臺灣基隆地方法院101年度易字第635號｜法律人

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第635號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃正雄羅榮欽上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3696號），本院判決如下：主文黃正雄共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「推推樂禮品自動販賣機3 代」電子遊戲機壹台及現金新臺幣伍仟壹佰元，應與羅榮欽連帶沒收。羅榮欽共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「推推樂禮品自動販賣機3代」電子遊戲機壹台及現金新臺幣伍仟壹佰元，應與黃正雄連帶沒收。事實一、黃正雄係位於基隆巿○○區○○○路000號1樓「老爹水產行」之負責人，其與羅榮欽均知悉「老爹水產行」未依電子遊戲場業管理條例規定申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟仍基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，共同自101 年7 月間之某日起，在「老爹水產行」設置羅榮欽所有且經變更遊戲流程而不具有對價取物性質之「推推樂禮品自動販賣機3 代」電子遊戲機1 台，供不特定人每次投入新臺幣（下同）10元硬幣後，即可操作遊戲機之搖桿及按鈕推動喜愛之禮品，必須順利推中禮品，始可獲得掉落至禮品出口之電動刮鬍刀、活蝦1 斤、沙漏或其他小飾品，而投入之金額則由黃正雄、羅榮欽對分，以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警於101 年8 月27日晚間10時許，在上址臨檢當場查獲，並扣得上開電子遊戲機1 台及玩家投入機具內之現金5,100 元。二、案經基隆巿政府函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠基隆市政府101 年9 月7 日基府產商貳字第0000000000號函及證人游挺淵於偵訊時所為之證述，均為被告黃正雄、羅榮欽以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然被告黃正雄、羅榮欽對於上開證據，於本院準備程序中，明示均同意作為證據使用，本院審酌上開供述證據作成之情況，尚無證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，有證據能力。㈡其餘本判決所引用之供述及非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。二、得心證之理由：訊據被告黃正雄、羅榮欽固坦承有於上開時、地，共同設置「推推樂禮品自動販賣機3 代」1 台，供不特定人投幣把玩，惟均矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，被告黃正雄辯稱：因羅榮欽表示「推推樂禮品自動販賣機3 代」係合法之機具，且未涉及金錢交易，其始同意擺設供客人把玩，客人投幣後如未推中禮品即會掉落彈力球，嗣因彈力球時常卡住，始於101 年7 月間請羅榮欽將彈力球以塑膠袋收存在機具內，而改贈送鑰匙圈云云；被告羅榮欽則辯稱：「推推樂禮品自動販賣機3 代」並非電子遊戲機，亦未經改裝，且機具內一直都有彈力球旋轉機，惟彈力球經常卡住，其遂提供相同之彈力球數顆及其他禮品、玩具予店家，俾於彈力球卡住時另行交付予把玩之客人，101 年8 月27日員警到場臨檢時，彈力球旋轉機上有放置彈力球，係因卡住始未掉落云云。經查：㈠黃正雄係位於基隆巿○○區○○○路000 號1 樓「老爹水產行」之負責人，其與羅榮欽均知悉「老爹水產行」未經申請核發電子遊戲場業營業級別證，並共同自101 年7 月間之某日起，在「老爹水產行」設置羅榮欽所有之「推推樂禮品自動販賣機3 代」1 台，供不特定人投幣把玩，投入金額則歸由黃正雄、羅榮欽對分；又上開「推推樂禮品自動販賣機3 代」機具內所擺放之禮品包含電動刮鬍刀、活蝦1 斤、沙漏及其他小飾品等情，業據被告黃正雄、羅榮欽於警詢及偵訊時供承在卷（見偵卷第8 、15、49頁），復有基隆市政府101 年9 月7 日基府產商貳字第0000 000000 號函1 份及機具照片11張等附卷可稽（見偵卷第1 、27至34頁）。此外，並有「推推樂禮品自動販賣機3 代」1 台及玩家投入機具內之現金5,100 元扣案可佐，洵堪認定。㈡「推推樂禮品自動販賣機3 代」原先設計之遊戲流程，係投入10元硬幣1 枚後，機具自動掉落1 顆彈力球，此時無需再次投幣即可進行附屬手眼協調小遊戲，由玩家選擇喜愛之禮品，並使用機台上之搖桿控制左、右方向移動，及按壓向上方向按鈕，直到推桿行進到玩家所選的禮品定位點，在限定時間60秒內放開按鈕，使推桿順利通過壓克力板，推動禮品掉至禮品出口，或推桿無法穿過窗口則遊戲結束，遊戲中機具同時自動播放音樂，以提升玩家興趣；因上開彈力球掉落原理與市面上之扭蛋機結構相同，具有對價關係，為「投幣式彈力球自動販賣機」，且無網際網路連線、積分或押分功能，性質屬「等額販賣機」，經「經濟部電子遊戲機評鑑委員會」於100 年1 月5 日第194 次會議評鑑為非屬電子遊戲機等情，固有「推推樂禮品自動販賣機3 代」之說明書1 紙在卷可憑（見偵卷第24頁）。惟被告黃正雄於偵訊及本院準備程序時供稱：其於101 年7 月間要求羅榮欽將彈力球清除，另以塑膠袋包裝後放置在機具內，故彈力球旋轉機上並無彈力球等語（見本院101 年12月26日準備程序筆錄第3 頁），核與證人即執行本案臨檢之巡官游挺淵於偵訊時證稱：其於現場投幣測試結果，係投入10元硬幣後，直接操控搖桿及按扭推選禮品，必須推桿穿過壓克力板縫繫打中禮品，禮品才會掉至禮品出口，如未穿過縫繫，遊戲即結束，總計測試30 幾次，均未見彈力球掉落，機具本身亦未標示有彈力球等語相符（見偵卷第49至51頁），足見被告黃正雄、羅榮欽自101 年7 月間起，即將本案「推推樂禮品自動販賣機3 代」彈力球旋轉機上之彈力球清除，致該機具之遊戲流程變更為投入硬幣後，機具自動播放音樂，由玩家在限定時間內，操控搖桿及按鈕推動禮品，必須順利推中始能獲得禮品，已不具有彈力球買賣之對價性質，顯非前揭說明書所載之「投幣式彈力球自動販賣機」，而係單純利用電、電子及機械操作方式，以產生音樂及動作之遊樂機具，符合電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段之要件，自屬該法所稱之「電子遊戲機」。㈢被告羅榮欽雖辯稱：101 年8 月27日警察到場臨檢時，彈力球旋轉機上有放置彈力球，係因卡住始未掉落云云，然證人游挺淵於偵訊時證稱：臨檢當天羅榮欽尚未到場時，黃正雄有打開機具左側櫃子，機具左側有設置彈力球旋轉機，機具內亦有一包以塑膠袋包好之彈力球，惟並未放在彈力球旋轉機上，嗣羅榮欽到場後，有伸手觸摸彈力球旋轉機並聲稱彈力球卡住，但錄影時根本沒有球卡住等語（見偵卷第51頁）；又本案機具遭查獲時所張貼之「玩法說明」圖示，核與上開經變更後之遊戲流程相符，機具上復無任何關於彈力球之說明及標示，此有前揭機具照片在卷可憑，堪信證人所述與事實相符，是被告此部分所辯，要無可採。㈣基隆市政府核發之「老爹水產行」營利事業登記證明白註記：「老爹水產行」之營業項目包含其他機械器具零售業（選物販賣機、自動販賣機），但現場不得擺設電子遊戲場業之機具（見偵卷第22至23頁）。而被告黃正雄前於98年5 月30日起至98年6 月13日為警查獲之日止，在「老爹水產行」設置「小瑪莉」1 台，供不特定人投幣押分，押中分數得兌換泰國蝦，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2886號為緩起訴處分，於98年8 月14日確定；復於98年8 月間起至99年8 月2 日為警查獲之日止，在「老爹水產行」設置「金歡禧景品販賣機」變異體4 台，供不特定人投幣後推打彈珠，並依電子感應之彈珠落點累計分數以兌換活公蝦，經本院以99年度基簡字第1531號判處拘役20日，於99年11月22日確定，此有上開緩起訴處分書、刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告黃正雄顯知悉未依電子遊戲場業管理條例規定申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。又被告黃正雄於前案中所擺設之「金歡禧景品販賣機」變異體，與本案機具之玩法雖有不同，然玩家是否取得機具內商品，均係取決於玩家之技術及熟練程度，顯非單純買賣商品之販賣機，被告黃正雄自無可能誤信在「老爹水產行」設置本案機具係屬合法，故其主觀上當具有違反電子遊戲場業管理條例之故意。㈤被告羅榮欽於偵訊時自承：其知悉未依電子遊戲場業管理條例規定申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦知悉本案機具之遊戲流程與經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑時送審之機台不符等語（見偵卷第17頁），且「推推樂禮品自動販賣機3 代」原先設計之遊戲流程，係投幣後直接掉落彈力球1 顆，取得對價關係，始「附屬」進行推動禮品之手眼協調小遊戲，因而經評鑑為非屬電子遊戲機，此業已詳載於前揭「推推樂禮品自動販賣機3 代」之說明書上，故被告羅榮欽擅自取消本案機具之彈力球，使之遊戲流程變更而不具有彈力球買賣之販賣機性質，自不得再執上開評鑑結果，諉稱其不知悉本案機具為電子遊戲機。㈥綜上所述，本案事證明確，被告黃正雄、羅榮欽之犯行，均堪以認定。三、論罪科刑：㈠按所謂電子遊戲場「業」，係指「業務」而言；刑法上所謂業務，則係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例要旨參照）。查被告黃正雄、羅榮欽共同在被告黃正雄經營之「老爹水產行」內設置本案機具，反覆供不特定人投幣把玩，以此方式營利，而兼營電子遊戲場業，核其等所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處。又被告黃正雄、羅榮欽就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡電子遊戲場業管理條例第22條之罪，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，是被告黃正雄、羅榮欽自101 年7 月間起至101 年8 月27日為警查獲之日止，持續經營電子遊戲場業之複次行為，應屬反覆實施同種類行為之集合犯，於刑法評價上，均僅包括論以一罪。㈢爰審酌被告黃正雄前已有違反電子遊戲場業管理條例之前科，竟與被告羅榮欽共同在其經營未經核發電子遊戲場業營業級別證之「老爹水產行」設置本案機具，更犯相同之罪名，顯無悛悔改過之意；被告羅榮欽提供本案機具，並變更其遊戲流程，使之不具有對價取物性質而屬電子遊戲機，以此方式規避國家對於電子遊戲場業之管理，藉以牟利，主觀上之惡性亦非輕，惟考量其等非法經營電子遊戲場業之時間非長，獲利有限，兼衡被告黃正雄為高中肄業，業商，被告羅榮欽為二專畢業，業商，智識程度及生活狀況均非差，暨其等飾詞矯飾之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。㈣扣案之「推推樂禮品自動販賣機3 代」1 台，係被告羅榮欽所有，供其與被告黃正雄共犯本案所用之物，扣案之現金5,100 元則為被告黃正雄、羅榮欽共犯本案所得之物，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定，諭知由被告黃正雄、羅榮欽連帶沒收之。四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告黃正雄、羅榮欽基於賭博之犯意聯絡，自101 年6 、7 月間之某日起，共同在公眾得出入之「老爹水產行」，設置由羅榮欽提供之「推推樂禮品自動販賣機第3 代」電動賭博機具1 台，與不特定之人賭博財物，賭博方式係由賭客投入10元硬幣，操作游戲機之搖桿、按鈕，並選擇喜愛之物品推擠，如推擠成功便可獲得電動刮鬍刀、活蝦1 斤、沙漏、小飾品，如未推中，則所投金額即歸被告黃正雄、羅榮欽所有，因認被告黃正雄、羅榮欽同時亦涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。㈡按以供人暫時娛樂之物為賭者，不構成賭博罪，刑法第266 條第1 項但書定有明文。又電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置；電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣（下同）2,000 元，普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新臺幣1,000 元，復為電子遊戲場業管理條例第4 條第2 項、第14條第1 項所明定，則立法者既允許電子遊戲場業提供價值1,000 元以內之物作為獎品，而認無違反賭博之規定，自堪認此等行為係屬刑法第266 條第1 項但書所定之「以供人暫時娛樂之物為賭者」。㈢被告黃正雄、羅榮欽雖於上開時、地，共同設置「推推樂禮品自動販賣機3 代」1 台，供不特定人投入10元硬幣把玩，並依玩家之技術及熟練程度決定能否取得價值非相當之禮品，固具有賭博之性質。然上開機具內所放置之電動刮鬍刀、活蝦1 斤、沙漏及小飾品等禮品，價值僅約50元至400 元不等，此業據被告黃正雄、羅榮欽於警詢時供述明確（見偵卷第9 、17頁），依前揭說明，自可認係刑法第266 條第1 項但書所定「以供暫時娛樂之物為賭者」，而不構成犯罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。本案經檢察官何治蕙到庭執行職務中華民國 102 年 2 月 8 日刑事第三庭審判長法官陳志祥法官藍君宜法官陳怡安以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官翁靜儀中華民國 102 年 2 月 8 日附錄論罪法條：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。

臺灣基隆地方法院101年度易字第635號

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