臺灣基隆地方法院104年度訴字第402號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 18 日
• 法官: 鄭景文、鄭虹真、施添寶
• 被告: 林宇森

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第402號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林宇森
指定辯護人　張漢榮律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1644號、第2285號），本院判決如下：
主 文
林宇森犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林宇森明知愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（前稱行政院衛生署）依管制藥品管理條例第3
條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠民國103年10月18日晚上7時43分許，林宇森以其所有持用之行動電話門號0000000000號撥打高維擇持用之行動電話門號0000000000號聯絡見面事宜，雙方約定於同日晚上8 時16分許，在新北市○○區○○○路00○0 號高維擇住居地附近三葉機車行旁，無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予高維擇，供高維擇施用第三級毒品愷他命1 次。
㈡另於103年10月30日晚上7時41分許，林宇森以其所有持用之行動電話門號0000000000號撥打金濬顯持用之行動電話門號0000000000號聯絡見面事宜，雙方約定於同日晚上7 時58分許，在新北市金山區中正路萊爾富便利商店前，接續轉讓第三級毒品愷他命之香菸1至2支予金濬顯，供金濬顯施用第三級毒品愷他命其施用1 次。
㈢嗣經警聲請就林宇森使用上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，復約詢高維擇、金濬顯，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理 由
壹、證據能力：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分別說明如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，證人高維擇於警詢時之陳述，核屬審判外之陳述，且被告及其辯護人均爭執其證據能力，爰依上開規定，證人高維擇於警詢時之證言，應無證據能力。
㈡又所謂證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值；證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象，而證據之取捨及證據證明力如何，均屬審法院得自由裁量、判斷之職權。蓋非謂具有證據能力之證據，即有證明力，二者層次有別，不容混淆。查，被告及其辯護人雖主張證人高維擇之偵訊筆錄之證述內容，無證明力云云，然依上開說明，本院自得對證據之取捨及證據證明力如何所為裁量、判斷，並為職權行使，故被告及其辯護人上開主張，洵屬無據，尚難憑採。
㈢續按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告林宇森及其辯護人於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院105年度訴字第402號卷，以下簡稱本院卷，第193頁反面至第195頁反面），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、本院查：
㈠被告林宇森就上開事實欄一、㈠轉讓第三級毒品愷他命予證人高維擇之事實，雖於警詢、偵查時矢口否認，惟於本院104年8月20日準備程序時自白坦述：我有承認把第三級毒品愷他命無償提供高維擇吸用，時間如起訴書所載的時間，當時我們在聚餐等語明確【見本院卷第17頁】；被告林宇森續於本院105年3月17日審判程序時坦認供稱：我承認我有無償提供第三級毒品愷他命請證人高維擇施用等語明確【見本院卷第138頁】；及被告林宇森於本院105 年7月28日審判程序時坦認供稱：我有無償提供第三級毒品愷他命請證人高維擇施用，這部分我都認罪，檢察官就起訴書所載更正犯罪事實部分，都是正確的等語坦認不諱【見本院卷第196 頁反面】，核與證人高維擇於本院104 年10月29日審判程序時證稱：當天那時候是我去年11月底要結婚，因為林宇森比我小太多，他的意思就問我有沒有發帖子給他，我是說不用，可是他當天就帶了二支洋酒給我，皇家禮炮，我們有抽菸，我們有買一些烤肉吃的東西，我是有付1000元給他，因為買烤肉的東西，那時候被告買一堆炸的、烤的，然後跟幾個朋友在那邊聊天，因為他小我太多，我也不可能讓他出錢，是烤的東西，就燒烤那些東西，我也不知道他怎麼會帶，就可能要來找我聊天，我們有抽K 菸，被告的，他就拿出來給我們抽，之前跟朋友租在62快速道路旁邊那邊，算基隆大武崙吧，就約在那邊，他就拿烤肉的東西跟兩支皇家禮炮要送我，我沒有問他，帶東西來就是吃而已，那邊有一個機車店，我們就是在門口吃東西喝酒聊天這樣，那時候那間店已經關了，是晚上，就62快速道路下來，住沒有多久，那時候才短租而已，那是朋友的前妻的家，然後他們已經離婚了，（提示監他字第7號卷第5頁）「拜一下碼頭」是因為那時候我要結婚，我11月29日結婚，這是他講的，我也不知道他為什麼會這樣講，那時候他說要送我東西，我就知道他一定是要拿酒，不然就是要拿紅包，問他「你只有一樣東西有用」這句話，就是問他說他到底是要拿紅包嗎，我是沒有要收他紅包，因為之前就已經跟他講過，可是他一直堅持有要送紅包，「一樣東西」就是紅包，或者是他要拿酒，那時候我講說我的飲料他要幫我處理，他就拿那兩支皇家禮炮，不直接講「酒」或者是「皇家禮炮」因為這是我們之前就已經有講過的東西，之前他大概有跟我講說這些東西，就是他要紅包或是飲料或是酒，酒就是講皇家禮炮，因為他知道我不喝酒，對方說「2
」之後，我說「2 喔，是那天那個嗎」，就是他有跟我講說皇家禮炮，應該是我那天問被告有沒有拿那個酒，他說不是，他是拿麥香紅茶，他是帶麥香紅茶，因為他知道我喜歡喝麥香紅茶，後來是帶皇家禮炮來，我們那時候就是有抽菸，就是有抽K他命，所以我一定知道他可能會帶K他命要請我抽，可是就是電話裡面不能講太多，所以大概就是講我們兩個一定是懂的東西，我這樣講，我們兩個一定知道對方在講什麼，他一定有帶酒跟K他命會給我抽，「2」 指的是K他命，見面的時候有被告跟他的女朋友，還有一個我不知道是誰，有下車沒有講到話，因為我不認識他，然後就是先聊天，他就吃他們的燒烤、喝個酒、抽個菸，1000元就是在吃東西的時候，我已經拿給他，我看他買那些東西還有酒，我就拿1000元給他，被告買滿多的，他買燒烤跟酒，因為我比較大，我一定不可能讓他請的，我沒有發帖子給他，我好像有看到他，他好像有去，好像沒有在那裡吃飯，他有帶啤酒，有帶皇家禮炮，有帶燒烤，也有請我抽，皇家禮炮就是一般正常的那種，有盒子裝的，紙盒子一支，沒有額外給K 他命，就是大家一起抽，這一次講的是真的，皇家禮炮是用紙盒裝，我那時候都沒有打開看，後來兩瓶我都送人了，我送給朋友，因為我不喝酒，送倪嘉平，拿到不久後就送，兩瓶一起送，大概一個禮拜等語之證述情節大致符合【見本院卷第38至67頁】，再互核比對與證人倪嘉平於104 年12月16日警詢時證稱：我跟高維擇是朋友，大約在103 年年底左右，他送皇家禮炮給我，但詳細日期我已不清楚，他送我威士忌洋酒共2 瓶，包裝為盒裝，酒名稱是皇家禮炮，他打電話給我然後到我家將皇家禮炮2瓶酒交給我，我不認識被告等語之證述
情節亦大致符合【見本院卷第86至87頁反面】，此有新北市政府警察局金山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：高維擇）1紙、通訊監察譯文（林宇森0000000000←→高維擇0000000000）【見臺灣基隆地方法院檢察署103年度監他字第7
號卷，下稱監字卷，第4頁、第5頁】；本院103年聲監字第328號通訊監察書（監察時間：103年9月5日至10月4日）暨電話附表（0000000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（林宇森、高維擇）各1 紙【見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1644號卷，下稱偵字1644號卷，第13至15頁、第19至20頁】；新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（林宇森）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月10日濫用藥物檢驗報告（林宇森）各1 紙在卷可稽【見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第2285號卷，下稱偵字2285號卷，第13頁、第14頁】。從而，應認被告就上開事實欄一、㈠轉讓第三級毒品愷他命予證人高維擇之任意性自白，核與事實相符，洵堪憑採。
㈡又查，被告林宇森就上開事實欄一、㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人金濬顯之事實，於偵訊、本院審理時均自白坦承不諱【見偵字1644號卷第24至25頁反面；本院卷第17頁、第196 頁反面】，核與證人金濬顯於偵訊時之證述內容情節亦大致相符【見監字卷第第15至17頁】，並有新北市政府警察局金山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：金濬顯）、通訊監察譯文（林宇森0000000000←→金濬顯0000000000）各1
紙【見監字卷第12頁、第13頁正反面】；本院103 年聲監續字第324號通訊監察書（監察時間：103年10月4日至11月2日）暨電話附表（0000000000）【見偵字1644號第16至18頁】；新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（金濬顯）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月10日濫用藥物檢驗報告（金濬顯）在卷可徵【見偵字2285號卷第11頁、第12頁】。是被告就上開事實欄一、㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人金濬顯之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈢綜上，被告就上開事實欄一、㈠㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人高維擇、金濬顯之自白核與事實符合，而本案事證明確，被告上揭2 次轉讓第三級毒品愷他命既遂之犯行，均堪以認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑
㈠按愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，而就轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項、藥事法第83條第1
項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形。查：⒈中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。
⒉藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」，顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：
⑴對照毒品危害防制條例第2 條所定義之各級毒品，與管制藥品管理條例第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，其內容實屬相同。
⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於同條例第13條之1 分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88 年6月2日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「本條於修正條文第6 條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。
⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」即已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。
⑷再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規定，可知就毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。
⑸又由98年5 月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具偽藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有偽藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1 項之規定，無疑將逾越法律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍，且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕其刑，但轉讓具有偽藥性質之第三級毒品則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。
⒊由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1 條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。查，本案被告轉讓第三級毒品之上開犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1 項之規定，而屬法規競合，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第3項之規定。
㈡是核被告林宇森上開2次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，依卷存證據既不能證明被告所轉讓之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，是其於轉讓愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收可言。又按所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。查，被告於上揭事實欄一、㈡轉讓第三級毒品愷他命所載時地，提供摻有第三級毒品愷他命之香菸1至2支予金濬顯施用，乃係基於單一轉讓毒品之犯意而實行之轉讓行為，各該行為獨立性薄弱，依社會通念，難以強行分開，應屬接續犯，僅論以一罪。至於原起訴書就被告上開事實欄一、㈠之事實，雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，然嗣經本院審理後，於本院105年7月28日審判程序時諭知被告此部分可能另涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪或藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，並告知當事人訴訟法上權利，亦請當事人一併提出攻擊防禦，已盡保障被告及辯護人之刑事訴訟程序之權益，復經蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，將原起訴書犯罪事實一、㈠第6 行記載之「新臺幣1,000 元之代價」部分刪除，同行記載之「販賣愷他命1包予高維擇」部分，更正為「轉讓摻有K他命之香菸予高維擇」等語明確綦詳，本院審酌核此上開更正範圍，尚無礙於原起訴所特定之事實，本於檢察一體原則，本院自當以蒞庭檢察官上開更正範圍審判之，且蒞庭檢察官雖認被告此部分涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪並當庭更正此部分起訴法條，惟本院認定被告此部分係犯轉讓第三級毒品罪，二者犯罪之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敍明。
㈢被告所犯上開事實欄一、㈠㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人高維擇、金濬顯各1 次轉讓第三級毒品罪之犯意各別，時間、地點均不同，應予分論併罰。
㈣本件被告上開事實欄一、㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人金濬顯之轉讓第三級毒品罪部分，有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。查，本件被告就上開事實欄一、㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人金濬顯之轉讓第三級毒品罪部分，於偵查及本院審理時均自白坦承不諱，有被告上開偵訊、本院審理筆錄在卷可佐【見偵字1644號卷第24頁反面；本院卷第17頁】，爰揆諸上開規定及說明，被告上開事實欄一、㈡轉讓第三級毒品愷他命予證人金濬顯之轉讓第三級毒品罪部分自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，堪以認定。
㈤茲審酌被告明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟漠視法令禁制，恣意轉讓摻有愷他命之香菸，其所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，或導致社會之其他犯罪問題，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為誠屬可議，惟念其犯後已知全部坦承犯行之頗有悔改之意，兼衡其犯後態度佳，並考量其犯罪之動機、目的、轉讓愷他命之數量非鉅、對象僅為2 人，且其前未有任何犯罪刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可考，其素行尚佳，且目前又有正當固定職業工作，迄今亦未再接觸毒品、家庭經濟狀況不富裕等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥末查，被告前未曾因犯罪而受有期徒刑之宣告及執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可考，其素行尚佳，亦頗有悔改之意，兼衡其犯後全部坦承犯行，且被告目前從事正當職業之電焊工作，與退休之父母弟妹同住，其工作所得多用來貼補家用，亦迄今未再有任何施用或轉讓毒品之紀錄，本案被告因年輕識淺而一時失慮致罹刑章，而為本件犯行，本院認其經此警詢、偵訊、審理及上開科刑宣告之教訓，當能知所警惕，信其無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知宣告緩刑2 年，用啟自新。
三、沒收部分
㈠按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。查，本件被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月30日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3 分別定有明文。是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用。又刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，則毒品危害防制條例第18條、第19條，因應上開刑法施行法第10條之3 施行後，亦於105年5月27日修正，同年6 月22日公布，並於同年7月1日施行，其為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其餘規定之沒收，自應適用回歸刑法沒收之規定，合先敘明。
㈡查，本件被告所有持用上開門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡）雖未據扣案，然係供其轉讓第三級毒品對外聯絡使用，業據被告供明在卷可佐，且該行動電話1支（含SIM卡）亦經本院認定為供本件轉讓第三級毒品愷他命所用之對外聯絡工具，如宣告沒收或追徵，並無104 年12月30日修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依105年5月27日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知宣告沒收，並依104年12月30日修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，105 年5月27日修正後毒品危害防制條例第19條第1項，104年12月30日修正後刑法第2
條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、104年12月30日修正後刑法第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 鄭虹真
法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日書記官 施鴻均
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。