臺灣基隆地方法院 - 95年度訴字第402號（毒品危害防制條例）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第402號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　甲○○　律師丁○○　律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1497號），本院判決如下：主文丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包，驗餘後淨重零點陸捌公克，併同無從與之完全析離之外包裝壹只；注射針筒壹支內含之刻度拾伍海洛因水溶液，併同無從與之完全析離之注射針筒壹支；注射針筒壹支內含之刻度五海洛因粉末，併同無從與之完全析離之注射針筒壹支，均沒收銷燬。扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物即諾基亞（NOKIA）6270 型行動電話壹只；販賣第一級毒品海洛因所用之物即諾基亞（NOKIA ）6210型行動電話（含內插SIM 卡；門號0000000000）壹只，均沒收。事實一、緣丙○○、戊○○2 人，係於民國94年12月間，因姓名年籍不詳綽號「阿風」者之居中介紹而相互結識；其後，戊○○並因亟思施用海洛因解憂，而經「阿風」告稱丙○○有供應門路。95年3 月11、12日之某時，戊○○果依「阿風」所言，致電丙○○，對其為擬以自己所有之諾基亞（NOKIA ）行動電話1 支換取海洛因之表示；乃丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶不回絕戊○○之要約，並基於營利之意圖暨販賣第一級毒品海洛因之故意，允諾將代之洽尋毒品供應上源。95年3 月13日晚間11時左右，戊○○再度藉由「0000000000」行動電話門號撥打「0000000000」行動電話門號與丙○○聯繫確認；適丙○○亦已自不詳管道取得戊○○所需之海洛因，遂邀約戊○○至其住處樓下會面。未幾，戊○○果偕同身染海洛因毒癮之胞弟己○○，攜帶注射針筒2 支暨擬充作海洛因互易標的之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 只（未插SIM 卡；係由戊○○胞弟郭子成所無償贈與；諾基亞股份有限公司就相同型號之「新機」售價定為新臺幣14,000元），共同駕駛VC-6897 號自小客車（該車為郭子成所有），於同日晚間11時40分左右，車抵丙○○住處樓下即基隆市○○○路「凱薩大帝」大樓樓下之OK便利商店前，並續以「0000000000」行動電話門號撥打「0000000000」行動電話門號通知丙○○下樓。嗣丙○○果於獲電後下樓就車，戊○○遂將VC-6897 號自小客車駛往附近較為僻靜無人煙之基隆市○○○路86巷口處停放，並在VC-6897 號自小客車內，以自己所有之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 支與丙○○交換第一級毒品海洛因1 包。丙○○則以此互易方式，完成其販賣第一級毒品以資牟利之行為。乃彼2 人甫於95年3 月14日凌晨零時15分互易完畢，丙○○正握持上開諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話端詳而猶未插卡操作；戊○○、己○○2 人則各持自備之注射針筒1 支盛裝少量海洛因，而猶未及著手施打，彼3 人旋為到場執行肅毒勤務之員警當場逮捕，員警並當場扣得戊○○所有之海洛因1 包（驗餘後淨重0.68公克）、注射針筒1 支暨其內含之刻度15海洛因水溶液、戊○○朋分予己○○之注射針筒1 支暨其內含之刻度5 海洛因粉末、戊○○持用之三星行動電話（含內插SIM 卡；門號：0000000000。均係其胞弟郭子成所有）1 只、丙○○所有之交易所得即諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話（未經插入SIM 卡）1 只，及丙○○用以與戊○○聯絡互易方式之諾基亞（NOKIA ）6210型行動電話（含內插SIM 卡；門號0000000000）1 只。二、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力㈠供述證據--證人戊○○、己○○之證述按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項定有明文。按諸92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人「行使」或「得以行使」反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況」者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。查本案證人戊○○業經本院於審判期日傳喚到院，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，予被告、辯護人適當詰問機會（參見本院95年7 月18日審判筆錄；本院卷第86頁以下）；至證人己○○雖未於審判期日踐行詰問，然此實乃肇因於證人己○○屢經本院合法傳喚皆未到庭，暨飭警拘提亦無所獲等客觀事實（本院卷第37頁、第47頁、第55-58 頁、第77頁、第84頁、第85-106頁），兼以被告、辯護人除本院依法所踐行之傳、拘證人程序以外，亦不能指出其他足可與證人己○○取得聯繫或促使其到院作證之適當方式（按：依刑事訴訟法第一百七十六條之二規定，法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場），則被告、辯護人對證人己○○詰問權之不能行使，自非源於本院之任意剝奪，並已受到法律之適當保障；此外，本院核閱相關卷證資料結果，證人戊○○、己○○於檢察官偵訊時，不僅曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察，亦未見檢察官在偵查中，對證人戊○○、己○○2 人有何違法取供而不具信用性之情事，此均有各該證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，因認彼2 人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，均已足供擔保，核無「顯有不可信之情況」。從而，證人戊○○於本院審理時之所證；證人戊○○、己○○於檢察官偵訊時之所證，自均有證據能力，並得援為本院審判之證據。㈡非供述證據--關於扣案之相關證物按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項分別定有明文。次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條亦有明定。查本案員警於95年3 月14日凌晨零時15分，在基隆市○○○路86巷口執行肅毒勤務，見VC-6897 號自小客車停放該處（未熄火），認車內3 名男子形跡可疑，遂出示證件並上前盤查，乃竟赫見駕駛座之戊○○、副駕駛座之己○○正各持注射針筒1 支（內含刻度15海洛因水溶液、刻度5 海洛因粉末）準備施打，右後座之被告則正在端詳所握持之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 支，因認彼3 人應係甫進行毒品交易完畢，遂當場逮捕彼3 人，並扣得戊○○所有之海洛因1 包（驗餘後淨重0.68公克）、注射針筒1 支暨其內含之刻度15海洛因水溶液、朋分予己○○之注射針筒1 支暨其內含之刻度5 海洛因粉末、戊○○持用之三星行動電話暨其內插之「0000000000」號SIM 卡1 只（均係戊○○向其胞弟郭子成商借使用，而非戊○○個人之所有物），及丙○○所有之交易所得即諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 只（未經插入SIM 卡）、丙○○平日持用之諾基亞（NOKIA）6210型行動電話暨其內插之「0000000000 」號SIM 卡1 只。此除有被告逮捕通知書（偵查卷第26頁）及搜索扣押筆錄（偵查卷第27-41 頁）在卷可參，並經證人戊○○、己○○證述在卷，且為被告所不否認。核其逮捕情節，首即與刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項規定相符；又本案之逮捕程序既無違誤，則員警雖無票搜索得以憑恃，然其因逮捕犯罪嫌疑人而附帶搜索犯罪嫌疑人身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，自亦於法有據（刑事訴訟法第一百三十條規定）。茲員警既係因合法之逮捕、搜索，始發覺本案得為證據或得沒收之物，則其進而據以查扣（刑事訴訟法第一百三十三條第一項），自亦核無瑕疵可指。準此以言，扣案證物當有證據能力，而得作為本院認定被告犯罪之證據資料。二、事實認定訊之被告丙○○固不否認於前揭時、地，交付海洛因1 包予戊○○，暨收受戊○○所交付之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 只等事實（本院卷第22頁），惟矢口否認有何互易及販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：95年3 月13日晚間，戊○○致電給我，問我「要不要買他的手機」，因我認為該支手機來路不明，所以我遂於回絕戊○○之要約後，結束該通對話；乃時隔40分鐘以後，戊○○再度致電給我，並宣稱他已車抵我家樓下，人很難過，要我下樓與他聊天，我遂依言下樓與他會面。乃我甫一上車，戊○○及其胞弟己○○旋將上開諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話持交給我，繼而將該車駛往較為僻靜無人煙的基隆市○○○路86巷口停放，戊○○並隨之問我「你那邊有沒有」，因我身上本來就放有之前施用所剩餘的海洛因，所以我便回稱「有」，並將我身上的海洛因1 包持交給戊○○。事實上，我並未與戊○○互易，也沒有販賣海洛因給戊○○，我只是單純請戊○○施用毒品，我本來也想與他們一起施打，但還沒付諸行動，就被警察查獲（本院卷第17-20 頁）云云。經查：㈠95年3 月13日晚間11時左右，戊○○首度藉由「0000000000」行動電話門號撥打「0000000000」行動電話門號致電被告；時隔大約40分鐘以後，即同日晚間11時40分左右，戊○○果偕同其胞弟己○○，攜帶注射針筒2 支及諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 支（未插SIM 卡），駕駛VC-6897 號自小客車，共同車抵被告住處樓下即基隆市○○○路「凱薩大帝」大樓樓下OK便利商店前，並再度藉由「0000000000」行動電話門號撥打「0000000000」行動電話門號通知被告下樓。嗣被告果依言下樓就車，戊○○遂將VC-6897 號自小客車駛往附近較為僻靜之基隆市○○○路86巷口停放，繼而在VC-6897 號自小客車內，交付被告諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 支，暨收受由被告所交付之海洛因1 包。又戊○○取得上開海洛因之後，旋與己○○2 人，分持自備之注射針筒盛裝少量海洛因粉末，擬為毒品施用，乃猶未及施打，旋為執行肅毒勤務之員警於95年3 月14日凌晨零時15分當場逮捕。此除據被告自陳不諱（本院卷第17-22 頁），並經證人戊○○於本院審理暨檢察官偵查中；證人己○○於檢察官偵訊時證述明確，且有被告逮捕通知書（偵查卷第26頁）、搜索扣押筆錄（偵查卷第27-41 頁）、查獲毒品暨初步檢驗照片（包括戊○○甫取得之海洛因1 包，及由戊○○、己○○分別持有，內含刻度15海洛因水溶液、刻度5 海洛因粉末之注射針筒2 支；偵查卷第42-44 頁）、法務部調查局95年4 月20日調科壹字第320003668 號鑑定通知書（偵查卷第75頁）、被告接收來電顯示暨戊○○發話顯示照片4 張（偵查卷第45頁）在卷暨海洛因1 包（驗餘後淨重0.68公克）、注射針筒1 支暨其內含之刻度15海洛因水溶液、注射針筒1 支暨其內含之刻度5 海洛因粉末、三星行動電話（含內插SIM 卡；門號：0000000000）1 只、諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話（未經插入SIM 卡）1 只，諾基亞（NOKIA ）6210型行動電話（含內插SIM 卡；門號0000000000）1 只扣案可佐。至被告接收來電顯示暨戊○○發話顯示照片4 張所示之撥接時間，雖與被告及證人戊○○所陳內容略有歧異，然因行動電話所示時間，無非亦係來自人為操作，是其自有未臻精確之可能，惟此尚無礙於本院就上開事實之認定，併此指明。㈡被告、戊○○2 人，係於94年12月間，因姓名年籍不詳綽號「阿風」者之居中介紹而相互結識；其後，戊○○因家庭失和、心情苦悶，遂向「阿風」探詢有無海洛因之供應貨源，乃「阿風」除回稱「沒有」，並進而告稱「如果需要海洛因可以跟被告換」。戊○○幾經反思，果於案發前1、2天即95年3 月11日或12日之某時，致電被告詢以「我有1 支手機，可否幫我換一點『4 號』？」而經被告確答稱「會幫忙問問看。」95年3 月13日晚間11時左右，戊○○再度致電被告詢以「上次拜託你的事情，處理得如何？」乃經被告回稱「已經問到了。」並囑戊○○前來其住處樓下會面。戊○○見已成事，遂偕同其身染海洛因毒癮之胞弟己○○，攜帶注射針筒2 支暨擬充作海洛因互易標的之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 支（未插SIM 卡），駕駛VC-6897 號自小客車，共同車抵被告住處樓下即基隆市○○○路「凱薩大帝」大樓樓下之OK便利商店前，繼而致電通知被告下樓，並俟被告就車後，將VC-6897 號自小客車駛往附近較為僻靜無人煙之基隆市○○○路86巷口處停放，再以如㈠所述之方式，與被告完成互易。此亦據證人戊○○於本院審理時（本院卷第89-100頁）、偵查中（偵查卷第63-64 頁）結證歷歷。茲被告雖迭以前情置辯，然查： ⒈首觀被告歷次陳述暨證人己○○、戊○○之所證，足見被告與證人己○○在此以前，尚屬互不相識；至被告與證人戊○○彼此之間，固有借（證人戊○○）貸（被告）往來，惟所涉借貸金額，不過僅區區數千，且其借方（證人戊○○）雖猶有欠款未償，然彼2 人亦未因此即相交惡，徵諸彼2 人猶曾於95年3 月13日晚間11時40分左右，相約在被告住處樓下即基隆市○○○路「凱薩大帝」大樓樓下之OK便利商店前會面等情節即明。是自客觀以言，證人戊○○、己○○已無設詞構陷之動機。 ⒉其次，細繹檢察官偵訊筆錄之所載，證人戊○○、己○○為警逮捕以後，經檢察官為分離偵訊之結果，其所證內容已核無齟齬（偵查卷第61-62頁、第63-65頁）。又證人戊○○曾經本院於審判期日傳喚到院，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，予被告、辯護人適當詰問機會（參見本院95年7 月18日審判筆錄；本院卷第86頁以下）；乃經互核勾稽證人戊○○審判證述暨偵查證述，其所證內容亦均相合一致。據此以觀，證人戊○○、己○○之所證內容，應非出於彼2 人之虛設杜撰，實尤堪認定。 ⒊再者，證人戊○○曾於本院審理時證稱：當日，我與己○○出門時，便特意隨身攜帶注射針筒2 支，由我與己○○1 人1 支（本院卷第99頁）；證人己○○則曾於偵查中結稱：我們事先就有帶針筒去（偵查卷第66頁）。核其情節，不特與「執行肅毒勤務員警於95年3 月14日凌晨零時15分，在基隆市○○○路86巷口之VC-6897 號自小客車內，依現行犯規定逮捕被告、證人戊○○、己○○3 人之際，證人戊○○正手持注射針筒1 支、內含刻度15之海洛因水溶液，證人己○○則適手持注射針筒1 支、內含刻度5 之海洛因粉末，並均擬為海洛因之施打」等查獲過程相符，並尤足反徵「證人戊○○、己○○在駕駛VC-6897 號自小客車出發以前，就彼2 人此行必可取得海洛因之事實，應已有明確認識」之主觀心態；蓋倘如被告所辯，彼2 人只不過是與被告單純見面，則其又何須刻意攜帶施用海洛因之工具即上揭注射針筒到場？況且，被告與證人己○○在此以前，全無互動往來之可言，乃其本次竟攜帶注射針筒隨同胞兄即證人戊○○至上揭地點與被告會面，兼以相較於證人戊○○而言，證人己○○實乃長期接觸海洛因毒品，而有施用慣行人，此觀諸己○○臺灣高等法院前案紀錄表（本院卷第29-34 頁）、本院95年度訴字第341 號刑事判決（本院卷第52-53 頁）所載內容自明。據此而為勾稽，堪認證人己○○證稱：因「阿風」告知我，被告有海洛因可供換取，我遂於案發前1、2天致電被告詢以「我有1 支手機，可否幫我換一點『4 號』？」經被告確答稱「會幫忙問問看。」95年3 月13日晚間11時左右，我又因心情鬱悶而致電被告詢以「上次拜託你的事情，處理得如何？」乃被告果回稱「已經問到了。」並囑我前往他住處樓下等情節，較之被告辯解「證人戊○○兜售行動電話經我回絕後，又莫名致電宣稱『他已車抵我家樓下，人很難過，要我下樓與他聊天』，因我身上本來就有之前施用所剩餘的海洛因，所以我便將我身上的海洛因1 包持交給戊○○」云云，自尤為真實，並為可採。 ⒋撇開諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話不論，本案實另查扣有證人戊○○持用之三星行動電話1 支；且員警亦未在被告、證人戊○○、己○○身上搜索扣得相當之現金；兼以本案經查扣之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話，僅其機體本身，而無內插SIM 卡使用，勾稽以觀，尤足堪認證人戊○○證稱：我事先已與被告說好，要用我自己的諾基亞（NOKIA ）行動電話1 支與被告交換海洛因等語，應與事實相符。更何況，證人戊○○前向被告所支借之現款2,000 元，迄今猶有1,000 元未還；被告為此，亦曾多次催收。此除據證人戊○○證述在卷，並為被告所不否認。則被告對金錢財物之重視程度，自已可見一斑；衡情，被告本次實亦斷無將市價不菲之海洛因「贈與」證人戊○○之可能。對照以觀，尤足見證人戊○○、己○○證述有關「互易」之可採。 ⒌至觀諸證人戊○○到庭所稱之互易情節，雖俱乏交易標的價值、功能、數量、種類等明確約定，然參諸證人戊○○除本次驗尿呈毒品代謝物陽性反應（業經本院裁定觀察、勒戒）之外，即核無其他施用毒品之前科素行，顯見，證人戊○○施用毒品應非行之有年；換言之，證人戊○○應尚屬毒品交易之生手。以此對照其到庭所證之約定內容，即尚不至悖離情理。再者，相較於證人戊○○而言，證人戊○○之胞弟，即證人己○○，始應為長年依賴毒品之人，此觀諸證人己○○臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容自明。是證人戊○○自不難藉由其胞弟（證人己○○）施用毒品之情節，而得悉海洛因施用之方式及其施用反應，是證人戊○○證稱因家庭失和而萌生施用毒品之念，乃至證稱知悉海洛因之施用方式，暨與己○○攜帶注射針筒與被告見面等過程，亦核無可疑。反觀被告雖砌詞辯稱：我並未與戊○○互易，也沒有販賣海洛因給戊○○，我只是單純請戊○○施用毒品，我本來也想與他們一起施打，但還沒付諸行動，就被警察查獲云云，然案發現場除扣案之注射針筒2 支以外，實別無其他可供被告藉以施用海洛因之媒介工具，據此反徵，尤足見被告辯解之無稽。 ⒍綜上，因認被告辯稱並未與戊○○互易云云，核非可採；被告以自己所有之海洛因1 包與戊○○所有之諾基亞（NOKIA ）6270型行動電話1 支互換，藉此互易方式而完成販賣第一級毒品海洛因之客觀行為，堪可認定。㈢茲本案被告飾詞否認販賣第一級毒品海洛因以資圖利之犯行，兼以勾稽相關卷證，固亦核無被告取得本案用以互易海洛因之時間、地點、對象及其價格等相關資料俾供查考；惟按販賣海洛因等毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決足資參照）。且毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括買賣與交換（互易）；即性質為有償之交換（互易）行為，仍屬上述條例所稱之「販賣」範疇（最高法院94年度臺上字第333 號判決意旨參照）。查證人戊○○與被告之毒品上手，彼此素不相識，此觀之證人戊○○猶須透過被告互易毒品自明；是證人戊○○既不可能逕與被告毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉被告向取毒品上手取得海洛因貨源之對價，是自人性角度而為觀察，被告藉此機會，居中坐地起價，利用轉手買賣（包括互易）而從中賺取微量價差之可能，自係顯已無可排除；兼以海洛因價格昂貴、取得不易，毒品交易又屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告與證人戊○○彼此之間，復屬泛泛之交，此除據證人戊○○證述在卷，並經被告陳稱：我僅曾與證人戊○○見過1、2次面，通過幾次電話，且每次聯絡，都是為了戊○○借錢之事等語明確。則自客觀以言，倘無利可圖，被告自無甘願為戊○○犯險取貨之意願，即被告於被告於販入、販出之間，顯應仍有相當之利潤可資賺取；因認被告主觀上，當有營利之意圖無疑。㈣綜上研析，因認被告所辯，洵無足取；本案事證明確，被告如本判決事實欄之所載，藉互易方式販賣海洛因予證人戊○○以資營利之犯行，堪可認定。三、論罪科刑㈠查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定列管之第一級毒品；核被告如本判決事實欄之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。查刑法部分條文業於94年1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行。雖毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（以下簡稱本法），無論在刑法新制施行前、後，其法條文字之構成要件暨法律效果俱無變動；然因其罰金刑僅規定「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是其最低數額自應回歸適用刑法第三十三條第五款之規定。惟被告行為（95年1 月15日）後，刑法第三十三條第五款業已修正。茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，新制施行以前，本法之罰金最低額度為銀元1 元即新臺幣3 元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後之刑法第三十三條第五款，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法自仍應依修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1 元即新臺幣3 元為其罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。㈡查起訴意旨雖係以被告涉嫌觸犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪向本院提起公訴（起訴書第2 頁；參見本院卷第2 頁背面）；然其起訴法條業經公訴人當庭更正為毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（本院卷第105 頁），是自不生起訴法條應予變更之問題。又被告觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，業經本院行準備程序、審判時曉諭被告應一併防禦（本院卷第15-16 頁、第86頁），是就被告之訴訟防禦權自亦不生妨礙。㈢被告販賣毒品海洛因前後持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈣查被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟姑念其並無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，且其本次以互易方式販賣海洛因之數量尚微，次數亦僅有1 次，所圖得之利益尚非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，兼以本案尚屬施用第一級毒品者彼此間互供有無之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，則自屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。然按刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，固非屬法律之變更（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）；惟刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項倘有變更，因使法官量刑範圍受到限縮，行為人受處罰之實質內容即有變更，於新法施行之後，自應為新舊法律之比較適用。查被告行為後，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項業於94年1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起開始施行。茲修正前刑法第六十四條第二項本係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正前刑法第六十五條第二項則係規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」乃於新制施行後，刑法第六十四條第二項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較適用新舊法律，修正前之規定顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項之規定，即死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑；至其罰金刑減輕部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第三十三條第五款規定之適用（參見前述㈠），參照刑法第六十七條、第六十八條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元1 元以上，既已經修正為新臺幣1,000 元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿1 元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈣參照），自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅減輕其最高度。㈤本院審酌被告之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告以互易方式販賣第一級毒品海洛因，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其販賣毒品之次數、數量及所得之利潤非鉅，犯罪情節尚非深重，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（87年1 月21日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院89年度臺上字第5605號判決意旨參照）。查扣案之第一級毒品海洛因1 包，驗餘淨重0.68公克，併同無法與之完全析離之外包裝1 只；注射針筒1 支所內含之刻度15海洛因水溶液，併同無從與之完全析離之注射針筒1 支；注射針筒1 支所內含之刻度5 海洛因粉末，併同無從與之完全析離之注射針筒1 支，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之（惟因鑑驗而業已消耗費失之部分，參諸前揭意旨，自毋須再為沒收銷燬之宣告）。扣案之諾基亞（NOKIA）6270 型行動電話1 只，為被告販賣第一級毒品之所得；諾基亞（NOKIA ）6210型行動電話（含內插SIM 卡；門號0000000000）1 只，為被告販賣第一級毒品之所用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收（上開行動電話既已查扣在案，是自不生一部或全部不能沒收之問題，本院亦毋庸於主文併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之諭知，併此指明）。㈦扣案之三星行動電話（含內插SIM 卡；門號0000000000）1 只，雖亦係被告與證人戊○○聯繫，而供本件犯罪之所用，然並並非被告個人所有之物，而為案外人郭子成借予證人戊○○使用之物，此迭據證人戊○○證述在卷，是本院自不能隨案併為沒收之諭知，特此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第五十九條、修正前刑法第三十三條第五款、修正前刑法第六十四條第二項、修正前刑法第六十五條第二項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日刑事第三庭審判長法官王福康法官何怡穎法官王慧惠以上正本證明與原本無異。對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日書記官王一芳附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

臺灣基隆地方法院95年度訴字第402號

關鍵資訊