臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳品霖

選任辯護人

張維軒律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第35號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳品霖明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表ㄧ所示之時、地，將如附表一所示數量之大麻毒品，以如附表一所示之價格，販賣予姜尚佑共2次。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人姜尚佑於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據辯護人於本院準備程序就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1 項之規定，前述證言不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官於偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。辯護人雖就證人姜尚佑於偵訊時之證述，具狀就證據能力部分聲明異議，認未經被告對質詰問，應無證據能力云云，然證人姜尚佑嗣經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及其辯護人對質、詰問之機會，亦經合法調查，綜上，本院認證人姜尚佑於偵訊時之證述，具證據能力無疑。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：事實認定之理由：

㈠訊據被告固不否認於附表一所示時、地、方式與證人姜尚佑以如附表二所示對話內容聯繫，並交付含有大麻之菸草、煙油等物予證人姜尚佑，並收取價金如附表一所示，惟辯稱：本案是姜尚佑請我代購，最早我也是在姜尚佑家吸食大麻，姜尚佑的毒品上游斷掉，我情義相挺幫他代購2次，他把需要的數量告訴我，我報價給他還有跟他說什麼時候貨會來，我跟上游拿多少錢就跟姜尚佑收多少錢，沒有賺錢，我只承認轉讓、幫助施用大麻，我不承認販賣大麻云云。經查：

①就被告上開坦承部分，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供明在卷（見偵卷第9至16頁、第149至151頁，本院卷第53至62頁、第117至130頁），核與證人姜尚佑於偵訊時之證述大致相符（見偵卷第121至123頁，本院卷第119至124 頁），復有手機聯絡人頁面頁面擷圖、通訊軟體對話紀錄擷圖、本院113 年聲搜字第628 號搜索票、基隆市警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、基隆市警察局扣押物品清單存卷可參（見偵卷第19至33頁、第35至41頁、第57至79頁、第139頁），並有iphone 13 promax手機1支（內含門號0000000000號sim卡1張）扣案可佐，此部分之事實均堪認定。

②被告雖以前詞置辯，惟按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。審之毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。經查，證人姜尚佑於偵查、審理中一致具結證稱：我沒有請被告代購、也不是跟被告合購，我不知道被告大麻之來源及進貨成本，本案這2次就是跟被告購買大麻，我沒有跟別人購買過大麻等語在卷（見偵卷第122頁，本院卷第123頁），且對照附表二所示之對話紀錄，雖有「去拿」、「問到了」等事，衡諸前述說明中亦明指毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方之情形，是以本院無從認定被告與證人姜尚佑間係符合「代購」、「合購」之交易型態，是觀諸本案之交易型態，直接相對人乃被告與證人姜尚佑，相關毒品交易數量及是否成交，係由被告一方決定，被告所為已阻斷證人姜尚佑與其上游毒販之聯繫，無法任由其直接或透過其交易、議價之可能，被告自係基於出賣人之地位，核屬販賣行為無訛。且本案單次交易價量甚高，顯與一般合購止癮之情形有異，被告藉販售大麻以從中牟利之意圖，至為灼然，可以認定。

㈡綜上，本案事證已臻明確，被告所辯顯不可採，其犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院108 年台上字第3178號判決意旨參照）。被告於偵查、審理均一致否認具有販賣大麻犯意，一再辯稱係以替證人姜尚佑代購、合購大麻云云云云，應無毒品條例第17條第2 項減輕之適用。

㈣刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑、10年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品部分，其雖否認犯罪，歷次販出價量不低，然其販售之毒品對象非眾，僅有證人姜尚佑1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，本院認若就其所犯販賣第二級毒品之2罪論處無期徒刑或10年以上有期徒刑，就本案情形未免過苛，在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，均依刑法第59條規定酌減其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌第二級毒品大麻戕害他人身心健康甚鉅，被告竟為本案各販賣第二級毒品犯行，戕害他人身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，殊非可取。又被告就本案全部犯行均全盤否認，犯後態度不佳，堪認其毫無悛悔之心，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易毒品之數量、自述智識程度、經濟狀況等情（見本院卷第128頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑。

㈥沒收：

①扣案之iphone 13 promax手機1支（內含門號0000000000號sim卡1張），係供被告於本案附表一編號1至2各次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收。

②被告販賣第二級毒品所得，分如附表一編號1至2所示，已為被告收為犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，又因未據扣案，應依同條第3 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。