99年度民商上字第12號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：100 年 07 月 28 日

智慧財產法院民事判決 99年度民商上字第12號上訴人　偵翔科技有限公司法定代理人　余馥伶訴訟代理人　賴安國律師上一人複代理人　李政憲律師訴訟代理人　王盈智律師上一人複代理人　陳志偉被上訴人　中華電信股份有限公司法定代理人　呂學錦訴訟代理人　俞昌瑋律師參加人　經濟部智慧財產局法定代理人　王美花（局長）住同上訴訟代理人　林政憓上列當事人間請求請求侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國99年10月4 日本院第一審判決提起上訴，本院於 100 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。上訴人偵翔科技有限公司（下稱偵翔公司）原上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人等之部分廢棄。㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔（見本院卷第33頁）。嗣於民國100 年3 月18日以書狀追加第1 項聲明為『被上訴人不得使用「千里眼」或相同或近似圖樣於「攝影機、電子攝影機、利用電子原理防盜監視用攝錄放影機、彩色監視攝影機，閉路電路監視器，火警受信總機、火災自動警報器」等商品、服務或其有關之物件，或於平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物為行銷。』、第3 項聲明為「上廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人2,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷第55頁）。嗣又於100 年6 月30日擴張上開第3 項聲明為「上廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人5,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷第201 頁）。經核上訴人係基於同一之請求之基礎事實，追加第2 項聲明及就請求損害賠償之金額擴張應受判決事項之聲明（200 萬元擴張為500 萬元），不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，自應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠上訴人於原審起訴主張：千里眼電子有限公司，後更名為千諺工程有限公司（下稱千諺公司），前於82年11月2 日以「千里眼CHIENLIYEN」商標（下稱系爭商標），經指定使用於商標法施行細則第13 條第86類：「電視共同天線、對講機、電子電路、汽車電話機、傳真機、電話機、電話答錄機、電子偵聽器、信號收發器」等商品申請註冊商標，獲經濟部智慧財產局核准註冊列為第00641540號商標，現仍在專用期間內。而千諺公司後又於98年8 月11日將系爭商標讓與上訴人，並一併讓與自83年1 月16日至98年8 月11日期間，因系爭商標權受侵害，而得對侵害系爭商標權人請求損害賠償之請求權，故上訴人另以原審起訴狀繕本之送達為民法第297 條第1 項規定之債權讓與通知。被上訴人註冊第1361994 號「中華電信千里眼ucam. hinet.net 及圖」及第1361995 號「中華電信千里眼及圖」商標（下稱被控侵權商標）無論是否於其圖樣之左上方或左側附加有較小字體之「中華電信及圖」，或在正下方再附加有極小字體之「ucam.hinet.net」，均由於「千里眼」字樣為虛體浮刻文字且字型又明顯大於其他文字，構成主要部分甚為明顯。與由中文「千里眼」及其拼音「CHIENLIYEN」所組成之系爭商標構成高度近似，指定使用商品或服務構成類似且重疊類似程度甚高，復再經被上訴人運用其競爭優勢、財力物力，透過飽和式的廣告宣傳，致消費者反誤認註冊在先之原告商標商品係來自於被上訴人。被上訴人明知系爭商標之存在，卻仍於網路攝影機機身上刻意使用系爭商標之「千里眼」字樣，而非被上訴人之「中華電信千里眼ucam. hinet.net 及圖」或「中華電信千里眼及圖」商標，致消費者因此混淆誤認兩造商標之商品／服務為同一來源之系列商品，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已符合前揭商標法第61條第2 項、第29 條第2 項第3 款之規定，侵害上訴人所有之系爭商標。是以，上訴人自得依商標法第61條、第63條第1 項、民法第184 條之規定向被上訴人請求損害賠償。㈡被上訴人在取得註冊第1361994 號及第136195號「中華電信千里眼ucam.hinet.net及圖」、「中華電信千里眼及圖」商標權前，即有使用前述圖樣於「網路攝影機」商品/ 服務，行為當時即已對上訴人系爭「千里眼」商標權構成侵害。依據被上訴人於原審提出之被證10「中華電信千里眼及圖」報紙、「nielsen 尼爾森」廣告檔次明細表影本5 份、被證11「中華電信千里眼及圖」廣告DM2 份，該等證據上所標示期日乃分別為98年3 月20日（報紙）、98年3 月30日至98年3 月31日（廣告檔次明細表）及98年1 月（廣告DM），明顯早於被上訴人取得系爭二商標期日，且被上訴人於98年3 月12日申覆經濟部智慧財產局(98)慧商0411字第09890099380 號、第09890104230 號來文之二份商標申覆答辯書內，更已自承在前述系爭商標取得註冊前即已有使用事實，並檢附附件2 、3 、5 為證。準此，在被上訴人取得系爭「中華電信千里眼」商標前，即有將系爭「中華電信千里眼」商標使用於網路攝影機商品/ 服務之事實，而在行為當時即已對上訴人系爭「千里眼」商標權構成侵害。㈢依最高行政法院76年度判字第1922號、84年度判字第1092號判決意旨，本件被上訴人系爭商標圖樣係由左上方或左側較小字體之「中華電信及圖」，或在正下方之「ucam.hinet. net 」，與虛體浮刻「千里眼」共同組成，惟其在網路攝影機機身上所表彰之圖樣卻為粗體黑字「千里眼」，且獨自放置於「中華電信及圖」之上端，二者上下間隔，各自分離而獨立存在，與註冊商標圖樣全然不同，且被上訴人刻意以粗體黑字及較大字體加強「千里眼」，近似上訴人「千里眼」商標圖樣，已足使消費者產生混淆誤認，失同一性，自構成侵害上訴人系爭商標權。除網路攝影機外，被上訴人又分別於「HINET 」首頁、及被證8 「Hinet 『千里眼』TTV 」網頁，有單獨將「千里眼」圖樣作為商標使用情形自始未見任何「中華電信千里眼」等字樣，且依其在上開二份商標申覆答辯書所述，其於「Hinet 」網站建置者，係「中華電信」、「Hinet 千里眼」TTV(網路電視) 服務，非被上訴人現所辯稱係使用「中華電信千里眼」，故其實際使用態樣與其註冊商標明顯失同一性，應屬構成侵害上訴人系爭商標權情形。㈣被上訴人在取得被控侵權商標權前，即有使用行為，再者，被上訴人至遲收受上開先行通知書時起，即已知悉被控侵權商標與系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，被上訴人卻有上述侵害系爭商標權行為，顯非合法使用其商標，明顯為濫用權利或違反誠信原則，已構成商標法之侵害，更足證被上訴人確有故意、過失。㈤本件被上訴人雖未販售本件所爭執之「千里眼」網路攝影機，但藉由出租侵害上訴人商標權之網路攝影機及提供侵害商標權之服務而收取裝機費及月租費，被上訴人至少獲有17, 245,440元之利益。 1.依被上訴人原審提出之被證7 「中華電信股份有限公司千里眼租用契約條款」第5 條、第10條等契約內容可知，被上訴人雖稱未販售本件所爭執之網路攝影機，但卻係以出租侵害上訴人商標權之網路攝影機及提供侵害商標權之服務而收取裝機費及月租費等利益，顯見被上訴人仍因有侵害上訴人商標權之行為而獲取相當之利益。 2.而依97年8 月8 日工商時報報導，被上訴人公司於97年間即已先行採購7,000 台IP CAM，後來雖請廠商交貨2,000 台，但同年間又再下單4,000 台，市場推估未來中華電信採購IPCAM 的潛在採購商機將達新台幣30億至40億元，故可推知，至少於97年間被上訴人即已提供6,000 台IP CAM與消費者，而以被上訴人自承，不含網路費用，每台IP CAM月租費為499 元，簽約2 年，則自97年起至今被上訴人最少已收取71, 856,000 元（計算式：6,000 台×499 元×24個月＝71,856 ,000元），此部分尚不含額外收取的裝機費用9,000,000 元，6000台×1500元＝9,000,000 元，否則97年間被上訴人所收取之總金額即高達8 千多萬。而不論是依據98、99年類別N.支援服務業7713-99 其他機械設備租賃業（凡從事7711至7713細類以外機械設備租賃之行業均屬之，如電信設備、自動販賣機…等出租）營利事業各業同業利潤標準，或被上訴人98、99年之淨利率，至少都有24％以上，被上訴人至少因此獲有17,245,440元之利益（71,856,000元×24％＝17,245 ,440元）。 3.上訴人爰引商標法第63條第1 項第2 款作為本件計算損害賠償之依據，並依民事訴訟法第344 條第1 項第4 款規定，請求命被上訴人提出相關商業帳簿。然被上訴人明知有提出之義務，卻無正當理由拒絕提出，而依同法第345 條規定，故請逕認本案上訴人主張至少受有500 萬元以上之損害為真實，並作為本件判決基礎，逕為被上訴人應賠償上訴人500 萬元之判決。㈥聲明： ⑴被上訴人不得使用「千里眼」或相同或近似圖樣於「攝影機、電子攝影機、利用電子原理防盜監視用攝錄放影機、彩色監視攝影機，閉路電路監視器，火警受信總機、火災自動警報器」等商品、服務或其有關之物件，或於平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物為行銷。⑵原判決不利於上訴人部分廢棄。⑶上廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人5,000,000 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、被上訴人則以：㈠被上訴人以「中華電信千里眼」為商標圖樣，申請註冊並於98年5 月16日已獲核准第1361994 號及第1361995 號「中華電信千里眼ucam.hinet.net及圖」、「中華電信千里眼及圖」二件商標，指定使用於商標法施行細則第13條第9 類之「電腦硬體、網路硬體設備、網路設備、攝影機、電子攝影機、彩色監視攝影機、遙控器、紅外線遙控器．．．」等商品，此有商標註冊證二份可佐。本件被上訴人在網路攝影機機身上表彰「中華電信千里眼及圖」字樣或於網路上廣告促銷「中華電信千里眼」服務，均屬合法使用前述註冊第1361994 號及第1361995 號商標之商標專用權，當然不構成商標法第61條第1 項侵害上訴人商標權之行為。㈡被上訴人之被證1 之「快速操作手冊」內容使用千里眼等字樣及被證6 第3 頁「為何需要千里眼」等，均為被上訴人就註冊第1361994 號及第1361995 號商標之服務內容說明，並非屬商標法第6 條之商標使用行為。再者，上開被證1 之「快速操作手冊」內容使用千里眼等字樣及被證6 第3 頁「為何需要千里眼」等資料內容，在上開證物之首頁皆先標示被上訴人自己已註冊「中華電信千里眼」商標之圖樣，而非僅僅單獨使用「千里眼」字樣。至於內文就被上訴人所提供之服務項目，應無須再重複使用「中華電信」字樣之必要，此時使用千里眼應屬於服務項目之說明性文字，非屬商標之使用。㈢被上訴人透過HiNet 網站提供「中華電信千里眼」居家安全服務方案，因該服務方案需要裝設攝影機，作為提供服務工具之一，被上訴人並未生產而係對外採購，提供客戶使用，每月收取服務費，並未販賣該項攝影機。上訴人所指本件被上訴人所購使用的攝影機屬於0919組群商品，而其所指侵害其商標之商品「電子偵聽器、信( 訊) 號收發器」為0939組群商品，0939其類似組群為0917，故0939與攝影機0919非屬類似組群之商品。被上訴人推出上述「中華電信千里眼」服務之初，於97年1 月15日已委託商標事務所檢索第9 、35、37、38、42、45類等商品或服務，以確定是否與他人商標構成近似商標或類似商品或服務。其中第9 類部份；以「中華電信千里眼」為商標圖樣，無論以「字串相同」或「讀音相同」之檢索方式，在0917組群檢索，其結果為「查無資料」，可以證明被上訴人「中華電信千里眼」與上訴人「千里眼」商標非屬近似商標。反之，以「千里眼」為商標圖樣在0917組群中檢索，當時已有5 個商標併存，其中包含上訴人商標在內。被上訴人於檢索後依通常之經驗確認無構成近似之可疑後，即著手設計商標圖樣，並於97年6 月24日以「中華電信千里眼及圖」及「中華電信千里眼ucam.hinet. net 及圖」為商標圖樣，在第9 類商品中提出註冊申請。故被上訴人於提出申請後之98年初在廣告DM中標示「中華電信千里眼ucam.hinet.net 及圖」仍屬合法行使用自己商標之行為。㈣被上訴人於100 年5 月27日再以「中華電信千里眼」圖樣，在0919攝影機商品中檢索，無論為「字串相同」或「讀音相同」方式檢索，其結果僅有被上訴人所有之註冊第1361994 、1361995 號兩件商標，並無任何其他商標併存。另以「千里眼」三字為圖樣，在0919攝影機商品中檢索，無論以「字串相同」或「讀音相同」方式檢索，其檢索結果除被上訴人上述兩件商標外，尚有註冊第01170607號「摩登千里眼」併存，並無上訴人所有「千里眼」商標併存，由此項檢索結果得知「中華電信千里眼」商標與註冊第01170607號「摩登千里眼」雖有部分商品類似，但非屬近似之商標，與上訴人系爭商標「千里眼」在第9 類全類之指定商品均不構成近似外，更遑論在0919攝影機系爭商品比對，既非近似之商標，又非屬類似商品。㈤被上訴人「中華電信股份有限公司」之主要業務多屬提供服務，故「中華電信千里眼」商標，大部分均申請指定使用電腦資訊、網路傳輸、保全、居家照顧等相關之服務，目前已在第35、37、38、42、45類等服務類已獲准註冊之「中華電信千里眼及圖」商標共有10件。至於本件所爭執之網路攝影機，僅為被上訴人提供居家保全及遠距居家照顧服務所提供客戶使用之設備工具之一，其作用在於表彰「中華電信千里眼」遠距保安之服務，並非表彰千里眼攝影機，例如中華幼稚園在娃娃車外觀，漆上「中華幼稚園」及其電話與地址，其作用應屬表彰幼稚園之服務，而非表彰「中華汽車」；一般消費者，亦不至於誤認該娃娃車係表彰中華汽車。況「攝影機」既為被上訴人已註冊商標指定使用商品之一，則被上訴人合法使用商標專用權，應無侵權行為。㈥被上訴人所註冊第1361994 號及第1361995 號「中華電信千里眼ucam.hinet.net及圖」、「中華電信千里眼及圖」商標，與上訴人所主張註冊第641540號「千里眼CHIE NLIYEN 」商標非屬構成近似商標，並無商標法第23條第1 項第13款之適用，另被上訴人被控侵權商標除弱勢部分「千里眼」外，尚有識別性極強的「中華電信」及公司識別標誌之「電話機圖形Logo」，或「hinet 」網域名稱相結合，絕不能僅將其中弱勢部分割裂出來與系爭商標比對，否則即有違反審查基準。㈦上訴人依據97年8 月8 日工商時報報導有關上訴人採購IPCAM 6000台，並以此數目作為計算同業利潤之基準，顯有不當，因採購數量，並不表示即已出租給客戶之數量。被上訴人於準備庭固自陳月租費每月499 元，惟亦曾陳述另一方案（關懷方案）每月租金為199 元，上訴人全部依499 元計算月租費，恐無所依據。被上訴人所提供之千里眼服務方案，攝影機僅為其中設備之一，其他尚需無線接收器與紅外線燈投射組件、R9手持式遙控器、MAG02 無線告警訊號發射器含磁簧開關、CAT5UTP 網路線（米Meter ）、電源線（低壓直流延長線含接頭長度10米，18AWG ，白色）等六項共同組合，始能完成該服務方案。然而上訴人卻僅就七項中之單一攝影機一項，即作為全部計算依據，資為本件被上訴人若成立侵權行為所應賠償之利潤計算標準，顯有違誤及不合理之處。㈧聲明：駁回上訴。三、兩造不爭執之事項（見本院卷第182至183頁）：㈠系爭商標641540號千里眼商標係上訴人於98年8 月11日從訴外人千諺公司受讓而來。千諺公司並將86年1 月16日到98年8 月11日對被上訴人侵害系爭商標的債權請求權一併讓與上訴人。系爭商標係指定使用於電視共同天線、對講機、電子電路、汽車電話機、傳真機、電話機、電話答錄機、電子偵聽器、信號收發器等商品。㈡被上訴人有中華電信千里眼之商標註冊，註冊號為0000000 、0000000 號，指定使用於商標法施行細則第13條第9 類之「電腦硬體、網路硬體設備、網路設備、攝影機、電子攝影機、彩色監視攝影機、遙控器、紅外線遙控器」等商品。㈢依據原證5 、被證10、被證11之被上訴人網站資料所介紹的三種設備僅網路攝影機機上有「中華電信」、「千里眼」字樣表彰，其他二項設備及磁簧開關及遙控器並無任何商標之表彰。㈣千里眼攝影機有二個方案，關懷方案及安居方案，月租費分別為199 元、499 元。簽約二年，違約金為2,400 元，此部分不含網路的費用。四、本件經本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下（見本院卷第182頁）：㈠被上訴人在98年5 月16日取得系爭註冊第1361994 號及第1361995 號「中華電信千里眼ucam.hinet.net及圖」、「中華電信千里眼及圖」二件商標商標權之前，即使用系爭商標於被上訴人原審提出之被證10、11所示之「千里眼」網路攝影機、報紙廣告及中華電信千里眼網頁，是否已構成上訴人系爭「千里眼」商標權之侵害？㈡被上訴人於網路攝影機使用「千里眼」之圖樣外觀，詳如上訴人於第一審所提出原證5 、被上訴人提出之被證1 所示，及於上證4 「HINET 」首頁網頁、被證8 「Hinet 『千里眼』TTV 」網頁，單獨使用「千里眼」圖樣行為，是否與被上訴人註冊商標已失同一性，構成侵害上訴人系爭商標權？㈢被上訴人有無故意、過失？㈣上訴人依照商標法第61、63條第1 項第2 款、民法第184 條第1 項，請求被上訴人損害賠償500 萬元及排除侵害是否有理由。五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張系爭商標係其於98年8 月11日自訴外人千諺公司受讓而來，訴外人千諺公司並將83年1 月16日起至98年8 月11日止其對被上訴人侵害系爭商標之債權請求權一併讓與原告，而系爭商標係指定使用於電視共同天線、對講機、電子電路、汽車電話機、傳真機、電話機、電話答錄機、電子偵聽器、信號收發器等商品，專用期間自83 年5月16日起至93年5 月15日，並延展至103 年4 月15日止等情，均為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提債權讓與同意書影本、智慧局函文影本、商標資料檢索影本各1 紙附卷可稽，堪信為真實。㈡按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184 條定有明文。本件上訴人依民法第184 條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，則揆諸前開條文規定，其就被上訴人係故意或過失侵害上訴人之商標權乙節，即應負舉證之責。經查，被控侵權商標業經智慧局審核包括系爭商標在內之前案資料，並考量被上訴人所附加之中華電信及其電話LOGO，具有相當之識別性，兩造商標不會構成混淆，因而准予註冊登記在案，使之併存等情，業經參加人於原審陳明在卷，且經本院向智慧局調閱被控侵權商標之審定卷2 宗核閱無誤，而觀之前開審定卷，智慧財產局確有以核駁理由先行通知書給被上訴人答辯，被上訴人亦提出相關商標資料查詢單、中華電信千里眼簡介、網頁、租用契約條款及申請單等資料（見前開審定卷），足認被上訴人辯稱其係經檢索商標查證後，認非屬近似後，始提出商標註冊申請，且其係基於使用業經獲准註冊之被控侵權商標之意思，在網站上表彰自己之商品或服務，並無侵害系爭商標之故意或過失，為可採。上訴人依民法第184 條規定主張被上訴人使用被控侵權商標，係故意或過失侵害系爭專利，即非有理由。㈢次按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：(1) 使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；(2) 使用人需有行銷商品或服務之目的；(3) 需有標示商標之積極行為；(4) 所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之。又按商標法第61條第2 項規定：「未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」；同法第29條第2 項第2 款規定：「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。」。準此，第29條第2 項第2 款所定之情形，其要件如下：(1) 未經商標權人同意，且無第30條所定情事；(2) 行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標。是以本款以第三人使用相同於其註冊商標之商標為要件，而所謂使用商標，即應回歸商標法第2 條、第6 條之商標使用定義，故如非做為商標使用，即無構成第29條第2 項第1 款之侵害商標權可言。本件被上訴人係將經智慧局核准註冊之被控侵權商標指定使用於第9 類「電腦硬體、網路硬體設備、網路設備、攝影機、電子攝影機、彩色監視攝影機、搖控器、紅外線遙控器…」商品，且系爭商標與被控侵權商標亦非同一註冊商標，核與上揭商標法第29條第2 項第1 款、第61條第2 項規定之要件不符，故上訴人依商標法61條主張被上訴人侵害系爭商標權，亦非有理由。㈣上訴人主張被上訴人在98年5 月16日取得系爭註冊第1361994 號及第1361995 號「中華電信千里眼ucam.hinet.net及圖」、「中華電信千里眼及圖」二件商標商標權之前，即使用系爭商標於被上訴人原審提出之被證10、11所示之「千里眼」網路攝影機、報紙廣告及中華電信千里眼網頁，已構成上訴人系爭「千里眼」商標權之侵害云云。惟查： 1.按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標誌，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第2項亦定有明文。所謂表彰商品或服務之交易來源者，所指者乃商品或服務之生產商或提供者，性質上必為自然人或法人，而非商品之本身，商品或服務僅為供辨識之工具，而其背後之生產者或提供者始為所謂之「來源」。是以藉由商標之表彰，用以在相同或類似之商品中，區別某某商品或服務之生產者或提供者為何人。因此倘該商標足供消費者區別該商品或服務之來源為何人，即已符合上開規定，亦即只要該商標所欲指定使用之該種類商品或服務足以使消費者區別其生產者或提供者為何人即已足。 2.系爭商標圖樣係未設計之中文「千里眼」及其英文拼音「CHIENLIYEN」所組成，而被控侵權商標所使用之產品係以被上訴人公司名稱「中華電信」及「Logo電話機圖形」或併此「hinet 」網　域名稱結合中文「千里眼」組合而成之聯合式商標，主要在表彰「中華電信公司」，另被上訴人在98年5 月16日取得註冊第1361994 號及第1361995 號「中華電信千里眼ucam.hinet.net及圖」、「中華電信千里眼及圖」二件商標商標權之前，雖有於被證10、被證11之網站資料所介紹的三種設備網路攝影機機上有「中華電信」、「千里眼」字樣。觀之上訴人與被上訴人兩者商標固均有相同之「千里眼」字樣，然「千里眼」係意指視力絕佳、為十分普遍使用的詞句，其識別性較弱，按識別性弱的商標，引起相關消費者混淆誤認的可能性相對較低。且原告復未提出任何證據證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，而有較強之識別性，再者「千里眼」係一般詞彙，又非上訴人所創，自非屬獨創性標識，因此判斷兩造商標是否近似時，自不應賦予比較重之考量。是以觀察兩造之商標，除均有相同之「千里眼」，而構成近似。然被上訴人尚有結合其公司名稱「中華電信」及「Logo電話機圖形」或併此「hinet 」網，而「電話機圖形Logo」為「中華電信」成立之初即已為公司之識別標誌，從電信業開放之前使用迄今已近20年之久，識別性極強，一般消費者一看到「中華電信」及「電話機Logo」即可識別其商品或服務係來自「中華電信」。且觀之被上訴人以公司名稱及公司識別 Logo作為被控侵權商標圖樣之一部分，亦足以證明被上訴人申請註冊時並無「混同之意圖」，而「中華電信」所提供服務與臺灣民眾之生活亦不可分割，可謂息息相關，就消費者之消費習慣而言，亦無混同之可能性，故兩造商標之近似程度較低。上訴人雖舉最高行政法院76年度判字第1922號、84年度判字第1092號判決為證，惟上開判決之商標與本件中華電信商標及其使用之商品情形並不相同，自難比附援引。 3.按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。本件系爭商標指定使用於「電視共同天線、對講機、電子電路、汽車電話機、傳真機、電話機、電話答錄機、電子偵聽器、信號收發器」等商品。被上訴人註冊之商標係指定於「電腦硬體、網路硬體設備、網路設備、攝影機、電子攝影機、彩色監視攝影機、搖控器、紅外線遙控器…」商品。二者所指定之商品兩者之功能與用途類同，產製者及消費族群亦有所重疊，兩造商標商品固屬同一或類似之商品。 4.被上訴人主張「中華電信千里眼及圖」商標經其長期大量使用，已頗具知名度等情，業據其提出「中華電信千里眼」簡介、網頁資料、「中華電信千里眼」租用契約條款及租用異動申請書、電話費繳費單、廣告檔次明細表、廣告DM等影本在卷為憑（見原審卷第77至97頁），依前開資料可知，被上訴人於97年推出「中華電信千里眼」服務，滿足客戶可於千里之外，關心所要關心的人、事、物的需求，即透過「中華電信HiNet 」網路建置，在家中安裝「IP cam」（微型電腦網路攝影機）搭配上網速率及可租套數，每月繳納月租費，只要利用電腦或3G手機，便可觀看家中的一切情況，皆可於千里之外，關心所要關心的人、事、物，並可啟動錄影，還會依客戶的手機號碼發簡訊或E-mail通報。且由被上訴人設置「中華電信千里眼」網頁，「AMOi」網頁、「etcmis's blog」網頁、「emome 」網頁，可知被上訴人介紹推廣系爭商標所提供之服務，俾供全國消費者申請租用。亦足見被上訴人並在「HiNet 」網站建置「中華電信」「HiNet 千里眼」TTV （網路電視）服務，並於全國電話費繳款單上刊登「中華電信千里眼及圖」服務之促銷廣告及報紙、電視節目中廣告促銷「中華電信千里眼」服務等，足見被上訴人之商標業經其長期且廣泛之行銷使用，而已為國內相關消費者所普遍認知，是被上訴人之商標已為國內較熟悉之商標，堪以認定。 5.衡酌系爭商標圖樣與被上訴人之商標圖樣或被證10、11之使用商標圖樣，整體近似程度不高，以相關消費者之識別力與注意力，自兩者之商標或產品名稱整體文字及圖樣，異時異地隔離觀察比較，無論自其外觀、讀音及觀念加以判斷，均實難予人有同一或系列商標之聯想。衡諸系爭商標所指定商品與被上訴人商標指定使用之商品雖屬類似，然系爭商標與被上訴人之商標或產品之整體圖樣與系爭商標圖樣之近似程度低，被上訴人「中華電信千里眼及圖」商標經其長期大量使用，已頗具知名度以觀，實可區別系爭商標及被上訴人之商標及產品之資訊，客觀上並無使相關消費者誤認被上訴人使用其註冊商標所提供系爭產品與系爭商標之產品為同一來源之系列商品，或誤認兩造間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。㈤上訴人主張被上訴人於網路攝影機使用「千里眼」之圖樣外觀，詳如上訴人於第一審所提出原證5 、被上訴人提出之被證1 所示，及於上證4 「HINET 」首頁網頁、被證8 「Hinet 『千里眼』TTV 」網頁，單獨使用「千里眼」圖樣行為，是否與被上訴人註冊商標已失同一性，構成侵害上訴人系爭商標權云云。然按，使用註冊商標應以原註冊的商標圖樣整體使用為原則，但實際使用的商標與註冊商標有些許不同，而依社會一般通念，不失其同一性時，可認為有使用註冊商標，商標法第58條第1 款定有明文。經查，被控侵權商標圖樣係由「Logo電話機圖形」、「中華電信」及中文「千里眼」由左至右組合，或由「Logo電話機圖形」、「中華電信」由左而右，加上中文「千里眼」上下組合而成。而依據上訴人所提出之原證5 （原審卷第17至28頁）、被上訴人提出之被證1 所示（原審卷第54至57頁）、被證8 「Hinet 『千里眼』TTV 」網頁（第88頁）等網路攝影機產品說明及照片觀之，被上訴人實際使用於網路攝影機之圖樣外觀，則係由中文「千里眼」在上、「Logo電話機圖形」、「中華電信」由左至右配置在下，上下分列組合而成，其圖樣整體予人之印象，與被控侵權商標圖樣相較，其觀念相同，外型之差異有限，故應不失其商標之同一性。雖被證1 （原審卷第54至57頁）之快速操作手冊及上證4 「HINET 」首頁網頁（本院卷第132 至134 頁）有單獨使用「千里眼」字樣，惟觀之被證1 第1 項即已載明「中華電信千里眼」之商標字樣，雖被上訴人之被證1 之「快速操作手冊」內容使用千里眼等字樣及上證4 使用「千里眼」等，乃係均為被上訴人就註冊第1361994 號及第1361995 號商標之服務內容說明，並非屬商標法第6 條之商標使用行為。再者，上開被證1 之「快速操作手冊」內容使用千里眼等字樣之資料內容，在上開證物之首頁皆先標示被上訴人自己已註冊「中華電信千里眼」商標之圖樣，而非僅僅單獨使用「千里眼」字樣，至於內文就被上訴人所提供之服務項目，自應無須再重複使用「中華電信」字樣之必要，此時使用千里眼應屬於服務項目之說明性文字，非屬商標之使用。是上訴人前開主張，自無可採。㈥上訴人又主張本件商標法第23條第1 項第13款審查原則，商標近似及商品類似為主要因素，反向混淆理論的適用則為輔助因素，是本件已該當反向混淆類型云云。查上訴人係依據本院97年度行商訴字第21號判決，主張乃類似承認「反向混淆」之概念，惟詳究該判決內容，顯與上訴人所主張「反向混淆」無關，而是法院就爭議之二商標，是否構成近似，其識別性之強弱，於相關消費者是否產生混淆誤認等，要求商標專責機關於審定時應做充分說明，遂為撤銷原處分，責令原處分機關查明後另為適法之處分。本院上開判決內容，並未就所謂「反向混淆」提出相關之探討或論述，更無上訴人所指之「在先的商標權利人於市場上處於弱勢，而在後的商標權人處於強勢地位…在後的商標權人可能會讓消費者產生一種先權力人所提供的商品或服務，是源自在後商標權人的錯誤印象」等語。故上訴人以本院97年度行商訴字第21號判決作為其主張「反向混淆」，顯屬無據。且上訴人自始未舉證證明系爭商標之使用情形，上訴人之商標並無指定使用於「攝影機」商品，上訴人實際上亦無製造銷售攝影機商品，則被上訴人向他人採購攝影機商品，對上訴人如何造成反向混淆，上訴人自始未舉證系爭商標如何有反向混淆或反向混淆之虞等情形，所述尚難憑採。六、綜上所述，被上訴人使用其註冊商標於其所提供之系爭產品或服務與上訴人之系爭商標，近似程度較低，而不致使相關消費者產生混淆誤認，或有混淆誤認之虞，自不侵害上訴人之商標權，上訴人亦無法證明被上訴人有何故意或過失侵害系爭商標權之情事，上訴人依民法第184 條、商標法第61條、第63條第1 項請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。原審就侵權行為請求部分，為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加上訴聲明第1 項之排除侵害部分及擴張損害賠償部分之請求，亦無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經原審斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　28　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李得灶法官　汪漢卿法官　王俊雄以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　100　年　　7　　月　　28　　日書記官王英傑附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院99年度民商上字第12號

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