智慧財產及商業法院99年度民商訴字第39號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 02 日
• 當事人: 兆星國際有限公司、陳美妙

智慧財產法院民事判決
99年度民商訴字第39號原 告　 兆星國際有限公司
法定代理人　 陳美妙
訴訟代理人　 陳在源律師
張梅音律師
被 告　 德蔻天然有機產品有限公司
兼法定代理人　林西池
上二人共同
訴訟代理人　 李漢鑫律師
蕭美玲律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經本院於民國100年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。
二、查本件係屬商標法所保護智慧財產權益所生之第一審民事事件，依前揭條文之規定，本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告自1988年起獲得美國CRABTREE & EVELYN LTD授權，
在臺灣地區獨家代理銷售該公司以萃取花果及草本植物精華聞名之香氛及皮膚保養產品。原告將CRABTREE & EVELYN 商品引進臺灣後，為提昇消費者對CRABTREE & EVELYN
商品之辨識性，乃依各類香氛產品之特性、成分創設中文名稱，其中使用於皮膚及身體用保溼霜、身體乳液、沐浴精等保養商品之「園藝大師」、「春回大地」等商標，早經原告創設使用以推廣產品，已達20年以上，夙富盛名，嗣正式申請經智慧財產局核准，取得商標註冊證第01411639號、註冊證第01411640號商標專用權在案。
（二）原告日前發現被告德蔻天然有機產品有限公司（下稱被告德蔻公司）未經原告同意，擅自於其公司網路（網址：http://www.decor99.com/catalog/index.php）使用「園藝大師」、「春回大地」二商標販售CRABTREE & EVELYN 之「SUMMER-HILL-Hand Therapy 」、「GARDENERS Hand Therapy 」護手霜，致令消費者混淆誤認其所販賣之護手霜為原告代理之產品，原告乃於民國99年7 月14日委請律師寄發（99）音律字第0714號律師函，警告被告二人自即日起停止使用相同或近似「春回大地」、「園藝大師」等商標於同類商品，經被告99年7 月15日收執無誤，並向原告允諾絕不再使用該二商標。詎被告於99年7 月29日、8 月19日在其銷售網站竟改以近似「園藝大師」商標之「園藝」販售該系列之護手霜、洗手乳，嚴重侵害原告「園藝大師」商標專用權（下稱系爭商標），違反商標法第29條第2 項第3 款。
（三）被告林西池為被告德蔻公司負責人，未經原告同意，於德蔻公司電子網站使用近似「園藝大師」之商標販售CRABTREE & EVELYN 之「GARDENERS 」系列之護手霜及洗手乳，其中園藝護手霜容量250ML 售價新臺幣（下同）650 元，園藝洗手乳容量250ML 售價383 元，園藝護手提籃組售價1150元。依商標法第63條第1 項第3 款規定，原告以查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍之金額計算損害，被告二人應連帶賠償原告3,274,500 元（計算方式：〈650+383+1150〉×1500＝3,274,500 ），爰依商標法第61條第1
、2 項、第63條第1 項第3 款、公司法第28條，請求如訴之聲明第1 項。又被告二人冒用原告「園藝大師」商標，且未於銷售網站及產品包裝加註說明該商品來源與原告無關，致消費者誤認該商品為原告代理，若所售品項品質未達標準、過期或即將過期、或未提供適當之售後服務，均即影響原告信譽，爰依商標法第64條規定請求被告連帶負擔費用，將侵害商標權情勢之判決內容刊載新聞紙。
（四）對被告答辯之陳述：
1、原告前向智慧財產局申請「園藝大師」商標註冊登記時，智慧財產局曾於99年2 月24日發文（99）慧商0329字第09990126480 號函，要求原告說明本件標章使用態樣、非商品說明之具體事證及已取得識別性之證據等。原告於99年3 月22日提出商標核駁意見書，向智慧財產局說明，智慧財產局認同是項說明，故「園藝大師」商標終獲審查通過，准原告註冊登記，足證「園藝大師」並非「GARDENERS
Hand Therapy」之商品說明，且具有商標識別性。
2、被告辯稱出售之CRABTREE&EVELYN 產品，係真品平行輸入云云，原告否認，原告為CRABTREE&EVELYN LTD 在臺灣地區唯一之獨家代理商，被告竟連CRABTREE&EVELYN 之中文名稱及商標為「瑰珀翠」皆不知，記載為「瑰柏翠」，又毫未舉證販售之CRABTREE&EVELYN 係向CRABTREE&EVELYN
購得之真品，憑空指稱販售之商品來源與原告相同，顯無理由。
3、退萬步言，縱使被告販售之CRABTREE&EVELYN 產品係向原廠購得，惟CRABTREE&EVELYN 之「GARDENERS Hand Therapy」，其產品英文名稱為「GARDENERS Hand Therapy」，CRABTREE&EVELYN LTD 在全球各地透過代理商銷售，各地區產品名稱、商品名稱，商標、廣告、行銷方式等皆由各地區代理商自行決定，CRABTREE&EVELYN 並未干涉。臺灣地區由原告創設該系列產品名稱為「園藝大師」，因此「園藝大師」並非CRABTREE&EVELYN LTD 銷售「GARDENERS
」系列產品之中文名稱，且該商標權係原告所有，被告未經原告同意不得使用。
4、被告辯稱「GARDENERS 」之中譯為「花匠」、「園丁」、「園藝工作者」，「園藝」更長年為國內消費者使用，其以中文翻譯使用該名稱，非作商標使用，並未侵犯原告商標權云云，誠屬謬誤：
⑴原告早自1983年間，已將CRABTREE&EVELYN 產品引進臺灣且為提昇消費者對CRABTREE&EVELYN 商品之辨識性，乃依各類產品之特性、成分創設中文名稱，如「GARDENERS 」為園藝大師。「SUMMER HILL 」為春回大地，此即為表彰商品之標示，並於出售商品貼附中文標示「園藝大師護手霜總代理商兆星有限公司」，「GARDENERS 」系列產品以「園藝」、「園藝大師」供消費者辨識，當然係原告20餘年致力行銷推廣之成果。且各系列商品名稱係供消費者辨識、表彰商品，該足供辨識之商品標示，自屬商標，否則瑰珀翠產品數十種以上，消費者如何區別各種商品之差異。臺灣2002年1 月1 日正式加入WTO 前，禁止化妝品平行輸入，國內消費者對CRABTREE&EVELYN 各系列產品之認識均係原告努力行銷之成果，而所謂網路銷售者使用「園藝」一詞，縱有其情，亦不過近一、二年來網路購物漸興以後之事，用意則無非剽取原告20餘年來花費大量時間、金錢、精神推廣而來之商標識別性。
⑵CRABTREE&EVELYN LTD 生產之「GARDENERS 」系列產品在臺並無中文名稱，倘被告確係向CRABTREE&EVELYN 購買「GARDENERS 」系列產品，應自行創設該系列產品名稱，豈有冒用類似原告專用之「園藝大師」商標銷售之理？實則，被告明知無權使用「園藝大師」或「園藝」商標於「GARDENERS」系列商品，乃於原告提起本件訴訟後，始於網
站銷售GARDENERS系列產品移除「園藝」標示該商品，且
未以任何中文標示該商品，足證被告辯稱「園藝」非作商標使用，與事實不符。
5、被告主張在公司網頁最末一行已標示該公司銷售商品係平行輸入，消費者並無誤認產品為原告代理銷售之虞云云，觀諸被告公司網頁最末一行雖有平行輸入等文字，惟該文字字體過小且並未標示在適當位置，一般消費者選購商品時，直接在商品分類點選商品，根本難以注意該行文字之存在，消費者於網路購買商品時，仍有誤以該商品來源出自原告公司之虞。況查，標示平行輸入與否，並不影響商標權侵害行為之成立。
6、被告辯稱系爭商標依法應予撤銷云云，誠屬謬誤，民事法院應受行政處分之拘束，最高法院曾以52年度臺上字第694 號民事判例闡釋甚詳，本件系爭商標經智慧財產局准原告註冊登記商標之行政處分，亦拘束民事法院，除非系爭商標經評定撤銷，否則被告無權爭執系爭商標欠缺識別性。
7、被告辯稱系爭商標識別性之有無，應以消費者是否均會憑藉「園藝大師」區別商品係來自於代理商或其他真品輸入業者為判斷云云，亦屬無稽，蓋消費者前往原告在各大百貨公司設立瑰珀翠專櫃購買CRABTREE&EVELYN 系列商品時，即知購買之商品為正品，享有代理商提供之品質保證及保固服務，此即商品之辨識性，與是否確實知悉代理該產品之原告公司名稱毫無關聯。
（五）爰聲明：
1、被告應連帶給付原告3,274,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2、被告應連帶負擔費用，將本件民事判決之標題、案號、當事人、案由、主文，以14公分乘5 公分之版面登載於中國時報頭版報頭一日。
二、被告則以：
（一）系爭「園藝大師」商標於註冊時已違反商標法第23條第1
項第1 款（第5 條第2 項部分）、第2 款及第3 款等規定而有同法第50、54條之撤銷原因，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，原告於本件民事訴訟中自不得以系爭商標權對於被告主張權利：
1、本件兩造所販售者均為美國品牌Crabtree & Evelyn 之GARDENERS 系列商品，所差異者，僅原告強調自己為Crabtree & Evelyn 品牌於臺灣地區之獨家總代理商，故系爭商標識別性之有無，即應以消費者是否均會憑藉「園藝大師」文字記載來區別Crabtree & Evelyn 之GARDENERS 系列商品係來自於代理商或其他真品輸入業者為判斷。
2、無論是總代理商引進之商品或其他平行輸入業者所引進之真品，我國社會大眾、一般消費者均早已習以「園藝」或「園藝大師」中文來稱呼該GARDENERS 系列商品，除了原告已在100 年3 月24日言詞辯論筆錄中自認外，被告亦可自網路上輕易取得佐證資料：
⑴不確定張貼之時點是否在原告申請註冊前者：
被證7 號露天拍賣網站資料（賣方所銷售者雖為「平行輸入」、「直接購於美國專櫃」的產品，但仍使用「園藝護手乳」作為商品名稱）、被證9 號PChome Online 商店街資料第2 頁（賣方所銷售者為「平行輸入」商品，但仍使用「迷你園藝60秒手部護膚組」作為商品名稱）、被證10號露天拍賣網站資料（賣方所銷售者雖為「原裝大陸批發」產品，惟亦使用「園藝護手霜」作為商品名稱）、被證11號104buty 網站資料（第2 頁載明「所有產品均經專人從國外下單訂貨，經由合法平行輸入及正式海關程序空運來台」，但同樣也使用「園藝大師護手霜」的名稱）、被證13號PChome Online 商店街資料（網頁左端已載明「商店都是合法報關平行輸入」，惟仍標識「園藝大師護手霜」）。
⑵張貼時點確實早在原告申請註冊以前者：
被證12號gomy網路商店資料（第2頁表明「我們的商品是
真品平行輸入」，但仍使用「園藝大師護手霜」的名稱。且由第2 頁資料中的「廠商回覆時間2008/2/27 」記載以觀，可知該網頁比原告註冊時間早了近兩年）、被證17號露天拍賣網頁資料（自問題7 、8 、11、12的問與答內容以觀，賣方係自美國平行輸入商品，惟買賣雙方仍均以「園藝」、「園藝大師」來稱呼該系列商品，且時間點係2009/12~2010/11 ，亦即不論是原告註冊前後，社會上之買賣雙方都是以「園藝」、「園藝大師」來稱呼該系列平行輸入商品）、被證18號雜貨市場網路商店資料（網頁上記載「000000000 」、「Gardeners 園藝護手霜」、「100%真品，由國外帶回」等字樣，可知至少早於原告註冊時間一年前，業者就會使用「園藝」字樣來稱呼平行輸入真品）、被證19號露天拍賣網頁資料（網頁上記載「園藝」、「產品採購自美國紐約瑰柏翠專賣店」、「0000 00000」、「000000000 」、「2010-3-4」等字樣，可知至少早於原告註冊時間一年前，業者就會使用「園藝」字樣來稱呼自己平行輸入的真品）、被證20號Madam Yang之個人網路部落格（第3 頁有網友riko在000000000 的評論，並於第4 頁表示「Crabtree倒是再美國很便宜我是在outlet買的…護手霜店面是賣$20 吧它賣$13 的樣子…我都是用園藝的那種…」，足證消費者早在原告註冊前四年就已經使用「園藝」來泛稱Crabtree & Evelyn 之Gardeners 系列商品，甚至就算是消費者自己直接在美國outlet商店購得的商品，也是以「園藝」兩字稱呼之）、被證21號露天拍賣網頁資料（賣家wmntreasure 定居美國並自己平行輸入Crabtree & Evelyn 商品代購販售至臺，網頁上記載「園藝」、「0000000000」字樣，時間點早在原告取得系爭商標前半年）、被證22號露天拍賣網頁資料（賣家kate自美國專櫃平行輸入Crabtree & Evelyn 商品至臺灣，網頁上記載「園藝」、「0000000000」、「園藝大師」、「0000000000」、「0000000000」字樣，足證一般大眾使用「園藝」或「園藝大師」字樣的時間點，至少在原告取得系爭商標前兩年多）。
3、原告對被證7 號、被證9~13、被證17~ 22，雖以「不應將侵權行為合理化」及「該等網頁所銷售商品未必真是平行輸入真品」回應，惟我國對於商標權是採「註冊主義」，而非「使用主義」，原告直至99年6 月間始申請取得系爭商標之商標權，在此之前並未就系爭商標享有專用權，且任何人在99年6 月以前均有權自由使用「園藝」或「園藝大師」字樣來稱呼表彰自己之商品服務，甚至直接作為自己商標使用，被告所提前開證物均是有權、合法使用「園藝」或「園藝大師」字樣。且不論前開銷售網頁上實際銷售者是否為平行輸入真品，該等網路賣家既然已明示自己所銷售者係平行輸入真品，而非臺灣總代理商經銷商品，則該等賣家均已向消費者清楚表明「貨物來源並非原告」之旨，消費者亦無誤認商品來源為原告之可能。社會通念上只是單純使用「園藝」或「園藝大師」作為Crabtree &Evelyn之GARDENERS 系列商品之中文名稱，並非認定凡稱呼「園藝」或「園藝大師」之商品即表彰為原告總經銷代理者。
4、智慧財產局於系爭商標申請註冊過程中早已對其「是否具備識別性」存有疑竇，惟原告在申請過程中顯然刻意隱匿不利於己資料、故意不告知「網路上早在至少三、四年以前就會使用該商標來稱呼平行輸入真品」之事實，方致智慧財產局誤採原告所提商標核駁意見書後為核准決定。
5、原證12、13號資料至多僅能證明原告曾在過去十年間使用「園藝大師」字樣之事實，惟不足以推翻被證7 、9-13、17-22 證物之真實性，故除原告外，其他平行輸入業者
及一般消費者也早在系爭商標註冊前已廣泛通用該名稱
，故在原告99年間註冊商標當時，「園藝大師」即已失
去其識別性，而不應取得商標權。
6、Crabtree &Evelyn之GARDENERS 系列商品早在我國行銷多年，究竟是何人首度使用「園藝」或「園藝大師」等名稱早已不可考，原告雖主張「園藝」或「園藝大師」之稱呼係伊所創用，對此被告否認之，縱認「園藝」或「園藝大師」文字係原告所創用，然原告未善加維護使用「園藝」或「園藝大師」之權益，直到真品輸入業者、我國社會大眾及一般消費者皆習以「園藝」或「園藝大師」中文來稱呼Crabtree & Evelyn 之GARDENERS 系列商品多年後，才忽然於99年6 月間註冊登記「園藝大師」商標權，可見原告之「園藝大師」商標於註冊時顯已不具識別性，且完全係因原告在過去20年來怠於「申請註冊商標權」或「積極維護商標識別性」之故。如認原告得在「園藝」或「園藝大師」文字遭普遍流通使用達20餘年後突然開始主張其「商標專用性」者，則不啻是對社會現實交易秩序之破壞，並突襲一般人對「園藝」及「園藝大師」僅係商品名稱的信賴。
（二）縱認系爭商標不應撤銷，惟被告使用「園藝」文字係屬合理使用之範圍：
1、被告於網頁上使用「園藝」文字時，也同時在每一個網頁左上角標示了被告自有之商標「decor 」，絕無以「園藝」作為自己商標之意圖，亦無使消費者誤認商標之意圖，按被告自有之「decor 」商標係位於網頁之左上角明顯處，而依一般在網路上購物的消費者之認知，也只有網頁最上方之明顯標識（無論是位在左邊、中間或右邊）才是商標，網頁裡其他的文字則是網頁的說明或產品的名稱等。2、被告公司自己商標是網頁左上角綠色大字體之「decor 」字樣，與用於分類或產品系列名稱時使用之「園藝」兩字比較以觀，「園藝」並未經刻意突顯，其字型均與被告販售商品的其他說明文字（例如：手部保養、手部護理）等完全相同，且顯然比被告自己「decor 」商標來的小而不明顯，依臺灣高等法院87年度上易字第299 號、最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨，應可認被告係合理使用。
3、被告並非持「園藝」兩字作為商標使用：
⑴「園藝」文字實係系爭商品原文GARDENERS 之翻譯：
①Crabtree & Evelyn 有許多產品系列名稱都是反映主成分，使消費者能一望即知該系列產品成分內容，但也有部分系列名稱係取其「寓意」，使消費者藉由產品系列名稱字面而進一步聯想得知該系列產品之主要訴求，如系爭「GARDENERS 」系列產品，其成分內容為水、豌豆、迷迭香、鼠尾草與調和氨基酸、維生素C 、維生素E
和小黃瓜萃取液…等，但Crabtree&Evelyn 並未以成分來命名，而是逕將該系列產品命名為「GARDENERS 」，推究其原因可能係認為該系列產品主基調為草本性（非花卉類）成分，由於該系列產品具有相當優異之滋潤效果，強調縱然是從事園藝工作人員此一保養難度極高之使用者也能有效適用，故亦有銷售網頁上會強調此款產品「適合到花園種花種菜的園藝愛好者」。
②Crabtree&Evelyn 本身為美國品牌，該品牌及產品系列原始名稱亦均為外文，惟其產品已在臺灣地區行之多年，故國人口語上自然也會對該品牌及各系列之「外文名稱」再自行衍生、翻譯出容易使用之相對應「中文名稱」。舉例言之，「Crabtree&Evelyn 」品牌，消費者或有稱瑰百翠、瑰柏翠或瑰珀翠…者；至於「GARDENERS
」系列，雖然該外文或有被翻譯為「園丁」（翻譯自Google翻譯）、「花匠」（翻譯自奇摩翻譯）或「園藝愛好者」（翻譯自金山詞霸，被證8 號）、「園藝家」（翻譯自網路，被證23號），但我國消費者則通常會以較省略而文雅之「園藝」兩字來作為該系列產品之泛稱使用。
③被告網頁上雖顯示「園藝護手霜」、「園藝洗手乳」及「園藝護手提籃組」等商品名稱，但僅是「GARDENERS
Hand Therapy」、「GARDENERS Creamy Cleanser 」等英文之中譯，並不能認為商標之使用。且被告網站銷售對象為國人，我國官方語言是中文，而非英文，自無期待「網站僅標示外文而不中譯」或「買賣雙方均須口操流利英文，必須稱呼該商品為" GARDENERS"、而不准講中譯的" 園藝" 兩字」之可能。
⑵被告在網站上使用「園藝」文字，只在說明系爭商品之系列名稱：瑰柏翠之產品繁多，「園藝大師」僅係諸多系列產品其中之一個系列名稱而已，其以較大字體標榜者，仍係瑰柏翠之英文名稱。且消費者係以瑰柏翠作為辨識產品時之商標依據，若出售者向消費者告知此係「園藝大師品牌」之產品，消費者必不知其為何物。再細查被證14、15被告網站之內容，被告將「園藝」兩字和禮盒、唇部保養、果酸、薔薇、薰衣草…等併列，都是作為「分類搜尋」的「系列名稱」使用，且「園藝」兩字的形狀、顏色、大小同樣與禮盒、唇部保養、果酸、薔薇…等完全相同，足見被告確實只是把「園藝」兩字作為「分類搜尋」的「系列名稱」使用，並無持「園藝」兩字作為行銷、商標使用之意圖。
⑶被告於網頁上使用「園藝」文字，除係翻譯自原文GARDENERS 外，實也與原文GARDENERS 同樣寓有「縱然是從事園藝工作人員此一高保養難度的使用者也能有效使用」之意思，係屬有關商品本身之說明文字，並非作為商標使用。4、被告之網頁已清楚載明「※特別聲明本產品為專人由國外下單訂貨，經由合法平行輸入及正式海關程序空運來台」字樣，足證被告並無使消費者誤認產品為原告代理的意圖，被告只是單純依照國人習慣而以「園藝」稱呼該系列產品。
5、被告並未改變平行輸入真品之原始包裝，足證其在網頁上標示「園藝」兩字並無作商標使用的意圖。
6、被告之使用符合善意且合理之方式：
⑴被告使用「園藝」文字稱呼該系列商品，並不會造成相關消費者之混淆誤認致有影響公平競爭秩序之虞。
⑵該系列產品已於臺灣地區盛行多年，消費者及一般交易大眾均習以「園藝」或「園藝大師」稱之，詎原告竟為壟斷市場、阻撓交易，而突然於99年6 月間註冊取得系爭商標，被告早已於網站上使用「園藝」或「園藝大師」字樣多年，嗣於99年7 月間接獲原證2 律師函後，為免訴爭，仍盡量配合而先行除去網站上所有標示「園藝大師」字樣，僅保留「園藝」部份，並於修改完畢後主動去電原告公司，詢問如此辦理方式是否可免去原告疑慮，惟事後未再接獲原告表示任何不同意見，數月後接獲本件起訴狀，被告深感莫名，均足證被告使用「園藝」兩字之善意。
（三）縱認被告使用園藝二字係屬商標使用之情形，被告亦屬善意先使用，不受系爭商標效力所拘束：被告自91年創設網站以來就陸續販賣有GARDENERS 系列商品，也已在網頁上使用「園藝」或「園藝大師」文字稱呼系爭商品多年，惟被告係遲至99年6 月間始取得「園藝大師」商標。且被告僅將「園藝」或「園藝大師」文字用於稱呼系爭產品，並不及於其他產品，被告亦於網站上標明被告之商品係屬真品平行輸入，已可與原告服務加以區別辨識。
（四）爰聲明：原告之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、兩造不爭執事項：（見本院卷第110頁）
（一）原告為商標註冊號數第01411639號「園藝大師」（即系爭商標）之商標權人，權利期間自99年6 月1 日起至109 年5 月31日止（見原證1 ）。指定使用之商品或服務名稱為化妝品、香精油、瘦身用化粧品、皮膚保養用化粧製劑、皮膚保養用化粧品、皮膚及身體用保溼霜、防晒乳液、美白護膚霜、含維他命E 及C 護膚美容保養品（即身體乳液）、漂白潤膚油、美容敷面劑、肌膚保養液、含藥化粧品、沐浴精、洗髮精、頭髮保養品、香皂、人體用清潔劑、身體用香水乳液、洗髮沐浴雙用洗劑。
（二）原告為商標註冊號數第01411640號「春回大地」之商標權人，權利期間自99年6 月1 日起至109 年5 月31日止（見原證1 ），指定使用之商品或服務名稱同上。
（三）被告公司（負責人為被告林西池）於其公司網路（網址；http：//www.decor99.com/catalog/index.php ）使用「園藝大師」、「春回大地」販售CRABTREE&EVELYN 之護手霜，原告於99年7 月14日以律師函通知被告公司停止使用相同或近似前開二商標於同類商品，被告公司已於99年7
月15日收受（見原證2 背面回執）。
（四）被告公司於99年7 月29日、8 月19日以「園藝護手霜」、「園藝洗手乳」、「園藝護手提籃組」販售CRABTREE&EVELYN 之「GARDENERS 」護手霜、洗手乳（見原證3 ）。園藝護手霜容量250ml 售價650 元、容量100ml 售價550 元、園藝洗手乳容量250ml 售價379 或383 元、園藝護手提籃組售價1150元。
（五）原告於其代理之「GARDENERS Hand Therapy」商品貼附有中文標示「園藝大師護手霜總代理商兆星有限公司」。（見原證6 ）
二、得心證之理由：
（一）按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⑴使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⑵使用人需有行銷商品或服務之目的；⑶需有標示商標之積極行為；⑷所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。
（二）次按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to
use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
（三）經查，系爭商標係由左至右單純以墨色印刷字體之中文「園藝大師」所構成，有原告所提商標註冊證影本（見原證1 ）在卷可稽，而原告主張被告於99年7 月15日收受原告通知被告停止使用相同或近似系爭商標之商標於同類商品之律師函後，被告公司產品網頁上僅刪除「大師」兩字，卻仍使用「園藝」兩字之事實，固為被告所不爭執，惟被告既辯稱其於公司產品網頁標示「園藝」兩字，並非作為商標之使用云云，並以前開情詞置辯，則依首揭說明，被告之上開行為是否當然構成商標之使用，自應審酌其整體之版面、使用之性質、目的及方法等綜合判斷之，爰分述如下：
1、經綜合觀察原告所提原證3 被告公司產品網頁資料內容（見本院卷第13、18、19頁），可知被告所使用之「園藝」二字係與其他文字併列，且其「園藝」二字之顏色、字體及字型大小、尺寸亦均與其他併列之產品說明文字「護手霜」、「洗手乳」、「護手提籃組」相同，設計上並無特別凸顯之處，且其前方亦均同時標示有「瑰柏翠CRABTREE&EVELYN 」品牌之字樣，該網頁之左上角並以較大綠色字體標示被告公司自己之「decor 」商標，是依上開版面之配置方式、字體字型、字樣大小、顏色及設計等方面審酌，被告所標示之「園藝」並無特別顯著性，尚難認其有標示「園藝」作為商標之積極行為。
2、次查，被告辯稱其使用「園藝」二字之產品均係CRABTREE&EVELYN 品牌中關於「GARDENERS 」系列之護手霜或洗手乳一節，為原告所不爭執，參諸我國之通用文字既為中文而非英文，則於販賣外國產品時會另以中譯文之名稱標示或稱呼，亦屬常情，而外文「GARDENERS 」之中譯或有翻譯為「園丁」、「園藝愛好者」（見被證8 ）、「園藝家」「愛好園藝花木的人」（見被證23）等，被告選擇以較簡明之「園藝」泛稱，自與前開外文之中譯意涵有關；再者，「園藝」二字本係相當普通、涵義廣泛之語詞，並非獨創性之文字，此由原告於99年3 月22日商標核駁意見書中亦表示：「根據維基百科的解釋，園藝一詞字面上包括『園』和『藝』，即和園子有關的工作，包括工具、工藝、技術、手藝等。園藝一詞在中文中比較含糊，可以指業餘性的活動，或者嚴格的園藝行業」等語亦足資佐證（見本院卷第166 、167 頁）；參以被告辯稱在原告申請註冊系爭商標前，關於CRABTREE&EVELYN 品牌中「GARDENERS
」系列之護手霜或洗手乳，網路上已多以「園藝」兩字稱呼前開產品多年之事實，亦有被告所提被證17 （ 見本院卷第186 頁）、被證18（見本院卷第187 頁）、被證19（見本院卷第188 頁）、被證20（見本院卷第191 、192 頁）、被證21（見本院卷第193 頁）、被證22（見本院卷第19 4頁）之網頁資料附卷可佐，足徵被告於其販售
CRABTREE &EVELYN品牌中「GARDENERS 」系列之護手霜或洗手乳時使用「園藝」二字，應僅在表彰前開產品之中文名稱，並以之作為消費者辨識該產品為CRABTREE&EVELYN
品牌中「GARDENERS 」系列之相關說明，並不具有商標使用之意圖，而為通常之使用，自非商標法所稱之商標使用。
3、原告雖主張其於1998年間即以「園藝大師」作為「GARDENERS 」系列產品之中文名稱云云，並提出原證13為證，惟查，原告係於99年6 月1 日起始享有系爭商標之商標專用權，姑不論系爭商標是否於註冊前已因網路之使用而失其識別性，然觀諸被告所使用之「園藝」兩字既與「園藝大師」不同，「園藝」係為普通、語意廣泛之語詞，且與被告用以販售CRABTREE&EVELYN 品牌中「GARDENERS 」系列之中譯意涵相關，參以網路上在原告取得系爭商標專用權之前亦多以「園藝」兩字稱呼前開產品多年，既詳如前述，則被告用以說明前開「GARDENERS 」系列產品名稱而使用之「園藝」兩字，縱與「園藝大師」中之「園藝」兩字相同，亦難依此遽認其為商標之使用而應受系爭商標效力所拘束。
4、再查，被告於公司網頁使用「園藝」二字之產品均係CRABTREE&EVELYN 品牌中關於「GARDENERS 」系列之護手霜或洗手乳，且該產品前方均同時標示有「瑰柏翠CRABTREE&EVELYN 」品牌之字樣，該網頁之左上角亦以較大綠色字體標示被告公司自己之「decor 」商標，已如前述，而被告辯稱其於前開網頁最下方均加註有「※特別聲明本產品為專人從國外下單訂貨，經由合法平行輸入及正式海關程序空運來台，絕非地下仿冒品，真品保證，請消費者安心選購」等字樣，亦有被告所提被證14、16公司網頁資料附卷可佐，核與原告所提原證3 被告公司網頁資料所載相符，堪認被告並無以「園藝」兩字作為表彰自己商品來源之意圖，客觀上亦無致消費者混淆誤認該商品來源係來自代理商（即原告）之可能。
5、綜上所述，被告固於其販賣之CRABTREE&EVELYN 品牌中「GARDENERS 」系列之護手霜或洗手乳廣告網頁中使用「園藝」二字，惟其顯非將之作為商品或服務之來源標識，不具商標使用之意圖，客觀上亦不致有使消費者於選購前開商品時，誤認其來源係原告或其關係企業而發生混淆之可能。
（四）從而，原告主張被告侵害系爭商標之商標專用權，而依商標法第61條第1 、2 項、第63條第1 項第3 款、公司法第28條，請求被告連帶給付3,274,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨依商標法第64條請求被告連帶負擔費用將本件判決內容刊載新聞紙，均為無理由，應予駁回。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造就系爭商標有無應撤銷之原因、被告販賣之系爭產品是否為真品平行輸入等之攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　6　　 月　　2　　 日智慧財產法院第三庭
法　官　林育幟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　6　　 月　　2　　 日書記官　葉倩如