臺灣基隆地方法院101年度訴緝字第12號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 21 日
• 法官: 王福康、高偉文、羅貞元
• 當事人: 蔄銘廉

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴緝字第12號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔄銘廉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2043號），本院判決如下：
主 文
蔄銘廉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、蔄銘廉前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年8 月14日執行完畢釋放，並經本院以87年度易字第386 號判決免刑確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再因施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2013號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以91年度毒聲字第1116號裁定送強制戒治，於92年8 月29日停止強制戒治交付保護管束，至92年12月5 日（起訴書誤載為6 日）保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第119 號提起公訴，經本院以91年度訴字第669 號判處應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以92年度重訴字第11號判處有期徒刑5 月確定（下稱乙案）；因持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第4609號判處有期徒刑7 月確定（下稱丙案）；上開甲、乙、丙三案，嗣經臺灣高等法院以93年度聲字第671 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；另曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第4288號判處應執行有期徒刑4 年6 月，最高法院以87年度台上字第1430號判決駁回上訴而確定，假釋出監後遭撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑2 年3 月1 日，與上開甲、乙、丙三案應執行之有期徒刑1 年10月接續執行，於95年12月19日假釋出監交付保護管束，至96年7 月7 日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑均以已執行論（構成累犯）。更因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第569 號判處有期徒刑8 月確定，於99年7 月11日執行完畢（構成累犯）。二、蔄銘廉基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於100 年7 月16日21時30分許往前回溯26小時（起訴書誤載為48小時）內之某時，在臺灣地區不詳處所，以不詳方法，施用海洛因1 次。嗣於100 年7 月16日21時30分許，蔄銘廉經基隆市警察局第二分局通知到場採驗尿液，結果為嗎啡陽性反應，始為警查獲。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告蔄銘廉前因「初犯」施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8 月14日執行完畢釋放，並經本院以87年度易字第386 號判決免刑確定，然於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內」，「二犯」施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2013號裁定再送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以91年度毒聲字第1116號裁定送強制戒治，於92年8 月29日停止強制戒治交付保護管束，至92年12月5 日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第119 號提起公訴，經本院以91年度訴字第669 號判處應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第4 至20頁），本案為檢察官提起公訴之施用第一級毒品犯行，雖係於先前觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年後之100 年間所為，惟其於毒品危害防制條例修正前初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5 年內再犯（二犯），本案情形自與單純「5 年後再犯」之情形有別，揆諸前揭說明，本案行為無須再經觀察、勒戒或強制戒治程序，應依同條例第10條處罰，是檢察官逕行提起公訴，於法並無不合。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司100 年7 月29日濫用藥物檢驗報告（偵查卷第10頁），係基隆市警察局送請由檢察機關概括囑託之鑑定機關鑑定後，鑑定機關就鑑定之經過及其結果所為書面報告，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），依刑事訴訟法第159 條第1 項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），具有證據能力；卷內其餘經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），則業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告均未就其證據能力聲明異議（本院卷第37頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，前開傳聞證據亦得作為證據。
二、實體部分：
㈠犯罪事實之認定：
訊據被告蔄銘廉坦承於100 年7 月16日21時30分許，經基隆市警察局第二分局通知到場採驗尿液，其親自排放編號Ｚ000
000000000 之尿液檢體，該尿液檢體亦係在其面前封罐、捺印等事實，但矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：當時我已經完全戒掉了，連碰都沒有碰毒品，我可能有吃朋友給的止咳嗽藥粉等語。惟查：
⒈按海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分；根據Yong及LiK 在Bulletin on Narcotics 所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，不致有「偽陽性」發生。此均為現今藥物檢驗科學上公認而已顯著之事實，並經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生署食品藥物管理局）以90年5 月4 日管檢字第93902 號、95年5 月10日管檢字第0950004893號、95年6 月29日管檢字第0950007080號等函文釋示明確。
⒉被告於100 年7 月16日21時30分許為警員陳志成採取、編號Ｚ000000000000 之尿液檢體，經送行政院衛生署認可之
濫用藥物尿液檢驗機構「台灣檢驗科技股份有限公司」以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，結果為鴉片類陽性反應，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果為嗎啡濃度365ng/mL、可待因濃度156ng/mL，判定為嗎啡陽性反應等情，有基隆市警察局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2 紙及台灣檢驗科技股份有限公司100 年7 月29日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（偵查卷第8 至10頁），足徵被告於上開為警採尿時點所排放之尿液內，的確存有嗎啡及可待因之成分。
⒊針對上開尿液檢驗結果，本院曾函請法務部法醫研究所提供專業意見，經該所以101 年2 月4 日法醫毒字第1010000262號函覆稱：「依行政院衛生署97年1 月8 日公告之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』第二十條規定：『司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第十五條、第十八條規定限制』，因此依臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢驗報告影本標示可待因和嗎啡之最低可定量濃度為50ng/mL 和40ng/mL ，最低可定量濃度係指儀器可確認檢測物並定量檢測之最低濃度，而本案受檢者尿液中可待因濃度156ng/mL、嗎啡365ng/mL，其值在最低可定量濃度之上，應可確認其尿液中確有可待因和嗎啡之存在，可判定為嗎啡陽性反應，該陽性反應應係服用含可待因、嗎啡之藥品或施用海洛因毒品所致」（本院卷第44頁，該函所稱「臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司」顯係「台灣檢驗科技股份有限公司」之誤植）。
⒋被告於101 年7 月17日本院準備程序前，從未提出上開抗辯，且其迄未舉證證明為警採尿前確有咳嗽之症狀，因而曾經自行服用藥物等事實，又未釋明其所謂止咳嗽藥粉之名稱、製造（輸入）商、主管機關許可證字號及提供者之姓名、年籍，以供本院調查，再參諸警員陳志成於採取被告尿液時製作之基隆市警察局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表明確記載被告「於前3 日內不曾服用藥物」，該紀錄表並經被告親自簽名捺印確認無訛（偵查卷第8 頁），可見被告上開抗辯係臨訟杜撰卸責之詞，不能採憑。被告於上開為警採尿時點所排放之尿液內，既存有嗎啡及可待因之成分，而無證據顯示係服用含可待因、嗎啡之藥品所致，自堪認係施用海洛因所致，揆諸上揭說明，足信被告確曾於為警採尿時點往前回溯26小時內之某時，至少施用海洛因1 次。起訴書記載其施用時間為「採尿前回溯48小時內之某時許」，固有誤會，然不影響被告犯行之成立及犯罪事實之同一性，爰由本院逕予更正，附此敘明。⒌綜上各節所述，本案事證明確，被告否認犯罪所持辯解則不足採信，其施用海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。㈡論罪科刑之理由：
⒈按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。故核被告蔄銘廉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。至其意圖供己施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
⒊審酌被告施用毒品本屬自戕行為，未對他人法益造成明顯而立即之危害，惟其已有因毒品案件受觀察勒戒、強制戒治處分及多次刑罰執行之紀錄，甫於99年7 月11日出監，並於100 年1 月及5 月間再犯施用第一級毒品罪，為警查獲（嗣分別經本院以100 年度訴字第512 號判處有期徒刑8 月確定、以100 年度訴字第556 號判處有期徒刑7 月確定），旋又犯本案，可見意志力薄弱，未能徹底戒絕毒品，悔改向上之決心尚嫌不足，被告犯後無視尿液檢驗結果等確鑿之證據，矢口否認施用，復於本院審理期間一度逃匿，經警緝獲始到案受審，未能配合司法程序，態度亦有可議之處，兼衡其前科累累，素行非佳，高職畢業學歷之智識程度，已婚、職業為廚師之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1 項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1 項。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日書記官 陳永祥
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。