臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第三八四號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三八四號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二０九四號），本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，分經本院判處有期徒刑八月及四年確定，後二罪定應執行刑為四年三月，所犯上開三罪接續執行，於民國八十四年九月八日假釋出監，其於假釋期間又因違反麻醉品管理條例及竊盜案件，分經本院及臺灣高等法院判處有期徒刑九月及十月確定，二罪定應執行刑為有期徒刑一年四月，嗣其前所受之假釋經撤銷，應執行殘刑二年十月三日，與前宣告之應執行刑一年四月先後接續執行，於九十年八月二十四日假釋出監，九十一年五月三十一日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年五月中旬起至九十二年六月八日止，在基隆市中山區○○○路三五巷四號住處，未營利而以每包新台幣（下同）五百元之代價，連續八次轉讓第一級毒品海洛因予丁○○施用（丁○○施用毒品部分，業經臺灣基隆地方法院檢察檢察官聲請裁定送觀察、勒戒）；並於上開期間內，約三至四天一次，連續十次以無償贈與之方式，轉讓第一級毒品海洛因予丁○○施用，每次轉讓數量均適供一次施用；又於九十二年五月下旬某日，在基隆市仁祥醫院廁所內，以無償借用之方式，轉讓一次第一級毒品海洛因一包（毛重約０．三公克）予乙○○施用（乙○○施用毒品部分，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請裁定送強制戒治）。嗣於九十二年六月九日下午八時三十分許，為警持搜索票在丙○○上址住處查獲丙○○、丁○○及乙○○共聚一室，並扣得第一級毒品海洛因五包（合計淨重０．０五公克）、海洛因殘渣袋二個、注射針筒一支及其所有預備供轉讓第一級毒品海洛因用之分裝袋七十四個，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○坦承自九十二年五月中旬至同年六月九日為警查獲時止，在其基隆市中山區○○○路三五巷四號住處，約三至四天，以贈與之方式，無償轉讓十次第一級毒品海洛因予證人丁○○施用，另自九十二年五月初起至同年六月九日為警查獲時止，同在上址，連續七次無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用之事實，然堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之犯行，辯稱：其向證人丁○○借錢購買第一級毒品海洛因，因不好意思才免費請證人丁○○施用第一級毒品海洛因，有時其係與證人丁○○共同出資購買第一級毒品海洛因，毒品購買回來後，依出資比例與證人丁○○朋分所購之第一級毒品海洛因，其並非販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○，而係無償請證人丁○○施用等語。經查：

（一）被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○部分：被告坦承於右揭時間、地點，以無償贈與之方式，連續十次轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實（見本院九十二年七月三十一日訊問筆錄第三頁），核與證人丁○○於檢察官偵查中所證：「（問：毒品何來？）丙○○有給我，也有賣我」（見偵卷第五十頁反面）、於本院審理時結證稱：「（問：有無其他人沒有向你收錢而給你海洛因？）我有時候跟丙○○會請來請去」、「（問：丙○○請過你幾次？）十幾次有吧。」等語（見本院九十二年九月一日審判筆錄第八頁）大致相符，被告以無償贈與之方式，連續十次轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實，堪予認定。

（二）被告未營利而有償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○部分：

１、按販賣毒品須以營利為目的購入毒品或復行賣出始足當之，倘無營利之意思而以原價或較低之價格移轉他人，並未從中獲得任何利益，即欠缺販賣之主觀購成要件，自難以販賣罪相繩。而行為人有無此項營利意思，亦應有積極證據詳為證明，始足為販賣犯行之認定。苟無積極證據證明被告確有藉販賣海洛因營利及被告以何種方式營利等有罪購成件有關之事項，自與販賣行為有間。

２、公訴人固以證人丁○○及乙○○於偵查中之證言，認被告自九十二年二、三月間起，以新台幣（下同）五百元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱係與證人丁○○共同出資購買第一級毒品海洛因，再依出資比例朋分所購之毒品等語：經查

（１）證人丁○○先於偵查中證稱向被告購買第一級毒品海洛因，嗣於本院審理時改稱非直接向被告購買，而係拿錢給被告向他人購買，證人丁○○關於施用毒品之來源是否係購自被告之證言前後不一。又證人丁○○於偵查中另證稱其向被告購買第一級毒品海洛因時，證人乙○○曾親眼目睹，然證人丁○○並未能指出乙○○於何時看見其向被告購買第一級毒品海洛因。再證人乙○○於偵查中固亦證稱於九十二年六月九日為警查獲之五日前，在被告房間內，看見證人丁○○以五百元之代價，向被告購買第一級毒品海洛因（見偵卷第四十九頁反面），然其於本院審理時則否認之，故而證人乙○○是否目睹被告販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○，即非無疑。證人丁○○關於是否向被告購買第一級毒品海洛因之指證，前後不一，已有瑕疵，而證人乙○○是否目睹證人丁○○向被告購買第一級毒品海洛因又有合理可疑，是尚難憑證人丁○○及乙○○之證言，遽認被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因。

（２）證人丁○○於檢察官偵查中先後證稱：「（問：毒品何來？）有的買的，有的是別人給的，丙○○有給我，也有賣我，總共約八、九次，都在他房間內交給我，一次都是五百元，只能施用一次。」（見偵卷第五十頁反面、第五十一頁）、「我向丙○○購買了七、八次，每次五百元或一千元不等」等語（見偵卷第六十一頁）；嗣於本院九十二年九月一日審理時結證稱：不是直接跟被告丙○○購買第一級毒品海洛因，而是先拿錢給被告丙○○，丙○○跟他人購買，然後丙○○再將所購買之第一級毒品海洛因，在丙○○中山路住處交給伊，自九十二年四、五月起至同年六月初止，總計透過丙○○購買第一級毒品海洛因約七、八次，前於偵查中所稱丙○○總共給伊及賣予伊八、九次，是未將丙○○免費請伊之次數算入等語。證人丁○○究係直接向被告購買或與透過被告向他人購買第一級毒品海洛因情節之供述，前後容有歧異，然對於第一級毒品海洛因之來源為被告所提供則前後一致，此點核與被告自承與證人丁○○有互相拿錢購買第一級毒品海洛因，再按出資比例朋分所購毒品之事實（詳見本院九十二年九月一日審判筆錄第十四頁）相符。而如前所述，被告收取價金之事實固難逕認其意圖營利而有販賣第一級毒品海洛因，然被告轉讓第一級毒品海洛因，既受有對價，堪認被告係有償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○施用。至證人丁○○於偵查中及審判中所述關於合資購買第一級毒品海洛因之次數及價格，或稱八、九次；或稱七、八次，或稱每次五百元；或稱五百元或一千元，本院依證人丁○○前後均曾指證之八次，認定被告轉讓之次數，而依利益歸於被告原則，以五百元作為認定被告每次轉讓之金額，從而被告先後有償轉讓八次第一級毒品海洛因之所得應為四千元。

（三）被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○部分：被告於本院訊問、審理時均坦承自九十二年五月初至同年六月九日為警查獲時止，在其基隆市中山區○○○路三五巷四號住處，平均四至五天一次，連續七次免費將第一級毒品海洛因借予乙○○施用等語，核與證人乙○○於檢察官偵查中證稱：九十二年六月九日為警查獲之一、二個星期前，在基隆市仁祥醫院廁所內，被告給伊毛重零點三公克之第一級毒品海洛因，伊當場即施用等語（見偵卷第四十九頁反面）相符，堪認被告有無償轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○之事實，證人乙○○於本院審理時翻異前詞稱被告未曾給伊第一級毒品海洛因云云，核係迴護被告之詞，與事實不符，不足採信。至被告雖坦承連續七次無償轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○，然證人乙○○僅指證被告無償轉讓一次第一級毒品海洛因予伊，依利益歸於被告原則，本院認被告於九十二年六月九日前之一、二星期某日，即九十二年五月下旬某日，在基隆市仁祥醫院廁所內，無償轉讓一次第一級毒品海洛因一包（毛重０．三公克）予證人乙○○。

（四）此外扣案之白色粉末五包（合計淨重０．０五公克）經送法務部調查局鑑驗，均含第一級毒品海洛因，有該局九十二年七月十七日調科壹字第三二０００一六八二號鑑定通知書一紙在卷可稽，復有含海洛因殘渣袋二個、分裝袋七十四個扣案可憑。

（五）綜上各節，本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文。查被告丙○○於右揭時地非法轉讓第一級毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品海洛因罪。其轉讓前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認如事實欄所載被告有償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○，因認被告係犯毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪，然如前所述，證人丁○○及乙○○證言先後指證不一，且查無其他積極證據足認被告係為營利之目的而購入第一級毒品海洛因，或售予證人丁○○時有何獲利之事證，公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，尚有未洽，惟其轉讓第一級毒品之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條後予以審理。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○之部分起訴，然未起之無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○部分與上開部分，有如前所述連續犯之裁判上一罪關係，自亦為起訴效力所及，本院自均得予以審理。又查被告受有如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。爰審酌被告素行不端，已如前述，轉讓第一級毒品予他人，影響國民健康甚鉅，及其犯罪犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之白色粉末五包（合計淨重０．０五公克），為第一級毒品海洛因，已如前述；扣案之殘渣袋二個內含海洛因，已據被告供承在卷，由於海洛因殘渣量微，無法與塑膠袋分離，爰均依法沒收銷燬之。又扣案之分裝袋七十四個，被告坦承為其所有，然否認係供分裝第一級毒品海洛因用，惟觀諸該分裝袋之形狀與扣案含海洛因之殘渣袋形狀類似，參以被告有如事實欄認定之多次轉讓第一級毒品海洛因之事實，堪認扣案之塑膠袋七十四個，係預備供分裝第一級毒品海洛因之用，爰併予宣告沒收；再如前認定，被告有償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○時，約定價格係五百元，轉讓八次，合計四千元，故四千元係被告因轉讓第一級毒品海洛因所得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案之注射針筒一支與本案轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第第三款，判決如主文。

本案經檢察官張志明到庭執行職務。

臺灣基隆地方法院刑事第二庭