臺灣基隆地方法院107年度訴緝字第12號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴緝字第12號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

洪宥湛

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1480號，經本院評議後，由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主文

事實

壹、犯罪經過

一、前階事實洪宥湛、洪嘉謙（本院以105年度訴字第81號案件而判處有期徒刑1年6月）與身分不詳「文章」及「阿忠」之成年男子，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，組成詐欺集團，先由「阿忠」於民國103年10月15日前之某日，將貼有洪宥湛照片之「台北地方法院檢察署監管科收執官張正賢」偽造識別證1張、行動電話門號0000000000號之SIM卡1張、門號0000000000號之SIM卡1張，交付洪嘉謙及洪宥湛，作為詐騙與聯絡之工具，再由洪嘉謙、洪宥湛2人擔任車手小組，輪流擔任把風或收款之工作，並依詐欺集團之電話指示，出面向被害人收取現金，其他詐欺集團成員在大陸地區以電話，詐騙臺灣地區被害人及製作偽造之公文書、特種文書，並透過希德國際股份有限公司（下稱希德公司）網路傳真服務（會員帳號：Z000000000），將偽造文件傳真至臺灣地區之便利商店，再以前揭門號電話指示洪嘉謙與洪宥湛2人，至指定超商門市接收傳真複本，俾供其二人以取信被害人。「阿忠」係負責向洪嘉謙與洪宥湛收取詐騙所得之贓款及提供支援。其等遂以前開分工模式，而為以下詐欺取財、偽造文書犯行。

二、本案事實103年11月7日上午11時許，該詐欺集團某成員佯裝為法院公務員，撥打電話向許愛華謊稱：許愛華因涉嫌洗錢案，須向法院繳納保證金，待案件調查結束即行歸還云云，並製作不實之「法務部行政凍結管制執行命令」1紙，表示係「臺中市地檢處」凍結許愛華所有財產意旨之公文書，於同日下午1時21分許將之傳真至基隆市○○區○○路000○000號統一超商，同時指示洪嘉謙與洪宥湛二人前往接收，再於同日中午下午1時許，在基隆市○○區○○路000號前，由洪嘉謙持上開偽造公文書，向許愛華表明要收取款項而行使之，洪宥湛則在一旁把風，使許愛華陷於錯誤，當即交付現金新臺幣（下同）30萬元及其郵局、基隆二信帳戶提款卡共2張予洪嘉謙；其後，洪宥湛又接續以前揭提款卡從自動提款機提領共計13萬8,000元。

貳、案發經過嗣於103年11月11日下午3時20分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，洪宥湛欲向喬裝被害人之警員收取現金時，為埋伏警員當場查獲，復循線至臺北市○○區○○街00號9樓「香榭巴洛克HOTEL」查獲洪嘉謙，並扣得「台北地方法院檢察署監管科收執官張正賢」偽造識別證1張、門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張等物（所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪等部分，業由臺灣士林地方法院以103年度訴字第256號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定；前開扣案物均業經臺灣士林地方法院以103年度訴字第256號判決宣告予以沒收）。

參、起訴經過案經被害人許愛華訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而後起訴。

理由

壹、證據能力

一、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。

二、本案情形

㈠、供述證據經查：被告並未於本案辯論終結以前，就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，並均表示無意見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。

㈡、非供述證據經查：本判決所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判中坦承不諱，並有起訴書證據清單所示之證據可資佐證，足見被告任意性之自白與事實相符，可以採信。其犯行足以認定。

叁、法律適用

一、不告不理按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。至於犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準（最高法院100年度臺上字第1473號判決參照）。經查：檢察官於起訴書犯罪事實欄內，僅記載被害人許愛華遭詐騙而於103年11月7日交付新台幣（下同）30萬元及其郵局、基隆二信帳戶提款卡予被告洪嘉謙、洪宥湛之事實。至於被害人涂裔輝、林文杏及沈子涵等交付或匯款50萬、56萬1,000元及83萬元部分，並未記載於起訴書犯罪事實欄內。何況，被害人涂裔輝、林文杏及沈子涵遭詐騙部分，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查在案。再者，涂裔輝、林文杏及沈子涵遭詐騙部分與許愛華受詐欺部分，在行為評價上，屬於數罪，並無裁判上一罪之關係，自不在起訴效力所及之範圍內，本院自不得予以審理。

二、所犯罪名被告所為，係犯刑法第216條第211條之行使偽造公文書罪、同法第216條第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第2項第1項第1款第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

三、公訴不可分原則按刑事訴訟法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」觀之起訴書法條欄，雖未論及「刑法第339條之2第1項」之罪，然犯罪事實已經敘及此部分之犯罪事實，且如後所述，此部分與行使偽造公文書、行使偽造特種文書、僭行公務員職權罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分，為想像競合犯之關係，屬於裁判上一罪，依刑法第55條規定，應從一重處斷，基於公訴不可分原則，自為起訴效力所及，本院自應一併加以審判。

四、特別規定刑法已於103年6月18日，增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪。該條文業將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素涵攝在內，並以之為詐欺犯罪之加重處罰事由，成立另一獨立之詐欺犯罪態樣，而予以加重處罰，屬於該第158條第1項之罪之特別規定。因此，被告與所屬集團成員上開冒用公務員名義詐欺項之特別規定取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即有違「雙重評價禁止原則」。

五、接續犯

㈠、法律見解所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地而實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。

㈡、本案情形經查：被告於在密接時間內，接續以被害人許愛華之自提款機提款，接續自動付款設備而盜領該被害人之存款，係於密接的時地而為之。其手法相同，侵害同一法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開。在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，自應論以接續犯一罪。

六、吸收關係被告與洪嘉謙所屬詐欺集團之其他成員，於如事實所示時間、地點偽造公印文之行為，係偽造公文書之階段行為；而偽造公文書、特種文書之低度行為，復均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

七、所謂公印按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判例要旨參照）；刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院33年上字第1458號、69年台上字第693號、71年台上字第1831號判例要旨參照）；又公印之形式，凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決要旨參照）。次按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例要旨參照）。又按刑法上所指之公文書，則指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或所表現之印文並非公印，而為普通印章，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院102年度台上字第3627號判決參照）。復按行使影本，作用與原本相同，偽造公文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造公文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例要旨）。

八、傳真文書

㈠、法律見解按所謂文書乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。又公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文，而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404判例參照）。故若由形式上觀察文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。又刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例參照）。

㈡、本案情形經查：本案由詐欺集團成員偽造之「法務部行政凍結管制執行命令」虛偽公文，雖係傳真文件，因在形式上已表明係由司法、行政執行機關所出具，一般人若非熟知機關組織，實難分辨該單位是否真正存在，而有誤信該等文書為公務員職務上製作之真正文書之危險，應認「法務部行政凍結管制執行命令」為偽造之公文書無疑。次查：本案蓋有偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」之印文，與我國行政執行署分轄區編列之行政執行單位相符，形式上係表示公署及公務員資格之印信，應認該印文屬公印文（最高法院101年度台上字第5238號判決參照）。

九、不正方法

㈠，法律見解按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。

㈡、本案情形經查：被告之提款行為，係以冒充被害人之方法而為之，自屬於不正方法。

十、共同正犯

㈠、法律見解按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。其次，共同正犯之間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參照）。以目前遭破獲之以電話詐欺集團之運作模式，係先以電話詐欺被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任所謂車手之人而出面提款及保管詐欺所得款項，並由擔任收水之人向該車手而收取詐欺所得，再交予上游收受。因此，無論所參與者係何部分之行為，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。再者，共同正犯在合同之意思內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。

㈡、本案情形經查：被告與洪嘉謙及所屬詐欺集團成員之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，蓋被告明知其所屬詐騙集團成員，以假冒公務員身分而向民眾詐財牟利，竟仍同意參與而彼此分工。其亦應知悉該詐騙集團成員中，另有負責偽造公文書、私文書或以電話冒用公務員名義實施詐騙之人。因此，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，故為共同正犯。

十一、想像競合

㈠、法律規定按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」是為想像競合犯，僅能依重罪處斷。

㈡、本案情形經查：被告或所屬詐騙集團成員，係以冒用政府機關及公務員名義暨行使偽造公文書，或冒用公務員名義暨以不正方法由自動付款設備取款等方式，遂行詐得被害人財物之目的，其上開各行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是以在牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。申言之，被告基於同一詐欺取財計畫，而行使偽造之公文書，以遂行所定詐欺計畫，顯係以一行為，觸犯上開數罪名，應依刑法第55條想像競合之例，從一重之三人以上共同冒用公務員名義之詐欺取財罪處斷。

㈢、立法評論想像競合犯係一行為而觸犯數罪名，由於係出於一行為，不似連續犯或牽連犯係出於數行為。就行為責任原則觀之，其從一重處斷，尚屬合理。所可以研究者，其行為既然造成二種法益之侵害，並非單一法益之侵害，則是否可以仿照95年7月1日廢除前連續犯之設計，立法規定得加重其刑至二分之一，使法官得裁量是否加重其刑，以資符合罪刑相當原則，而非僅能從一重罪處斷？惟在本件係自傷行為之施用毒品罪及持有毒品逾一定數額罪，並非真正之犯罪，本院認為在量刑時毋庸加重其刑。

十二、沒收修正

㈠、適用新法被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡、後法優於前法因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈢、擴大沒收範圍再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

㈣、沒收比例原則另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項）。」

㈤、併合執行本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。

肆、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、詐欺取財之罪

㈠、罪之審查詐欺取財行為，係侵害他人之財產法益，屬於財產法益之實害犯。其立法加以犯罪化，自有其必要，符合比例原則、法益原則，並不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法。然則，財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少之又少），非無商榷之餘地。其次，增訂之刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，係規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」乃因詐騙集團橫行台灣十年所為增訂之立法，自有其必要，符合比例原則、法益原則，並不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法。

㈡、刑之審查刑法第339條第1項之詐欺取財罪，乃詐欺取財各罪之基本罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金，符合立法上之罪刑相當原則，自不違背比例原則，而且其最高刑度止於一定期間之自由刑，亦不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法。其次，增訂之刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。然則，由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，80餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦網路之科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。例如在竊盜及詐欺取財罪，無論被告觸犯幾件，在有連續犯規定之年代，以一罪論而加重其刑至2分之1結果，刑度止於7年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。在95年7月1日廢除連續犯之後，在單一犯罪，其量刑至最高度之情況，根本不可能；而在數罪併罰之情形，法官可以選擇最後執行刑之刑度，總算可以調和前此之不合理。然則，本院仍認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，使每罪都能罪刑相當，才是根本之計；例如若財產犯罪得提高刑度一倍，與日本刑法之竊盜罪相同，為十年以下有期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。何況，詐騙集團橫行臺灣已有十年，立法所加重其刑只有一年以上七年以下，猶有不足，立法者實應注意及之。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量

１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；然而，被告固表示願意和解而進行賠償，惟因正在服刑中，無法賠償，家人亦無法代為賠償等情；４、復特別考量被告有類似之前科，其素行不良，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；加上本件詐騙金額高達43萬8千元，又以妨害司法之方式進行之，屬於比較重大之犯罪類型；然則，被告始終坦承犯行，其犯罪後之態度尚稱良好等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就1年以上7年以下有期徒刑而言，7至6年為「高高度」刑，6至5年為「高度刑」，5年至4年為「中度刑」，4年至3年為「中低度刑」，3年至2年為「低度刑」，2年至1年為「低低度刑」。本案一年以上七年以下有期徒刑，當然是具有六級量刑空間，一望即知。。

２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，在量定其刑之際，適合分別量處如主文所示之刑，足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，爰宣告之，以示懲儆，並期待被告之能知自新。

陸、沒收裁量

一、法律修正104年12月30日修正公布之刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」

二、適用新法104年12月30日修正而於105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

三、本案情形

㈠、犯罪所得

１、法律規定按被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。然則，修正後刑法第第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條之2 規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同（第1 項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

２、本案情形經查：被告所屬之詐欺集團騙取告訴人許愛華共43萬8千元，已如前述，若認定被告之犯罪所得即是告訴人之受騙金額，則應沒收之犯罪所得即為43萬8千元；惟此項見解，在受騙金額屬於鉅額時，對於號稱「車手」之下層共同正犯，將有過苛之虞，而產生不公平之現象。其次，「車手」取得詐騙金額後，通常交予詐騙集團，其個人報酬，依本院職務所上所已知者，通常僅係騙得金額之百分之2至3而已。何況，被告已經聲稱其已將提領之金額全數交予「阿忠」，雖本院無從傳喚查證，然基於罪疑利益歸被告原則，應為有利於被告之認定。上開犯罪所得43萬8千元，既已交付「阿忠」，即非屬於犯罪行為人之被告。至於上開百分之2至3之報酬，本案既遭查獲，被告應無法取得，是以被告辯稱其未拿到報酬一節，應屬於可信。因此，本院認為並無犯罪所得可向被告宣告沒收。

㈡、偽造公印文

１、法律規定按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。又被告偽造之書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例要旨可資參照）。

２、本案情形經查：被告等人共同在偽造公文書上所偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」公印文1枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定，宣告沒收。然則，現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖軟體模仿印文格式列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷內現存事證，無法證明上揭偽造公印文確係透過偽刻公印之方式蓋印偽造，則尚難認確有偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」公印之存在；另偽造之公文書（不含偽造之公印文部分）1紙，雖係因犯罪所生之物或供犯罪所用之物，然因被告洪宥湛前已交付予告訴人許愛華而行使之，非屬被告或其等所屬詐欺集團成員所有之物，均毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈢、其餘之物扣案之貼有洪宥湛照片之台北地方法院檢察署監管科收執官張正賢偽造識別證1張、門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張，分別係被告、洪宥湛或其等所屬詐欺集團成員所有並供犯罪所用之物，業經被告和洪宥湛二人警詢時供明在卷（見偵卷第10頁反面、第32頁反面、第36頁、第273頁），爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。至於附表一之物，即是臺灣士林地方法院以103年度訴字第256號案件之判決而宣告沒收者。其中與本案相關者，僅有上開各項之物。其餘部分，既與本案無關，爰不在本案重複宣告沒收，併予指明。

柒、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第211條、第212條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、第38條第2項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬中人到庭執行職務

刑事第三庭法 官 陳 志 祥