99年度民著上易字第5號｜智財：著作權授權契約事件｜裁判日期：100 年 10 月 20 日

智慧財產法院民事判決 99年度民著上易字第5號上訴人即附虹泰企業有限公司帶被上訴人法定代理人　周惠鈴訴訟代理人　巫宗翰律師梁金生被上訴人即游元志附帶上訴人訴訟代理人　巫聰穎上列當事人間著作權授權契約事件，上訴人對於中華民國99年9 月30日本院98年度民著訴字第10號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於100年9月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上訴人應再給付被上訴人新台幣貳拾捌萬柒仟陸佰肆拾元，及自民國九十七年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。上訴人之上訴駁回。被上訴人其餘附帶上訴駁回。第一審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔，第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔，關於被上訴人附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）附帶上訴聲明第2 項原為：「上開廢棄之部分，應重新計算自92年1月1日至92年6月30日被上訴人應給付上訴人之權利金，共新臺幣（下同）7,500,000元（見本院卷㈠第103頁）。嗣於99年12月10日具狀變更其上訴聲明為：「上開廢棄之部分，應重新計算自92年1月1日至92年2月28日被上訴人應給付上訴人之權利金，共2,250,000元」（見本院卷㈠第111頁）。經核被上訴人變更其附帶上訴聲明，係在其原審敗訴範圍內減縮第二審應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸經上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）同意，應予准許。二、又民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，為民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項所明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有第447條第1項但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。查被上訴人於原審已委請律師為訴訟代理人，惟被上訴人於原審從未就上訴人所為抵銷請求之款項為時效之抗辯，至本院歷經4次準備程序並整理爭點均未為時效之抗辯，迨準備程序終結後，方於100年9月22日言詞辯論時始當庭為時效之抗辯（見本院卷㈡第40頁），且被上訴人就其未於原審及本院準備程序提出時效之抗辯，既未釋明合於上開第447條第1項但書所列情形，核亦與第276條第1項但書所列各款有所未合，是被上訴人不得再於本院言詞辯論時主張時效之抗辯，故本院就被上訴人提出時效抗辯乙節不予審酌，先此敘明。乙、實體部分：一、被上訴人主張：被上訴人於83年4月28日與上訴人簽訂「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」（下稱系爭合約），由被上訴人開發專用軟體供上訴人所生產之電子針灸按摩器使用。雙方約定上訴人應於拷貝此軟體使用並出售時，每台機器支付被上訴人30元權利金，每月月結一次，並於次月16日支付被上訴人月結2個月之支票以為權利金。經查，上訴人所生產如附表一、二所示機型電療機均係使用被上訴人所開發之軟體，而應依上開規定給付權利金。惟上訴人自87年起均未支付被上訴人上述權利金，而上述權利金須待上訴人出售後計算實際銷售數字，被上訴人請求權始處於可行使狀態，且該權利金係以實際出貨數量為被上訴人計算授權金依據，因此並非基於同一事由而順次發生之債權，並無民法第126條5年短期時效之適用，而應適用民法第125條一般消滅時效15年之規定。又被上訴人並未同意依上訴人主張以所謂困難度、貢獻度分別以30元、20元、10元、1元不等計算權利金，因此仍應依兩造合約約定，以每台30元計算權利金。基此，爰依系爭合約提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人2億2500萬元及利息。二、上訴人則以：上訴人應給付被上訴人權利金之機型應為如附表一所示HT-66等36種之電療機機型，而非被上訴人主張之機型。上訴人並未生產製造單CHANNEL型：HT-337、HT-23A 、HT-336、HT-321A、HT-312A等機型，至於被上訴人所主張之HT-311、HT-312、HT-311N3種機型屬硬體機型，所使用之積體電路IC4063為早期標準化電子元件，並未使用被上訴人軟體，至於HT328/8PADS、HT662/8PADS、HT662/16PADS、HT77A/ 8PADS、HT77A/16PADS、HT66B/24PADS等6種機型是被上訴人離職後才由上訴人自行發展出來的，亦未使用被上訴人之軟體。上訴人於83年4月間委託被上訴人協助開發電子針灸按摩器之內部套件（軟體及電路）並簽訂系爭合約，上訴人於每台電療機銷售後，上訴人依開發之困難度及該機型售價之高低，按下列方式給付每台權利金或獎金：⒈30元權利金機型（使用軟體機型）：HT-66、HT-633、HT-77、HT-662-2、HT-77A-2、HT-339、HT-66B、HT-850、HT-66A；⒉20元權利金機型（使用軟體機型）：HT-331A、HT-331AN；⒊10元權利金機型（使用軟體機型）：HT-55、HT-33A、HT-335、HT-321A、HT-337、HT-336、TK302、HT-330、HT-331B、HT-331BN、HT-338、HT-338N、HT-33、HT-321、HT-327、HT-326、HT-322、HT-332、HT-55A。⒋1元獎金機型（參考坊間硬體非屬創作機型）：HT-311、HT-312、HT-311N。被上訴人亦早就知悉上開權利金及獎金計算方式，並無異議收受上訴人交付之107,134元支票在案，因此被上訴人主張每1台應以30元計算權利金顯無理由。本件系爭合約適用之36種機型權利金及獎金共計為261,274元，應扣除9種未使用軟體機型部分5,064元，故系爭本案權利金及獎金應為256,210元，惟因被上訴人向上訴人借款382,500元，此部分上訴人主張向被上訴人抵銷，經抵銷後，上訴人已無給付權利金之義務。此外，本件權利金應適用民法第126條之5年短期時效規定，而本件提起訴訟之日期為97年8月8日，則92年8月9日以前被上訴人依系爭合約之權利金請求權，顯已罹於請求權時效，上訴人為時效抗辯，尚無不合，該部分被上訴人之請求並無理由等語資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人463,350元本息，並駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人僅就其敗訴部分中之2,250,000元部分提起附帶上訴。上訴人於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回；㈢附帶上訴駁回。被上訴人答辯及附帶上訴聲明為：㈠上訴駁回；㈡原判決不利於被上訴人之部分廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人權利金2,250,000元。四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第26頁）：㈠兩造於83年4月28日簽訂系爭「電子針灸按摩器軟體開發使用權合約書」（即系爭合約），約定由被上訴人開發電子針灸按摩器軟體（即系爭軟體），倘上訴人拷貝系爭軟體於按摩器加以販賣時，應依約支付權利金。㈡系爭軟體為被上訴人受僱上訴人期間完成之著作，依系爭合約之約定，系爭軟體之著作財產權歸屬於被上訴人。㈢上訴人確有製造販賣如被上訴人答辯三狀附表一編號1至27 、30至36所示型號之按摩器，上開按摩器確有使用系爭軟體，且上訴人確有製造附表一編號28、29之按摩器（見本院卷㈠第215、216頁，卷㈡第6至7頁）。㈣上訴人確有製造販賣如被上訴人答辯三狀附表一編號37至49之按摩器。㈤被上訴人前曾陸續向上訴人借款382,500元尚未清償。五、本院依民事訴訟法第270條之1規定與兩造整理並協議簡化爭點（見本院卷㈡第26、27頁）：㈠被上訴人依系爭合約請求上訴人支付權利金2,713,350元（即463,350元+225萬元，請求期間為92年1月1日至92年3月31日及92年8月9日至97年8月8日）是否有據？ ⒈系爭合約之權利金請求權有無民法第126條5年短期時效之適用？上訴人抗辯被上訴人於92年8月9日前之上開權利金請求權已罹於5年之請求權時效，是否有理由？ ⒉被上訴人依系爭合約得請求上訴人支付權利金之按摩器機型及數量分別為何？被上訴人所提答辯三狀附表一編號37至49機型之按摩器（即附表二）是否使用系爭軟體？ ⒊上訴人主張依系爭合約所應支付權利金須依型號分別支付30元、20元、10元之權利金（詳如上訴人100年3月7日陳報狀附表一，見本院卷㈠第215頁）），是否有理由？㈡上訴人主張以上開借款債權382,500元與被上訴人之權利金請求予以抵銷，是否有理由？六、得心證理由：㈠上訴人依系爭合約應支付權利金1,357,290元予被上訴人： ⒈系爭合約之權利金請求權並無民法第126條5年短期時效之適用： ⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。所謂1年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次1年以下期間經過順次發生之債權（最高法院28年上字第605號判例意旨參照），因此時間經過為債權發生之要素，此項債權必須基於一定之基礎法律關係，按一年以下之期間，依次不斷發生，始足當之。 ⑵查本件系爭合約第二點約定：「甲方於拷貝此套軟體使用並出售時，甲方需付乙方新台幣30元之權利金（每台機器使用一顆微處理器）但不良品除外，每月月結一次，並於次月十六日支付乙方月結二個月之支票以為權利金．．．」，因此系爭合約權利金雖採每月月結方式計算，但須上訴人拷貝軟體並出售時，始須支付權利金予被上訴人，換言之，若上訴人未出售任何使用該軟體之機器，則無需支付權利金予被上訴人，此由附表一有部分機型雖使用系爭軟體，但因未銷售故無須支付權利金即可見一般。因此，系爭合約之權利金雖須逐月結算，但該債權並非隨一年以下時間之經過而當然順次發生，核非屬定期給付債權，揆諸上開說明，自無民法第126條短期時效之適用，而應適用民法第125條一般請求權15年消滅時效。本件被上訴人於97年8月8日具狀起訴請求上訴人支付92年1月1日至92年3月31日及92年8月9日至97年8月8日之權利金，其請求權尚未罹於15年時效，被上訴人辯稱92年1月1日至92年3月31日上訴人依系爭合約之權利金請求權已罹於時效消滅而拒絕給付云云，顯屬無據。 ⒉被上訴人依系爭合約得請求上訴人支付權利金之按摩器機型及數量分別為何？附表二所示機型之按摩器是否使用系爭軟體？ ⑴兩造對於附表一所示36種機型，自92年8月9日至97年8月8日各年度應付權利金之台數，除附表一編號1、3、4、5、6、9、12、33備註欄所示外，其餘各機型經兩造核對單據後所計算之總台數均相同（見本院卷㈠第262頁上訴人所提權利金統計表、本院卷㈡第6至7頁被上訴人所提權利金統計表），並有各年度發票附卷可參，自堪信為真實。至於附表一編號1、3、4、5、6、9、12、33所示兩造有爭執之機型其數量則分別析述如下： ①附表一編號1之HT-66機型，上訴人主張95年度應付權利金之台數為52台，被上訴人主張為77台。查95年度HT-66機型應付權利金之台數，有出口報單BC/94/WW04/9730號（20台，見原審卷㈤第90頁）、CR/95/223/UU432號（5台，見原審卷㈤第65頁）、發票號碼KZ00000000號（20台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）、MU00000000號（22台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）、QZ00000000號（5台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第61頁）在卷可參，總計72台（計算式：20＋5＋20＋22＋5＝72）。 ②附表一編號3之HT-77機型，上訴人主張95年度應付權利金之台數為20台，被上訴人主張為50台。查95年度HT-77機型應付權利金之台數，有出口報單BC/94/WW04/9730號（20台，見原審卷㈤第89頁）、發票號碼KZ00000000號（20台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）在卷可參，總計40台（計算式：20＋20＝40）。 ③附表一編號4之HT-662/4PADS機型，上訴人主張95年度應付權利金之台數為0台，被上訴人主張為30台。查95 年度HT-662/4PADS機型應付權利金之台數，有出口報單BC/94/WW04/9730號（15台，見原審卷㈤第90、91頁）、發票號碼KZ00000000號（10台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）、發票號碼PZ00000000號（5台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁背面）在卷可參，總計30台（計算式：15＋10＋5＝30）。 ④附表一編號5之HT-77A機型，上訴人主張95年度應付權利金之台數為0台，被上訴人主張為5台。查95年度HT-77A機型應付權利金之台數，有出口報單BC/94/WW04/9730號（5台，見原審卷㈤第92頁）在卷可參，總計5台。 ⑤附表一編號6之HT-339機型，上訴人主張93、95年度應付權利金之台數分別為0、9台，被上訴人主張93、95年台數分別為50、5台。查93、95年度HT-339機型應付權利金之台數，93年度有發票號碼CU00000000號（50台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第57頁）在卷可參，因此93年度總計50台。95年度有出口報單BC/94/WW04/9730號（5台，見原審卷㈤第91頁）、CA/95/137/03267號（3台，見原審卷㈢第248頁）、發票號碼LU00000000號（1台，見原審卷㈡第151頁）在卷可參，故95年度總計9台（計算式：5＋1＋3＝9）。 ⑥附表一編號9之HT-66A機型，上訴人主張94年度應付權利金之台數為0台，被上訴人主張為1台。查94年度HT-66A機型應付權利金之台數，雖有被上訴人答辯三狀附表一所為1台之表示，惟被上訴人所提之94年度內、外銷表格（見本院卷㈡第13至15頁）未見HT-66A機型出口報單或發票單據，其既未舉證以實其說，自應認94年度該機型總計為0台。 ⑦附表一編號12之HT-55機型，上訴人主張95年度應付權利金之台數為50台，被上訴人主張為70台，查95年度HT-55機型應付權利金之台數，有出口報單BE/95/X875/0 088號（30台，見原審卷㈤第93頁）、BC/94/WW04/973 0號（20台，見原審卷㈤第90頁）、發票號碼KZ00000000號（20台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）在卷可參，總計70台（計算式：30＋20＋20＝70）。⑧附表一編號22至25之HT-338系列機型（含4PADS、8PADS、12PADS、16PADS機型），上訴人主張92年至97年台數分別為3720台、7746台、830台、1736台、641台、524 台（見本院卷㈠第262頁），被上訴人主張92至97年台數分別為7740台、14892台、1517台、3262台、980台、986台（見本院卷㈡第6頁），查： 92年度（92年8月9日起）： HT-338（未記載CHANNEL）有發票號碼VZ00000000號（1000台，見原審卷㈡第74頁）、發票號碼VZ00000000號（1500台，見原審卷㈡第76頁）、發票號碼WZ00000000號（1200台，見原審卷㈡第83頁），HT-338/16PAD S（即記載8CH）有發票號碼UU00000000號（20台，見原審卷㈡第70頁反面），合計3,720台。 93年度： (A)HT-338（未記載CHANNEL）有發票號碼XZ00000000號（1200台，見原審卷㈡第89頁反面）、發票號碼XZ00000000號（10台，見原審卷㈡第90頁）、發票號碼YZ00000000號（600台，見原審卷㈡第91頁、本院卷㈠第43頁）、發票號碼YZ00000000號（6台，見原審卷㈡第95頁）、發票號碼YZ00000000號（1580台，見原審卷㈡第103頁）、發票號碼BZ00000000號（1000台，見原審卷㈡第108頁）、發票號碼BZ00000000號（1580台，見原審卷㈡第109頁）、發票號碼BZ00000000號（1000台，見原審卷㈡第110頁）、發票號碼AZ00000000號（1580台，見原審卷㈡第103頁）、發票號碼BZ00000000號（1000台，見原審卷㈡第108頁）、發票號碼BZ00000000號（1850台，見原審卷㈡第109頁）、發票號碼BZ00000000號（1000台，見原審卷㈡第110頁）、發票號碼CU00000000號（200 台，見原審卷㈡第113頁）、發票號碼CU00000000號（60台，見原審卷㈡第114頁），合計12,666台。 (B)HT-338/8PADS（即記載4CH）有發票號碼ZU00000000號（10台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第56頁反面及原審卷㈡第98頁、原審卷㈣第66頁、本院卷㈠第41頁）、發票號碼BU00000000號（54台，見原審卷㈡第104頁）、發票號碼BU00000000號（446 台，見原審卷㈡第105頁），合計510台。 (C)總計為13,176台 94年度： (A)HT-338（未記載CHANNEL）有發票號碼EU00000000號（60台，見原審卷㈡第124頁）、發票號碼FZ00000000號（6台，見原審卷㈡第128頁）、發票號碼FU00000000號（100台，見原審卷㈡第131頁）、發票號碼GZ00000000號（4台，見原審卷㈡第137頁）、發票號碼HU00000000號（200台，見原審卷㈡第139頁）、發票號碼JU00000000號（200台，見原審卷㈡第142頁）、發票號碼JZ00000000號（10台，見原審卷㈡第144頁）、出口報單BE/94/Y120/0667號（6台，見原審卷㈢第269頁、原審卷㈤第84頁）、出口報單BE/94/Y563/0093號（4台，見原審卷㈢第270頁、原審卷㈤第85頁）、出口報單BE/94/Z484/0088號（10台，見原審卷㈢第272頁、原審卷㈤第87頁），合計600台。 (B)HT-338/4PADS（即記載2CH）有發票號碼HU00000000號（158台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第 59頁反面、原審卷㈡第140頁、原審卷㈣第72、208 頁、本院卷㈠第49頁）、發票號碼HU00000000號（ 42台，見原審卷㈡第138頁）；HT-338/8PADS（即記載4CH）有發票號碼EU00000000號（50台，見原審卷㈡第126頁）；HT-338/12PADS（即記載6CH）有出口報單BC/94/WW04/9730號（5台，見原審卷㈢第276頁、原審卷㈣第195頁、原審卷㈤第91頁、本院卷㈠第92頁）；HT-338/16PADS（即記載8CH）有出口報單 BC/94/WW04/9730號（5台，見原審卷㈢第276頁、原審卷㈣第195頁、原審卷㈤第91頁、本院卷㈠第92頁），合計260台。 (C)總計860台。 95年度： (A)HT-338（未記載CHANNEL）有發票號碼KU00000000（100台，見原審卷㈡第150頁）、發票號碼MU00000000號（100台，見原審卷㈡第156頁）、發票號碼MZ00000000號（6台，見原審卷㈡第160頁）、發票號碼NZ00000000號（120台，見原審卷㈡第164頁）、發票號碼PU00000000號（200台，見原審卷㈡第165頁）、發票號碼PZ00000000號（1000台，見原審卷㈡第168頁）、出口報單BE/95/X875/0088號（6台，見原審卷㈢第278頁、原審卷㈤第93頁、本院卷㈠第88頁），合計1532台。 (B)HT-338/4PADS（即記載2CH）有出口報單BD/95/S295/1152號（1000台，見原審卷㈢第280頁、原審卷㈤第95頁）、95年6月26日裝貨單（8台，見原審卷㈢第282頁、原審卷㈤第97頁）；HT-338/8PADS（即記載4CH）有發票號碼KU00000000號（100台，見原審卷㈡第149頁）；HT-338/12PADS（即記載6CH）有發票號碼KZ00000000號（5台，見原審卷㈡第147頁）；HT-338/16PADS（即記載8CH）有發票號碼KZ00000000號（5台，見原審卷㈡第147頁）、發票號碼MU00000000號（100台，見原審卷㈡第157頁）、出口報單BC/AA/95/4049/1836號（120台，見原審卷㈢第279頁、原審卷㈤第94頁），合計1338台。 (C)總計2,870台。 96年度： (A)HT-338（未記載CHANNEL）有發票號碼RZ00000000號（16台，見原審卷㈡第173頁）、發票號碼SU00000000號（100台，見原審卷㈡第175頁）、發票號碼TU00000000號（100台，見原審卷㈡第178頁）、發票號碼UU00000000號（100台，見原審卷㈡第180頁）、發票號碼WU00000000號（100台，見原審卷㈡第188 頁）、發票號碼WZ00000000號（3台，見原審卷㈡第194頁）、出口報單CA/96/025/00238號（16台，見原審卷㈢第252頁、原審卷㈤第67頁），合計435台。 (B)HT-338/4PADS（即記載2CH）有發票號碼SU00000000號（52台+48台，見原審卷㈡第174頁）、發票號碼 WU00000000號（2台，見原審卷㈡第187頁）；HT-338/16PADS（即記載8CH）有發票號碼TZ00000000號（100台，見原審卷㈡第179頁）、出口報單BC/96/W313/1126號（100台，見原審卷㈢第284頁、原審卷㈤第99頁），合計302台。 (C)總計735台。 97年度（97年8月8日止）： (A)HT-338（未記載CHANNEL）有發票號碼XU00000000號（100台，見原審卷㈡第205頁）、發票號碼XU00000000號（100台，見原審卷㈡第207頁）、發票號碼XZ0000000號（15台，見原審卷㈡第216頁）、發票號碼YU00000000號（100台，見原審卷㈡第218頁）、發票號碼YZ00000000號（15台，見原審卷㈡第220頁）、發票號碼ZU00000000號（100台，見原審卷㈡第223頁）、出口報單CG/97/520/81212號（15台，見原審卷㈢第256頁、原審卷㈣第187頁、原審卷㈤第 71頁）、出口報單BF/97/355/00258號（15台，見原審卷㈢第287頁、原審卷㈣第197頁、原審卷㈤第102頁），合計460台。 (B)HT-338/4PADS（即記載2CH）有發票號碼XZ00000000號（8台，見原審卷㈡第214頁）、發票號碼YU00000000號（42台，見原審卷㈡第217頁）、發票號碼ZU00000000號（12台，見原審卷㈡第224頁）、發票號碼AU00000000號（12台，見原審卷㈡第226頁）；HT-338/8PADS（即記載4CH）有發票號碼AU00000000號（18台，見原審卷㈡第226頁）；HT-338/16PADS（即記載8CH）有發票號碼YZ00000000號（1台，見原審卷㈡第221頁）、出口報單CW/97/078/06764號（1台，見原審卷㈢第258頁、原審卷㈣第73頁），合計為94台。 (C)總計為554台。 小結：HT-338機型，自92年8月9日至97年8月8日應付權利金之台數，總計共21,917台（詳如附表一所示）。 ⑨附表一編號33之HT-326機型，上訴人主張94至97年台數為320、672、142、10台，被上訴人主張分別為760、3422、140、635台，查： 94年度HT-326機型應付權利金之台數，有出口報單BE /94/Z484/0088號（60台，見原審卷㈤第87頁）、CU/94/57B/P3361號（200台，見原審卷㈤第59頁）、BD/94/WM88/8782號（500台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-28份出口報單）在卷可參，總計760台（計算式：60＋200＋500＝760）。 95年度HT-326機型應付權利金之台數，有出口報單CU/95/57B/74634號（200台，見原審卷㈤第61頁）、CU/95/57B/P3723號（200台，見原審卷㈤第62頁）、CU/95/57B/Q420號（200台，見原審卷㈤第60頁）、BE/95/X875/0088號（60台，見原審卷㈤第93頁）、BC/94/WW04/9730號（10台，見原審卷㈤第89頁）、BD/95/U805/9038號（1000台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-33份出口報單）、BD/95/W074/9038號（1000台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-36份出口報單）、發票號碼KZ00000000號（10台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）、LU00000000（2台，見原審卷㈡第152頁）在卷可參，總計2682台（計算式：200＋200＋200＋60＋10 ＋1000＋1000＋10＋2＝2682）。 96年度HT -326機型應付權利金之台數，有出口報單CW/96/520/81669號（20台，見原審卷㈤第70頁）、BC/96/W313/1126號（100台，見原審卷㈤第99頁）、BF/96/355/02296號（20台，見原審卷㈤第101頁）在卷可參，總計140台（計算式：20＋100＋20＝140）。 97年度HT-326機型應付權利金之台數，有出口報單CA/97/520/81485號（10台，見原審卷㈤第74頁）、BD/97/V889/9038號（625台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-53份出口報單）在卷可參，總計635台（計算式：10＋625＝635）。 ⑨小結：附表一所示36種機型，自92年8月9日至97年8月8日應付權利金之台數，總計共33,401台（詳如附表一所示）。 ⑵附表二所示13種機型，被上訴人主張係使用系爭軟體，故應付權利金，然為上訴人所否認。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第276條第1項、第3項定有明文。查附表二編號1至3所示之HT-311、HT-311N、HT-312三種型號之按摩器，上訴人已於原審具狀自認確有使用被上訴人所開發軟體之事實（見原審卷㈡第10頁），嗣其於本審雖否認上開事實，惟其於言詞辯論終結前並未證明與事實不符或經他造同意，即不得撤銷上開自認，是上開三種型號之按摩器應認確有使用系爭軟體，上訴人於本院審理時之上開置辯委無足採。至附表二編號4至13所示機型，應由被上訴人舉證證明確實使用系爭軟體，然被上訴人迄今均未舉證以實其說，其主張自非可採。查被上訴人主張附表二編號1至3自92年8月9日起至97年8月8日止，應支付權利金之台數分別計算如下： ①HT-311機型，93年度應付權利金之台數，有發票號碼CU00000000號（2台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第57頁）、ZU00000000號（100台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第56頁反面）；95年度有出口報單BD /94/V569/9043號（50台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-17份出口報單）、發票號碼QU00000000號（100台，見原審卷㈡第169頁）；97年度有出口報單BD/97/W6 20/4189號（1000台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-57份出口報單）在卷可參，總計1252台（計算式：2＋100＋100＋50＋1000＝1252）。 ②HT-311N機型，92年有發票號碼UU00000000號（50台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第55頁反面）；93 年有發票號碼YU00000000號（300台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第56頁反面）、發票號碼ZU000000 00號（200台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第56頁反面）、BU00000000號（98台，見原審卷㈡第107頁）；94年有發票號碼HU00000000號（100台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第59頁反面）、GU00000000 號（100台，見原審卷㈡第135頁）；95年度有出口報單BC/94/WW04/9730號（20台，見原審卷㈤第89頁）、BD/94/V569/9043號（50台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-17份出口報單）、CA/95/025/06064號（201台，見卷外高雄關稅局資料第2箱第BD-97份出口報單）、發票號碼KZ00000000號（20台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁）在卷可參，總計1139台（計算式：50＋300＋200＋98＋100＋100＋20＋50＋201＋20＝1139）。 ③HT-312機型，92年有發票號碼TU00000000號（100台，見桃園地院97年度重訴字第272 號卷第54頁反面）；94年度有出口報單CA/94/492/03221 號（1100台，見卷外高雄關稅局資料第3 箱第20份出口報單）、CH/94/492/03707 號（500 台，見卷外高雄關稅局資料第3 箱第47份出口報單）；95年有出口報單CR/95/223/UU432 號（201台，見原審卷㈤第65頁）、CR/95/223/NP512號（10台，見卷外高雄關稅局資料第3箱第85份出口報單）、發票號碼PZ00000000號（10台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第60頁反面）、發票號碼QZ00000000號（20台，見桃園地院97年度重訴字第272號卷第61頁）在卷可參，總計1941台（計算式：100＋1,100＋500＋201＋10＋10＋20＝1941）。 ④小結：附表二編號1至3自92年8月9日起至97年8月8日止，應支付權利金之台數共為4,332台（計算式：1,252＋1,139＋1,941＝4,332） ⑶又被上訴人92年1月1日至92年3月31日之權利金請求權並未罹於時效，已如前述，經核對卷內單據資料，該期間應付權利金之台數計HT-339型3台、HT-66A型47台，共50台等情，有92年2月20日RU00000000發票（見桃園地院97年度重訴字第272號卷第54頁）及92年2月21日RU00000000發票（見桃園地院97年度重訴字第272號卷第54頁）附卷可參（如附表三所示）。 ⑷小結：綜上所述，92年1月1日至92年3月31日及92年8月9 日至97年8月8日止，被上訴人依系爭合約得請求上訴人支付權利金之機器共計37,783台（計算式：33,401＋4,332 ＋50＝37,783） ⒊上訴人應依每台30元計付權利金與被上訴人：上訴人雖辯稱：其所支付之權利金應依型號以30元、20元、10元計算云云，並提出權利金獎金明細表、支票影本（見原審卷㈡第299至第320頁）及被上訴人所提之傳真稿（見原審卷㈠第305頁）為證，然系爭合約已明文約定每拷貝軟體使用一台機器即應支付30元權利金，縱上訴人提出上開資料，僅能證明被上訴人短收權利金，而無法證明被上訴人確有以明示或默示之方式同意以被上訴人計算方式變更兩造系爭合約約定，並已放棄短收部分之權利金，故仍應以被上訴人主張每台機器以30元計算權利金為可採。 ⒋綜上所述，92年1月1日至92年3月31日及92年8月9日至97年8月8日止，被上訴人依系爭合約得請求上訴人支付權利金共計1,133,490元（計算式：37,783台×30元＝1,133,490）㈡上訴人主張以借款債權382,500元與被上訴人之權利金請求予以抵銷，為有理由：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。查上訴人主張被上訴人前曾於84年至86年間陸續向上訴人借款382,500元迄未清償之事實，為被上訴人所自認（見原審卷㈢第29頁），被上訴人雖於本院審理時辯稱：有些已罹於時效云云（見本院卷㈡第40頁），惟被上訴人就其未於原審及本院準備程序提出時效之抗辯，既未釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書所列情形，核亦與同法第276 條第1項但書所列各款有所未合，是被上訴人不得再於本院言詞辯論時主張時效之抗辯，故本院就被上訴人提出時效抗辯乙節不予審酌，業如前述，是上訴人主張以上開借款債權與被上訴人本件權利金之請求予以抵銷，為有理由，應予准許。㈢結論：本件上訴人得請求之權利金為1,133,490元，經抵銷 382,500元後，上訴人得請求之金額為750,990元（計算式：1,133,490-382,500＝750,990）五、綜上所述，被上訴人依系爭合約請求上訴人給付750,990元，及自起訴狀繕本送達翌日起即97年11月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人463,350元，並無不合，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至原審就上開應准許部分，僅准許463,350元，惟上訴人尚應再給付287,640元（750,990-463,350 ），被上訴人提起附帶上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。逾上開金額部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。另本院判命上訴人給付部分，因其上訴利益未逾150萬元，已不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，兩造就是項應准許部分，分別聲請准供擔保宣告假執行或免為假執行，自非所許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。七、結論，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條、第463條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　20　　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　汪漢卿法官　林欣蓉以上正本係照原本作成。被上訴人（即附帶上訴人）如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　100　年　　10　　月　　21　　日書記官周其祥附註：民事訴訟法第466條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人未依第1 項、第2 項規定委任訴訟代理人，或雖依第2 項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466 條之2 為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。

智慧財產及商業法院99年度民著上易字第5號

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