾商公司現在所經營的燒肉火鍋店名稱為「狠生氣燒肉火鍋餐廳」,與出一張嘴燒肉火鍋餐廳名稱根本不同,跟出一張嘴燒肉火鍋加盟體系毫無關係;被上訴人仍繼續故意使用「出一張嘴」文字做關鍵字廣告宣傳「狠生氣燒肉火鍋餐廳」,已違反公平交易法屬於不公平競爭。 5.因為禾商公司95年10月才開始營業,狀況不穩,11-12 月漸漸上軌道,上訴人認為應以該二個月平均進貨金額為1,236,887 元為基礎,依據出一張嘴與禾商公司之加盟約定,每月應支付「進貨金額10% 」之權利金123,689 元。如計算96年4 月13日起至100 年1 月14日止,合計45個月又1 天,損害賠償金額為5,570,128 元(計算公式:$123,689×45個月+ $123,689×(1/30)=$5,570,128元),上訴人僅先在2,50 0,000 元範圍內請求。事實上,被上訴人侵害之行為,迄今仍持續。 ㈣上訴人確因被上訴人之不公平競爭受有損害,如本院認為上訴人不能證明損害數額等,請依民事訴訟法第222 條第2項 ,審酌一切情事定其數額。 ㈤另被上訴人為禾商公司董事,明知且故意購買關鍵字廣告,且在上訴人與之發生爭執民刑事爭訟後,仍繼續使用,明顯故意為不公平競爭,請依據公平交易法第32條酌定損害額以上之賠償。 四、被上訴人應將本件第二審民事判決之法院、案號、當事人名稱、主文及部分理由,以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第一版一日: 公平交易法第34條明文:「被害人依本法之規定,向法院起訴時,得請求由侵害人負擔費用,將判決書內容登載新聞紙。」,上訴人爰依前揭規定為第三項聲明之請求。 五、上訴人法定代理人係因出一張嘴公司出借資金給禾商公司股東顏震武乙事,遭檢察官依背信罪起訴,至於被上訴人指摘之背信部分,檢察官業已認定「不起訴」。因被上訴人一再混淆,搬弄是非,特此澄清。該不起訴書明確指出,被上訴人在偵查中等,均已自承有給付出一張嘴105萬元權利金。 六、爰依公平交易法第20條第1項第1、2款、第21條第1項、第24條、第30條、第31條、第32條及公司法第23條規定,聲明求為判決:㈠禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,在廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,宣傳禾商餐廳有限公司開設之餐廳。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元,及自民國98年8月12日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應以其費用,將本件第二審民事判決之法院、案號、當事人名稱、主文及部分理由,以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第一版一日」。㈣第一、二項聲明願以現金或聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保,請准宣告假執行。 叁、被上訴人則抗辯以: 一、上訴人民事準備(六)狀所舉更證20至26號均僅為一般促銷廣告,僅需稍加翻閱原告所附上揭文件,即可知其內容均為一般促銷廣告文案,並非謂有一般刊登促銷廣告之內容,即為「消費者普遍認知」之具識別性「著名表徵」,更況依其廣告內容其僅係名列高達25間燒肉店之其中之一,而所謂燒肉店推薦,更係不斷推陳出新而變動,依上訴人邏輯,該25間燒肉店均為「消費者所普遍認知之具識別性著名表徵」,則有何燒肉店非普遍認知?其推論舉證顯屬無稽,更難認可證明待證事實: ㈠按最高行政法院89年判字第40號判決意旨揭櫫:「公平交易法第20條第1項第1、2款定有明文。又所謂表徵,係指『商 品之特徵』足以區別與其有競爭關係之商品,並得以表彰商品來源,使相關大眾『一見該項特徵』,即聯想到商品之來源,亦即該表徵不但能彰顯與其他同種商品之相異處,並得藉以區別彼我商品之特徵,使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製,並須考量其是否具有辨識性、顯著性,如無具備即無法構成表徵。」 ㈡最高法院87年度台上字第74號判決意旨明示:「公平交易法第20條第1項所保護之表徵,須為相關事業或消費者所普遍 認知,亦即該項表徵足使商品之相關交易對象見到系爭表徵時,雖不必確知該商品主體之名稱,然有相當人數之人會將其與特定商品主體產生聯想,故受保護之表徵須具有識別力及實際的市場經濟實力,本質上具有個別排他之經濟利益,始有受公平法保護之經濟價值。」甚明。 ㈢次按行政院公平交易委員會對於公平交易法第20 條案件之 處理原則第3點(名詞釋義二):「本法第20條所稱相關事 業或消費者所普遍認知,指具有相當知名度,為相關事業或消費者多數所周知。」 ㈣公平交易委員會公法字第0910000252號函,頒布「公平交易法第24條案件處理原則」明訂:「攀附他人商譽:判斷是否為本條所保護之商譽,應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度,且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。」 ㈤有關公平交易法第20條、第21條之適用乃必須該受保護之表徵須具有識別力及實際的市場經濟實力,本質上具有個別排他之經濟利益,並指具有相當知名度,為相關事業或消費者多數所周知者而言;而就同法第24條之適用,主張權利受侵害之廠商,並需證明該品牌於市場上具有相當之知名度,且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想,而為具識別性之著名表徵。惟查,上訴人所舉更證20至26號均僅得證明有為一般促銷廣告之行為,其中與消費者認知略有關連者,僅為上訴人係名列高達『25間』所謂燒烤名店之其中之一;而查,所謂燒烤名店,乃不斷於美食雜誌不斷推陳出新而變動,且自該高達25間之燒肉店之介紹廣告,依上訴人舉證邏輯,該25間燒烤店均為消費者普遍認知之具識別性著名表徵,而其舉證顯屬無稽,更與上開待證事實:具有個別排他之經濟利益,為相關事業及消費者多數所周知;且於市場上有相當之知名度,使消費者產生一定品質聯想構成要件無涉,至臻灼然。 ㈥就雅虎關鍵字廣告部分: 原證1 、2 、3 、5 、6 乃係禾商公司在「GOOGLE」關鍵字廣告頁面,與上訴人提出之更證7 公證書之雅虎關鍵字廣告內容無關,上訴人主張更證7 公證書關鍵字廣告頁面開始存在日期為96年4 月13日顯無理由。更證7 公證書之關鍵字廣告之刊登時間係自100 年1 月6 日至100 年6 月14日,業經雅虎數位行銷有限公司100 年7 月6 日函及100 年8 月31日函明確函覆。以雅虎公司之上揭函覆與前揭費用支出明細表參互勾稽比對,得知客觀事實乃係被上訴人禾商公司於96年4 月起有購買除「出一張嘴」關鍵字以外之其他關鍵字廣告,而係自100 年1 月6 日起始有開始購買「出一張嘴」雅虎關鍵字廣告,上訴人所舉費用支出明細表與待證事實無涉。再者,狠生氣燒肉餐廳「六人成行你生日我請客」活動頁面之建置,並非關鍵字廣告連結之設置時間。另外,被上訴人僅有詢問並要求雅虎奇摩公司為「單純並列式」之關鍵字廣告形式,並無指示以直接替換方式為之。更證7 公證書以「直接連結」方式連結至狠生氣網站,係由雅虎「VIP 市場行銷顧問群」撰寫文案並建置,有被上訴人於99年12月24日詢問雅虎奇摩廣告部門電子郵件影本、100 年1 月6 日雅虎關鍵字廣告部門回信、雅虎數位行銷有限公司100 年7 月6 日函覆、民間公證人重慶聯合事務所100 年11月17日公證書可證。故被上訴人並無積極攀附他人商譽之故意及預見可能性,無影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為,是無違反公平交易法第24條及第32條第1 項。 ㈦就GOOGLE網路關鍵字廣告部分: 「GOOGLE」網路關鍵字廣告之刊登時間,依據美商科高公司100 年8 月15日函覆,及禾商公司在「GOOGLE」關鍵字廣告頁面參互勾稽,可證係自97年10月16日開始刊登,上訴人主張係自96年4 月13日起迄今,顯屬無據。單純並列式廣告為現行網路常見之關鍵字廣告方式,依公平交易委員會公處字第099133號函及公平交易委員會公法字第0910000252號函頒佈「公平交易法第24條案件處理原則」實務判斷,尚難認有攀附意圖。況且,上訴人亦無法證明其為具識別性之著名表徵,其主張顯無理由。並聲明求為判決駁回上訴人追加之訴及假執行之聲請,如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。 肆、兩造不爭執之事項: 一、被上訴人有如上訴人所提原證1、2、3、5、6號所示於96年4月13日至98年1月10日刊登關鍵字廣告之事實。 二、被上訴人有如上訴人所示更證7號於99年2月6日至100年1月14日刊登關鍵字廣告之事實。 本件兩造於100 年5 月3 日準備程序整理不爭執之事項時就上開事項均不爭執(見本院更字卷一第177 頁),惟其後兩造就上揭關鍵字廣告刊登之日期仍有爭執,詳後述本院之判斷部分。 伍、本件經本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下(見本院卷一第178頁): ㈠被上訴人於96年4 月13日至98年1 月10日、98年1 月11日至99年2 月5 日、99年2 月6 日至100 年1 月14日之關鍵字廣告方式,是否違反公平交易法第20條第1 項第1 款及第2 款、第21條第1項及第24條規定? ㈡上訴人得否禁止被上訴人繼續使用「出一張嘴」文字作關鍵字廣告? ㈢上訴人得否向被上訴人請求損害賠償,及損害賠償金額為何? ㈣被上訴人是否應將本件第二審民事判決之法院、案號、當事人名稱、主文及部分理由,以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第一版一日? 陸、本院之判斷: 一、被上訴人有以「出一張嘴」為關鍵字於GOOGLE及YAHOO網路 作付費排序之關鍵字廣告: ㈠GOOGLE網頁關鍵字廣告部分: 1.上訴人主張被上訴人於96年4月13日至98年1月10日,於GOOGLE 網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告之事實,業 據提出原證1、2、3、5、6號GOOGLE網頁為證(見臺灣板橋 地方法院97年度智字第24號民事卷,下稱原審卷,第66至80,88至91頁),並為被上訴人所不爭執(見本院更字卷一第177 頁筆錄)。 2.據美商科高國際有限公司臺灣分公司(下稱科高臺灣分公司)100年8月15日函復本院稱:㈠禾商公司曾向本公司購買關鍵字「出一張嘴」之關鍵字廣告,並指定將該關鍵字廣告連結至網頁http:tw myblog.yahoo.com. ㈡禾商公司係自2008年(即民國97年)10月16日購買該關鍵字廣告迄今。㈢禾商公司購買前揭關鍵字廣告期間內,使用者查詢關鍵字「出一張嘴」而點擊前揭關鍵字廣告之點擊數為2745,支付廣告費為3935.52 元(見本院更字卷一第276 頁)。 3.再依上訴人提出之原證1所示其列印該網頁之日期為2008年12月2日,而依科高臺灣分公司函所示,被上訴人係自2008年10月16日購買該關鍵字廣告,上訴人主張被上訴人係自96年4 月13日開始於GOOGLE網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告,並無確切證據足以證明,其提出之更證29、34號(見本院更字卷二第52頁、第173 至218 頁)會計師檢查禾商公司之報告書中所列支出之96、97、98年度廣告費係支付予香港商序曲有限公司及雅虎國際資訊有限公司,另所列郵電費依載示係被上訴人餐廳廣告服務費用,參考該報告書中亦有列支付郵電費予中華電信公司等其他公司,故所列之郵電費應與本件網路關鍵字廣告無關,上訴人亦未進一步舉證上開廣告費、郵電費係支付本件網路關鍵字廣告者,況且亦均非支付予科高臺灣分公司,且被上訴人亦抗辯稱其自97年年底始開始上揭網路關鍵字廣告,要更正上揭不爭執事實等情,故上訴人之主張尚無可採,應以上揭科高臺灣分公司函所示被上訴人係自2008年10月16日購買該關鍵字廣告至今為可信。 4.被上訴人亦自白至今尚繼續刊登上揭關鍵字廣告(見本院更字卷二第3頁)。 5.小結:被上訴人係於97年10月16日開始於GOOGLE網頁刊登「出一張嘴來吃燒烤」關鍵字廣告,至本件100年12月1日言詞辯論終結時。 ㈡YAHOO網頁關鍵字廣告部分: 1.上訴人主張被上訴人於99年2月6日至100年1月14日於YAHOO 網頁刊登「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」關鍵字廣告之事實,業據提出更證7號民間公證人公證之YAHOO網頁為證(見本院更字卷一第92至102頁),並為被上訴人所不爭執( 見本院更字卷一第177 頁筆錄)。 2.依雅虎數位行銷有限公司100年7月6日函復本院稱:⑴禾商 餐廳有限公司確實曾經以「出一張嘴」為關鍵字購買Yahoo !奇摩關鍵字廣告。⑵購買期間:100年1月6日至100年6月 14日。⑶購買期間內,以「出一張嘴」為關鍵字之廣告點擊數合計為2405,支付廣告費共計7215元(見本院更字卷一第231頁)。 3.依上訴人提出之上揭經公證之YAHOO網頁之列印日期係2011 年1 月14日,而上訴人所稱之網友回復之網頁資料均係回應禾商公司之狠生氣餐廳者,無法確證被上訴人自99年2 月6 日起即為上揭關鍵字廣告;上揭上訴人提出之更證29、34號會計師檢查禾商公司之報告書中雖有列支出96年4 月106 元、1200元,96年6 月100 元、54元、1366元、1190元廣告費予雅虎國際資訊有限公司,96年6 月6300元廣告費予香港商序曲有限公司,惟並無法證明所列之廣告費即為本件之關鍵字廣告者,另所列郵電費為每月每次3150元定額支付,與關鍵字廣告係按消費者點擊該廣告次數收費者亦有不同(YAHOO 網頁關鍵字廣告收費說明見本院更字卷一第219 頁),又依該報告書載示郵電費係「戴爾蓉餐廳廣告服務費用」(見同上揭卷第208 頁),再參考該報告書中亦有列支付郵電費予中華電信公司等其他公司,故所列之郵電費應與本件網路關鍵字廣告無關,上訴人亦未進一步舉證上開廣告費、郵電費係支付本件網路關鍵字廣告者,且被上訴人亦抗辯稱上揭不爭執之刊登日期事實有誤,應更正以雅虎數位行銷有限公司上揭函所載為準等情,故上訴人主張被上訴人係自於99年2 月6 日或之前即刊登關鍵字廣告尚無可採。應以上揭雅虎數位行銷有限公司函所示被上訴人係自100 年1 月6 日購買該關鍵字廣告可信。 4.至被上訴人辯稱上揭YAHOO網頁關鍵字廣告係該網站行銷人 員自行設計,非被上訴人己意所作之廣告云云。惟上揭關鍵字廣告係依被上訴人購買而刊登,已據雅虎數位行銷有限公司函復明確,苟被上訴人未同意購買支付廣告費,該網站自不可能免費刊登,故被上訴人所辯顯不足採信。 5.小結:被上訴人係於100年1月6日開始於YAHOO網頁刊登「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」關鍵字廣告,至100年6月14日。 ㈢被上訴人所為上揭關鍵字廣告均係付費排序關鍵字廣告: 上揭GOOGLE及YAHOO 網頁關鍵字廣告,均係由被上訴人向科高臺灣分公司及雅虎國際資訊股份有限公司(該公司後將廣告行銷業務移由雅虎數位行銷有限公司經營)支付廣告費購買關鍵字「出一張嘴」,並設計關鍵字廣告用語「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」連結至被上訴人經營之狠生氣餐廳,由上開公司設計安排於一般消費者或使用者點選鍵入「出一張嘴」文字搜尋網站時,將被上訴人所選擇之關鍵字廣告用語「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」列出於顯示網站網頁之第一頁第一列,即為付費排序關鍵字廣告,一般消費者或使用者再點擊該「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」廣告用語時即連結顯示出被上訴人經營之狠生氣餐廳網頁,藉以使一般消費者或使用者進入狠生氣餐廳網頁觀覽,進而可能誘使一般消費者或使用者到該狠生氣餐廳消費,以增加一般消費者或使用者至該餐廳消費之機會。 二、被上訴人上揭關鍵字廣告不違反公平交易法第20條第1 項第1 款、第2 款、第21條第1 項規定,但違反同法第24條規定: ㈠按公平交易法第20條第1 項規定:「事業就其營業所提供之商品或服務,不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,為相同或類似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵,為相同或類似之使用,致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」上開條文所稱相關事業或消費者所普遍認知,係指具有相當知名度,為相關事業或消費者多數所周知;所謂之表徵,則指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著,足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌,並藉以與他人之商品或服務相辨別;或文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著,然因相當時間之使用,足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想者。而判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知,應綜合審酌以該表徵為訴求之廣告量及其商品或服務於市場之行銷時間、銷售量、市場占有率、媒體之報導等是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象,及參酌具有該表徵之商品或服務之品質及口碑暨當事人有無就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料等事項,行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第3 、7 、10條亦可資參照。查上訴人主張系爭「出一張嘴」商標為相關消費者所普遍認知云云,惟為被上訴人否認,上訴人提出93年8月29日中國時報訪問報導、94年2月天下雜誌訪問報導、95年10月26日蘋果日報專訪介紹、97年7月接受 Taipei Walker訪問報導、97年7月21日MTV電視台進行電視 專訪光碟及譯文、100年8月1日蘋果日報財經版介紹,惟觀 該等介紹報導內容都僅為介紹上訴人經營之燒肉火鍋系列餐廳之提供餐點及服務內容,尚不足以證明系爭「出一張嘴」商標為相關消費者所普遍認知;另上訴人提出與鴻○○○○興業股份有限公司合作辦理「南山人壽VIP Club」會員促銷聯合活動、97年1月28日與水都多媒體合作提供水都多媒體 優惠憑證折扣、97年4月1日與渣打國際商業銀行合作提供其持卡人優惠、97年4月21日與康○○○整合股份有限公司就 PayEasy優惠卡/聯名卡簽約為該卡之特約商店等,98年10月為「愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一等,均為個別辦理之活動,且未揭示系爭「出一張嘴」商標,亦不足以證明系爭「出一張嘴」商標為相關消費者所普遍認知,故上訴人主張系爭「出一張嘴」商標為相關消費者所普遍認知云云,尚非可採。同理,上訴人主張之出一張嘴燒肉火鍋加盟體系名稱,亦不足以證明達相關消費者所普遍認知之程度。況且本件上訴人主張被上訴人以「出一張嘴」關鍵字廣告以增加消費者到其狠生氣餐廳消費之機會,致與上訴人經營之「出一張嘴」燒拷火鍋店「營業服務」混淆,僅係與上揭法條第2 款有關,與第1 款係就「致與他人商品」混淆者之規定無關,上訴人主張被上訴人違反該款規定,亦無所據。另上訴人主張被上訴人亦仿冒使用「出一張嘴」公司名義云云。惟出一張嘴公司與本件上訴人卓憬股份有限公司係各別獨立之公司,其權利義務各自獨立,本件起訴者僅為上訴人公司,出一張嘴公司並非本件之當事人,故被上訴人有無仿冒使用出一張嘴公司之名義,並非本件審理之範圍,故上訴人此主張亦無可採。則上訴人主張被上訴人違反公平交易法第20條第1 項第1 、2 款之規定云云,並無理由。 ㈡次按公平交易法第21條第1項規定:「事業不得在商品或其 廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」核上揭法條係針對「商品或其廣告」虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之規定,與本件兩造爭執之餐廳服務及關鍵字廣告無關,上訴人泛稱被上訴人違反本條規定云云,並無所據,是其主張被上訴人違反本條規定,並無理由。 ㈢再按公平交易法第24條規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」,係不公平競爭行為禁止之概括規定。適用本條之規定,應符合「補充原則」,即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為;而此條規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。是否足以影響交易秩序,則應考量是否足以影響整體交易秩序,是否妨礙事業相互間自由競爭,及是否影響將來潛在多數受害人效果之案件。本條所稱欺罔,係對於交易相對人,以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式,從事交易之行為。所稱顯失公平,係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。上開見解,亦可參考行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則第4 、5 、6 、7 點。而判斷事業是否係以高度抄襲之顯失公平方法從事競爭行為,詐取他事業之努力成果,不符商業競爭倫理之行為,除考量高度抄襲之標的,是否係經由他事業投入相當程度之努力,於市場上擁有一定之經濟利益而被系爭行為所榨取外,尚須考量遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性,及抄襲之結果,有否使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品、服務或關係企業之效果等不當競爭優勢等情。查本件原係被上訴人夥同其夫即訴外人黃仁謙與上訴人法定代理人楊欽堯、顏震武等人於95年9 月間共同成立禾商公司,由被上訴人擔任負責人,獲授權使用系爭「出一張嘴」商標,而於臺北縣永和市(現已改制為新北市○○區○○○路○ 段318 號開 設出一張嘴燒肉火鍋餐廳永和店,依約定每月須給付出一張嘴公司依進貨金額固定比率計算之權利金,後因禾商公司資金使用糾紛而交惡,系爭商標專屬授權人出一張嘴公司乃於96年2 月2 日寄發存證信函予禾商公司,要求禾商公司於同年月5 日前與出一張嘴公司完成加盟授權合約書面之簽訂,逾期即不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳,被上訴人乃於該火鍋餐廳使用系爭商標至同年4 月12日止。嗣被上訴人更名經營狠生氣燒烤火鍋餐廳,明知其已不得使用系爭「出一張嘴」商標,竟以「出一張嘴」文字作上揭關鍵字廣告,使一般消費者或使用者點擊該「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」廣告用語時即連結顯示出被上訴人經營之狠生氣餐廳網頁,借以使一般消費者或使用者進入狠生氣餐廳網頁觀覽,進而可能誘使一般消費者或使用者到該狠生氣餐廳消費,以增加一般消費者或使用者至該餐廳消費之機會。從上訴人提出之上揭93年8 月29日中國時報訪問報導、94年2 月天下雜誌訪問報導、95年10月26日蘋果日報專訪介紹、97年7 月接受Taipei Walker 訪問報導、97年7 月21日MTV 電視台進行電視專訪光碟及譯文、100 年8 月1 日蘋果日報財經版介紹,與鴻○○○○興業股份有限公司合作辦理「南山人壽VIP Club」會員促銷聯合活動、97年1 月28日與水都多媒體合作提供水都多媒體優惠憑證折扣、97年4 月1 日與渣打國際商業銀行合作提供其持卡人優惠、97年4 月21日與康○○○整合股份有限公司就PayEasy優惠卡/聯名卡簽約為該卡之特約商店等,98年10月為「愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一等資料以觀,系爭商標雖未達相關事業或消費者所普遍認知之程度,惟其為98年10月「愛評美食通」雜誌推薦為25間燒烤名店之一,可見在燒烤店業者間已具有一定之知名度,而其知名度係上訴人多年努力經營之成果,此亦所以上訴人願意支付廣告費以系爭商標「出一張嘴」文字作關鍵字廣告以召來一般消費者或使用者點擊觀覽之原因,而依上揭科高臺灣分公司函復稱:禾商公司自2008年10月16日購買該關鍵字廣告迄今,使用者點擊關鍵字廣告之點擊數為2745次;另雅虎數位行銷有限公司函復稱:禾商公司自100 年1 月6 日至100 年6 月14日期間內為關鍵字廣告之點擊數為2405次,足見被上訴人所作之關鍵字廣告已使共5150人次之使用者點擊觀覽,將搜尋「出一張嘴」之上訴人經營之系列燒烤餐廳之潛在消費者,導引至被上訴人之狠生氣餐廳網站觀覽,藉以推展其餐廳增加消費者前往消費之機會,使消費者誤解狠生氣餐廳與出一張嘴燒肉火鍋是同一系列之餐廳或有加盟關係,顯係詐取上訴人之努力成果,足以影響交易秩序,不符商業競爭倫理之顯失公平行為(行政院公平交易委員會公處字第100154號處分書對大買家股份有限公司購買「家樂福」關鍵字廣告亦採相同見解,處分書見本院更字卷二第132 至133 頁),故上訴人主張被上訴人違反上揭公平交易法第24條規定,應屬可採。 三、上訴人得禁止被上訴人繼續使用「出一張嘴」文字作關鍵字廣告等: 公平交易法第30條規定:「事業違反本法之規定,致侵害他人權益者,被害人得請求除去之;有侵害之虞者,並得請求防止之。」。被上訴人作上揭關鍵字廣告,係對上訴人為違反同法第24條規定之不公平競爭行為,且至本件言詞辯論終結時,仍繼續在GOOGLE網頁作上揭關鍵字廣告,繼續侵害上訴人之權益,故上訴人依本條規定請求禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,在廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,宣傳禾商餐廳有限公司開設之餐廳,為有理由,應予准許。 四、上訴人得向被上訴人請求損害賠償: ㈠公平交易法第31條規定:「事業違反本法之規定,致侵害他人權益者,應負損害賠償責任。」第32條規定:「法院因前條被害人之請求,如為事業之故意行為,得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者,被害人得請求專依該項利益計算損害額。」被上訴人有對上訴人如上所示違反同法第24條規定之不公平競爭行為,致侵害上訴人之商標權益,被上訴人為禾商公司法定代理人,禾商公司及被上訴人明顯違反公平交易法規定,上訴人主張依公司法第23條第2 項規定,應對上訴人負連帶損害賠償責任,即屬正當。 ㈡上訴人主張依據禾商公司營業稅申報資料,可知該公司95年11月至12月銷貨金額為5,016,146 元,該公司係在95年9 月開幕,11-12 月後營運逐漸上軌道,營收應該日益增加,每月收入應該可達3,000,000 元。以禾商公司銷貨金額,乘上該年度財政部頒佈之同業利潤標準18% ,計算該公司之利潤,再乘上侵害上訴人權利之天數,即3,000,000 元×18% × (704 天/30 天) =12,672,000元,上訴人僅先在2,500,000 元範圍內請求云云。惟查,本件被上訴人上揭關鍵字廣告固可能吸引消費者至其餐廳網站觀覽,但並無證據足以證明有多少點擊關鍵字廣告之消費者苟真到被上訴人餐廳消費,故上訴人以禾商公司每月報稅營收之利潤全部作為其損害賠償計算之金額,即非客觀公平,自非可採。 ㈢上訴人進而主張依據之前出一張嘴公司與禾商公司之加盟約定,禾商公司每月應支付出一張嘴公司進貨金額10% 權利金,請求比照權利金計算損害金額。按本件被上訴人上揭不公平競爭行為致侵害上訴人之商標權益,惟上訴人難以證明其損害數額,本院自應依民事訴訟法第222 條第2 項規定,審酌一切情況,依所得心證定其數額。依據之前出一張嘴公司與禾商公司之加盟約定,禾商公司每月應支付出一張嘴公司進貨金額10% 權利金,95年10月至12月禾商公司進貨金額分別為637,518 元、1,250,581 元、1,223,192 元,當時因為店剛開始營運,出一張嘴公司同意減收權利金,故禾商公司實際支付金額為19,126元、87,541元與85,623元;而該權利金支付之內容包括「一、雙方合作關係:…2.出一張嘴須提供加盟店經營及餐飲料理上之技術,並協助加盟店開辦店面、員工訓練,以及包含行銷與經營之建議。3.加盟店得享有甲方提供之下列指導:(1) 出一張嘴提供市場商圈調查… (3)宣傳廣告及促銷之諮詢與建言、(4)提供經營管理之指導與諮詢、(5)商品之開發與管理技術、(6)提供各項空白營業報表之製作、(7)合約所載貨物之供應」、「品牌授權」、 「廣告與行銷推展」、「加盟權利金與加盟保障」、「合作型態」等內容,此為兩造所不爭執。足見系爭「出一張嘴」商標之授權使用僅佔約定內容之一部分,而本件僅係利用「出一張嘴」文字作關鍵字廣告,以之前每月依進貨金額10% 計付之權利金比照計算本件損害,實屬過高,本院審酌一切情況,應以前所付三月權利金19,126元、87,541元與85,623元之平均數64,097元(元以下四捨五入,下同)為基準,被上訴人所作上揭關鍵字廣告期間,該月僅作單一網路關鍵字廣告者按上揭平均數之十分之一計算損害,若該月同時作二種網路關鍵字廣告者按上揭平均數之五分之一計算損害為適當,被上訴人為YAHOO 網頁關鍵字廣告時間為100 年1 月6 日至100 年6 月14日,為GOOGLE網頁關鍵字廣告時間為97年10月16日至100 年12月1 日,計關鍵字廣告時間共3 年1 月15日,其中有6 個月同時作二種網路關鍵字廣告,其餘月數僅作單一網路關鍵字廣告,總計金額為278,822 元(64097X31.5X1/10+6 4097X6X1/5=278,822)。 ㈣被上訴人係故意以系爭「出一張嘴」商標文字作關鍵字廣告,且至上訴人提起本件訴訟中,甚至本件言詞辯論終結時仍繼續作關鍵字廣告,上訴人請求依公平交易法第32條規定提高賠償額,即有理由,本院審酌情況,認以提高至2 倍為適當,即為557,644 元,在此範圍內之請求為適當,逾此範圍之請求不應准許。 五、上訴人得請求被上訴人登報: 按被害人依本法之規定向法院起訴時,得請求由侵害人負擔費用,將判決內容登載新聞紙,公平交易法第34條亦有規定。本件被上訴人為上揭關鍵字廣告侵害上訴人之商標權益,已如上述,係屬故意行為,且長達三年餘,至本件言詞辯論終結時仍繼續中,故上訴人請求被上訴人負擔費用,將本件民事判決登報即屬正當,認以刊登法院、案號、案由、當事人名稱、主文,以仿宋字體五號,14公分x5 公分版面,於蘋果日報全國版一日為適當,逾此部分核無必要,不應准許。 六、綜上所述,上訴人依公平交易法第24條、第30條、第31條、第32條、第34條規定,請求1.禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字,在廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書,宣傳禾商餐廳有限公司開設之餐廳。2.被上訴人應給付557,644 元,及自追加起訴狀(即上訴狀)繕本送達翌日即98年8 月18日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。3.被上訴人應負擔費用,將本件第二審民事判決之法院、案號、案由、當事人名稱、主文,以仿宋字體五號,14公分x5 公分版面,刊登於蘋果日報全國版一日,為有理由,應予准許;逾此部分為無理由,應予駁回。就上開應准許部分,併依兩造聲請酌定擔保金額准免假執行;至上揭應予駁回部分,上訴人假執行之聲請已失所附麗,應併予駁回。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,自無逐一詳予論駁之必要,併此敘明。 八、據上論結,本件上訴人追加之訴為一部有理由,一部無理由,依智慧財產案件審理法第1條,民事訴訟法第463條、第79條、第390條第2項、第392條後段,判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 29 日智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳忠行 法 官 林洲富 法 官 曾啟謀 以上正本係照原本作成。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書 或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 蔡錦輝