臺灣基隆地方法院94年度訴字第635號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第635號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

許世正律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3308號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國89年間，因施用第二級、第一級毒品案件，經本院分別以89年度基簡字第771 號、89年度訴字第614 號判處有期徒刑6 月、7 月確定，嗣經合併定其應執行刑為有期徒刑1 年，於92年6 月7 日縮短刑期執行完畢。

二、乙○○自身有施用第一級毒品海洛因之毒癮，時常向綽號「老猴」之男子購買海洛因，因與友人甲○○交誼良好，竟基於無償提供海洛因給甲○○之概括犯意，先於93年9 月下旬某日，在其位於基隆市○○○路145 巷1 號住家巷內，將自「老猴」處購得之海洛因1 小包（毛重約0.2 至0.3 公克）放在七星牌香煙盒內丟在巷子地上，然後叫甲○○撿拾；其後又於7 至10日後，在同一地點，將來源相同之海洛因1 小包（毛重約0.2 至0.3 公克），放在七星牌香煙盒內，親手交付甲○○，以此方式連續二次無償轉讓海洛因予甲○○。經警於93年9 月4 日下午1 時許，在其上址住處執行搜索查獲另案施用毒品之物證，再由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自其供述內容傳喚甲○○進行查證，而悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認其有連續無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之行為，辯稱：伊曾與甲○○、叢惠玲（甲○○之女友）合資購買海洛因，但從未無償轉讓海洛因云云。

二、惟查：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別。

(二)證人甲○○前於93年11月26日檢察官偵查中結證稱：因為彼此為朋友關係，被告曾經於93年9 月底該段期間，前後二次無償提供海洛因給伊，第一次是在被告住家巷內，被告將海洛因1 小包（毛重約0.2 至0.3 公克）放在七星牌香煙盒內丟在巷子地上，然後叫伊撿拾；第二次大約是在7 至10日後，在同一地點，被告將海洛因1小包（毛重約0.2 至0.3 公克）放在七星牌香煙盒內，親手交給伊，上開二次拿到之海洛因份量分別各施用了二至三次等語（第3308號偵查卷第72頁以下參照），其間針對被告如何轉讓海洛因之時間、地點、方式、乃至海洛因重量，均已清楚證述。而證人甲○○上開於偵查中向檢察官所為之證述，業經檢察官當庭告知偽證罪之處罰規定後具結陳述，有93年11月26日訊問筆錄、證人結文附卷可稽（第3308號偵查卷第72至76頁參照），因未見有何違法取供情事，則公訴人主張證人甲○○上開偵查中之證述，並無顯不可信之情況，得為本案證據，自屬可採。

(三)證人甲○○雖於本院審理中結證改稱：伊從未自被告處無償取得海洛因，先前於檢察官偵查中表示被告曾經給伊海洛因之真正意思，是指伊女友叢惠玲曾與被告合資購買海洛因，由被告出面購入，再將一半海洛因交給伊云云（94年8 月23日審判筆錄參照）。然自被告前於檢察官偵查中結證稱：「他（指被告）今年9 月底有拿給我一、二次海洛因，不用錢的，在他家所在巷子拿給我的」、「（有無跟乙○○要過毒品而沒有拿到的？）沒有，我都有拿到的，我只跟他拿上述二次而已」、「（乙○○與老張為何拿海洛因給你用？）因為是朋友所以給我用」等語（第3308號偵查卷第73至75頁參照），顯見證人甲○○於檢察官偵查中明確證述被告「無償」轉讓海洛因之事實，並未誤解檢察官所詢各項問題，自無可能將合資購買海洛因誤述為免費提供，故證人甲○○於本院審理中之證言，顯屬迴護被告之不實說詞，無可採信，應認其偵查中所為證言始屬真實。

(四)況證人甲○○並非主動出面指認被告轉讓海洛因，而係導因被告於93年9 月4 日為警搜索查獲後，於警詢中向警方供陳：被查獲之2 小包海洛因、玻璃球吸食器，都是伊準備要拿給甲○○之物（第3308號偵查卷第10頁參照）等語，則被告與甲○○間似存在有毒品轉讓行為（犯罪時間無法特定），故檢察官始於93年11月26日傳喚甲○○到庭作證，並認定被告涉有轉讓海洛因之犯行而提起公訴，顯見證人甲○○於偵查中之證述，具備高度可信性。且被告前於檢察官偵查、本院準備程序以及審理前階段，均辯稱伊從未拿過海洛因給甲○○，待其在場聽聞證人甲○○於本院之上開證述後，始陳稱其曾與甲○○、叢惠玲合資購買過二、三次毒品云云，顯見被告配合證人甲○○上開不實證言之意圖，昭然若揭，其所為辯解自無可採。綜上所陳，本案事證明確，被告連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓海洛因之行為，時間相去不遠，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應遞予加重其刑。本院審酌被告轉讓海洛因之行為，無異助長毒品散布，嚴重危害國民健康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，示範效應不容小覷等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(二)按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。本案被告係無償轉讓第一級毒品海洛因，並未取得任何財物，自無從宣告沒收所得財物，併此說明。

(三)公訴意旨雖認本院應就扣案之第一級毒品海洛因（淨重74.42 公克）宣告沒收銷燬，另玻璃球與針筒各1 支、電子磅秤1 具、便利店塑膠袋與銀色塑膠袋各1 只等物，應宣告沒收云云。然上開海洛因業經本院於被告另案犯施用毒品之案件中宣告沒收銷燬（本院93年度訴字第876 號確定判決，詳見後述），且被告供陳其交付甲○○之海洛因係購自「老猴」，與後述「老張」交付保管之物即扣案之海洛因（淨重74.42 公克）無關，核無於本案宣告沒收銷燬之問題。至扣案電子磅秤1 具、注射針筒、玻璃球各1 支，業經上開本院另案確定判決宣告沒收，均認定係被告所有供施用毒品之物；另塑膠袋2只，係「老張」交付被告保管之海洛因外包裝袋，以上物品均非違禁物，業經本院勘驗查明在卷（94年9 月13日審判筆錄參照），亦均非被告所有供本件「轉讓」海洛因之犯罪所用之物，依前揭說明，均無宣告沒收之餘地，併此敘明。

貳、免訴部分：

一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此項原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，乃因基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實。

二、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，自93年1 月間某日起，至同年8 月下旬某日止，在基隆市仁愛區金華旅社及其他不詳處所，向綽號「老張」之人購入不詳數量之海洛因，並於同年8 月31日下午1 時20分許，在基隆市○○○路「碼頭工會」前，以新臺幣（下同）3,500 元之代價，出售海洛因1 小包（淨重0.8 公克）予丁○○，經警於93年9 月4 日下午1 時許，在其上址住處執行搜索查獲海洛因4 包（淨重共計74.42 公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

三、訊據被告堅決否認其有上開販賣海洛因之犯行，辯稱：伊於93年9 月4 日前2 、3 天之晚間8 時許，受真實姓名年籍不詳、綽號「老張」之成年男子所託，在其位於基隆市○○○路145 巷1 號住處內，應允代為保管海洛因4 包（毛重約80公克），隨即將上開海洛因置放在其上址住處內而持有，其間曾擅自拿取約5 公克之海洛因供己施用，但從未販賣海洛因給丁○○等語。經查：

(一)公訴意旨認被告販賣海洛因予丁○○，無非係以證人丁○○因涉犯毒品案件而於93年8 月31日為警搜索查獲，當日經警移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊時，於偵查中結證稱：伊於今日（93年8 月31日）下午1 時許，以基隆市碼頭工會前之公共電話撥打被告之0000000000號行動電路聯絡，約定要向被告購買3,500 元之海洛因，後來在下午1 時許，在碼頭工會前向被告購入1小包重量0.8 公克之海洛因供己施用（偵查卷第92頁參照）等語，為其主要論據。

(二)證人丁○○上開於偵查中向檢察官所為之證述，業經檢察官當庭告知偽證罪之處罰規定後具結陳述，有卷附93年8 月31日訊問筆錄、證人結文影本可稽（第3308號偵查卷第92、94頁參照），其亦自承當日接受訊問時並未遭到警方刑求或其他不當對待（94年8 月23日審判筆錄參照），因未見有何違法取供情事，則公訴人主張證人丁○○上開偵查中之證述，並無顯不可信之情況，得為本案證據，固屬可採。惟證據能力與證明力係屬二事，仍應審究證人丁○○上開偵查中之證述之「證明力」是否足以證明被告確有販賣海洛因之行為。

(二)證人丁○○雖於93年8 月31日為警查獲後之警詢（第1036號偵查卷第4 頁參照）、檢察官偵查中，均供（證）稱其於當日下午1 時許，在基隆市碼頭工會前，向被告購入3,500 元之海洛因，並於警方提供之前科索引照片上明確指認被告就是販賣海洛因之人（同前偵查卷第7頁參照），然證人丁○○於93年10月7 日接受檢察官訊問時，則結證改稱：伊並未於93年8 月31日打電話給被告表示要購買海洛因，查獲當日是金山分局警員要伊看誰不爽就說向誰買，而因被告先前曾經因為金錢債務到伊住處要債，還向伊母親大小聲，所以才指證向被告購買海洛因，事實上伊都是在基隆市○○路某電玩店向綽號「阿民」購買海洛因等語（第3308號偵查卷第52、53頁參照），其所為證言已與先前證述明顯歧異。嗣證人丁○○於本院審理中結證稱：查獲當日是金山分局一位便服警員要伊看誰不爽就說向誰買，而被告先前曾經因為3,500 元之金錢債務到伊住處要債，所以才編造故事指證向被告購買海洛因，之前伊向好幾個人購買過海洛因，包括基隆市○○路電玩店之「阿民」、基隆市○○街「阿龍」等人，但沒有向被告買過等語（94年8 月23日審判筆錄參照），則因證人丁○○完全推翻自己先前於93年8 月31日之警詢供述及檢察官偵查中之證述，前後證詞出現重大歧異，單憑其偵查中不利被告之證述，實不足以認定被告確有販賣海洛因之行為。

(三)檢察官雖於偵查中曾調閱被告上開行動電話最近6 個月之通聯紀錄，然於起訴時並未援之作為本案證據，僅將檔案磁片附卷存放。經本院依職權列印該門號於94年8月31日之通聯紀錄，並於審理時予以提示，實行公訴檢察官亦未就此舉證證明證人丁○○確有於當日撥打電話給被告。綜上所陳，證人丁○○前於93年8 月31日檢察官偵查中之證述雖有證據能力，然其證明力明顯存有瑕疵，實不足以證明被告曾有販賣海洛因之行為。

(四)又有關被告坦承其非法持有上開海洛因之犯行，有扣案之第一級毒品海洛因（淨重74.42 公克）可憑。而上開扣案物經送驗結果確屬第一級毒品海洛因，淨重合計74.42 公克之事實，有偵查卷附法務部調查局93年11月10日調科壹字第320002361 號鑑定通知書可稽，足見被告上開自白應與事實相符，而堪採信，故本院依卷內積極事證，認僅足以認定被告持有上開海洛因之犯行。

四、公訴意旨認被告上開犯行涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪，然如前述此部分僅成立同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，而因起訴之基本社會事實同一，並經本院依法告知相關罪名以供被告防禦（歷次準備程序、審判筆錄參照），本可依法變更起訴法條而為實體審判（按：我國終審機關邇來針對販賣毒品罪與單純持有毒品罪之間可否相互變更起訴法條乙事，多採肯定見解，有本院卷附最高法院94年度臺上字第468 號、第976 號判決意旨可參，本院採之），惟查：

(一)被告前因「基於概括犯意，自93年1 月2 日左右起至93年12月23日早上10時許止，連續在基隆市仁愛區金華旅社房間內、基隆市○○路朋友家等處，以注射或抽香煙之方式，多次施用第一級毒品海洛因，約二天施用一次」、「嗣為警於93年9 月4 日13時許持本院之搜索票，在基隆市中山區○○○路145 巷1 號住處搜索查獲，扣得其所有之第一級毒品海洛因4 包（合計淨重74點42公克）（起訴書記載為3 包約毛重74點6 公克），其所有供施用第一級毒品海洛因用之電子磅秤1 台、注射針筒1 支，及其所有供施用第二級毒品安非他命用之吸食器1 支，與其所有非供施用毒品用之塑膠袋2 個，並採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，呈鴉片類陽性反應及安非他命類陽性反應」之犯行，經本院於94年2 月16日，以93年度訴字第876 號判決判處有期徒刑8月，扣案之第一級毒品海洛因4 包（合計淨重74.42 公克）均沒收銷燬之，電子磅秤1 台及注射針筒1 支均沒收（另施用第二級毒品安非他命部分，判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1 年），該判決於94年3 月21日確定之事實，有本院卷附上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署94年度執字第649號執行卷宗查明無誤。

(二)而依上開另案確定判決理由所載：「核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係供施用，『其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪』」等語，堪認本件公訴意旨指稱被告於94年9 月4 日為警查獲之第一級毒品海洛因（淨重74.42 公克），業經上開另案確定判決認定係被告持有之物，且遭高度之施用行為所吸收而不另論罪，則被告被訴販賣海洛因部分，雖經本院調查審理後，認應成立毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，然此部分與上開另案確定判決所論斷之持有海洛因之低度行為，實屬相同事實之同一案件，不因被告於前案審理時供稱上開海洛因係其所有之物而有不同，則前案既已判決確定，本案被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分（實係持有第一級毒品海洛因），自應依法諭知免訴。

叁、至甲○○於本院審理中、丁○○於檢察官偵查中所結證之虛偽不實內容，是否涉犯刑法之偽證罪，允宜由檢察官另案偵查處理，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第11條前段、第56 條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官　陳志祥