臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第二三四號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二三四號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一三０九號），本院判決如左：

主文

事實

一、陳𤋮官為五十六年次役齡男子。其曾於八十八年十月一日，因妨害兵役案件，經本院判處有期徒刑四月，緩刑二年確定。詎其復於緩刑期間之八十八年十二月三十日，在基隆市安樂區○○○街八巷十九號十四樓，收受基隆市政府所發八十九年度常備兵現役之徵集令，指定其應於八十九年一月十七日，前往苗栗縣頭份斗換坪二０六師六一八旅報告而入營服役，為陸軍第一八四二梯次；其應受徵集而迄未報到，無故逾入營期限五日。

二、案經基隆市政府移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據被告陳𤋮官坦承不諱，並有基隆市安樂區公所八十九年三月七日（八九）基安兵徵一八九二號函、八十八年十二月二十八日基府兵徵字第一號陸軍常備兵徵集令回執一件在卷可稽，其犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪。按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。本件妨害兵役罪，傳統法益論者認為侵害國家法益，惟新法益論者認為國家法益抽象而難以理解，故依一般法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有何關連性。論者或認若人人拒絕服役，則國無可用之兵，將使人民之生命、身體、自由、名譽及財產受到威脅；然則，徵兵之外，尚有募兵可行，何況亦不可能人人拒絕當兵，遽以刑罰加身，有無違背刑罰最後手段原則，已有商榷餘地。退而言之，縱依此論點，妨害兵役之行為，亦不足以對個人造成任何法益侵害，不過足以造成上述法益危險而已，其屬於危險犯之立法無疑。其對生命法益既無危險，依上述法理觀之，實無立法犯罪化之必要。再退而言之，縱依傳統法益論者之社會法益觀或國家法益觀，凡對個人法益具有危險者，即為對於社會法益或國家法益具有實害，即足以加以犯罪化，惟仍不得違背罪刑相當原則。一般兵役期限或為二年，或為三年，本件最高刑度則為五年。以超過兵役期限之有期徒刑加身，是否過重，亦有重新檢討之必要。復次，罪刑相當原則要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀後，特別考量本件不過法益危險行為，認為量處最低度之刑，已足使其罪刑相當，爰宣告之，同時宣告褫奪公權一年，以示儆懲。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、妨害兵役治罪條例第四條第五款、第二十六條、刑法第十一條、第三十七條第二項而判決如主文。

本案經檢察官蔡和憲到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事庭