臺灣基隆地方法院103年度基簡字第1027號

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　 103年度基簡字第1027號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳健安

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度偵字第1205號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳健安明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定公告列管之第三級毒品，且行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓愷他命偽藥之犯意，於民國103 年3 月11日晚間7 時許，在基隆市湖海路2 段章魚游泳池之公用廁所內，將愷他命之偽藥磨成粉後置於鈔票上，再將鈔票捲成細筒狀並交予其友人王竹君施用，而無償轉讓僅供一次施用量之愷他命予王竹君。嗣於同日晚間8 時許，員警接獲民眾通報，指稱在上址發現有人施用毒品而前往執行勤務，見陳健安與王竹君從公用廁所出來後隨即向前盤查，陳健安在有偵查權限之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動向有偵查權限之盤查員警坦承上開犯行，並接受裁判，並經警當場在公用廁所馬桶水箱上扣得上開陳健安所有供轉讓第三級毒品愷他命所用剩餘之愷他命偽藥1 小包（驗餘淨重1.09087 公克），且王竹君經警所採集之尿液經送驗後，結果呈愷他命之陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時坦承在卷（見偵卷第8 頁反面、第56頁），核與證人王竹君於警詢、偵訊中之證述相符（見偵卷第10頁反面-11 頁、第68頁反面-69 頁），並有現場採證及愷他命照片共5 張，且扣案之白色結晶1包，經送驗結果，白色結晶1 包（驗餘淨重1.09087 公克），內含第三級毒品愷他命，有衛生福利部食品藥物管理署103.04.15FDA研字第0000000000號檢驗報告書影本1 紙附卷可參（見偵卷第79頁）；又證人王竹君為警採尿送驗後，結果呈愷他命陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液檢驗對照表及台灣尖端先進生技股份有限公司103 年3 月28日濫用藥物檢驗報告各1 紙（見偵卷第77-78 頁）在卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及沒收：

㈠按愷他命為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院為衛生署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。查本件被告轉讓之愷他命係磨成粉狀後施用，業據被告供述在卷，核與證人王竹君所證相符，顯見該愷他命並非合法製造之注射製劑，且無從證明係自國外走私輸入，故本件被告所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。

㈡次按明知愷他命為偽藥而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。惟毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。

㈢被告於所犯轉讓偽藥犯行為有偵查權限之機關或公務員知悉前，主動向有偵查權限之盤查員警坦承上開犯行，並接受裁判，有基隆市警察局第四分局103 年3 月12日基警四分偵字第0000000000號刑事案件報告書及被告103 年3 月11日警詢筆錄各1 份在卷可憑，合於自首之要件，爰依法減輕其刑。

㈣爰審酌被告將屬偽藥愷他命轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬可議，惟兼衡其犯罪之動機、目的、手段，轉讓之數量尚微僅能供一次施用及其犯後坦承犯行，態度尚可，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤末按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（純質淨重未逾20公克者），因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是毒品危害防制條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，而依刑法第38條第1 項第1款規定沒收之。本件扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重1.09087 公克），係屬違禁物，已如上述，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1 項第1 款，逕以簡易判決如主文。