98年度易字第412號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：99 年 06 月 28 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第412號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　呂純純　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳泰源　律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第 4004、98年度偵字第2898號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。乙○○無罪。事實一、乙○○係中全盟有限公司（下稱中全盟公司）之負責人，甲○○則為中全盟公司之領班，均為從事業務之人。乙○○於民國95年7月間，以中全盟公司名義，投標基隆市政府所發包「95年基隆河沿岸防洪水門維護保養」勞務採購案（下稱本勞務採購案），並新臺幣（下同）238萬元得標，中全盟公司依契約約定自95年8月1日起至96年7月底止，負責基隆河沿岸137座防洪水門維護保養故障搶修工作。乙○○於得標後，將上開防洪水門維護保養工作交由甲○○負責，由甲○○定期至各該防洪水門拍攝養護後照片，之後交予乙○○檢具各項現場維護保養紀錄及安全措施檢查結果等報表資料，彙整成工作報告，於次月月初送基隆市政府工務處河川水利科審查，待審查人員在現場抽驗合格後以每2個月為1期給付工程款。甲○○竟為貪圖一時便利，基於行使業務上登載不實文書及詐領工程款之犯意，僅於95年8月該次確實至各該防洪水門拍照，之後第二期之95年10月及11月報告、第三期之95年12月及96年1月報告、第四期之96年2月及3月報告，均係在其位於百福抽水站居處，利用電腦照片修改軟體 PHOTOSHOP，將第1次維護保養過程照片上載日期予以變造後，佯充第2期、第3期及第4期之維護保養過程照片，之後交予不知情之乙○○（公訴人認乙○○係共犯，此部分容後詳述）援引作為工作報告之內容而向基隆市政府工務處河川水利科行使，致基隆市政府陷於錯誤，依約給付第2期工程款 37萬1,508元予中全盟公司。嗣因審計部臺灣省基隆市審計室於96年4月18日派員抽查履約執行情形，發現中全盟公司所提供之第2、3、4期工作報告中水門維護保養照片均係由 95年8月之照片修改而成，因而查悉上情，而第3、4期之水門維護工程款因此不予計價而未遂。二、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告甲○○有罪部分：一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人丁○○、戊○於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告甲○○及其辯護人暨檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敍明。二、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理中；證人戊○於警詢、偵訊之證述均大致相符，並有基隆市政府勞務契約「本市95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」（98年度偵字第4004號偵查卷第31至41頁）、基隆市政府開標紀錄、決標公告（同上卷第43-45頁)、中文公開招標公開資料、基隆市政府標單、基隆市政府包商估價單、基隆市政府單價分析表(同上卷第46-51頁)、基隆市基隆河防洪水門一覽表(同上卷第52至56頁)、檢查周報表、月報表（同上卷第57-58頁）、「本市95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」投標須知（第63-72頁）、被告甲○○稅務電子閘門所得明細表(同上卷第103、104頁)、基隆市政府98年4月24日基府工水壹字第0980140243 號函及附件（第10 8-152頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」開標紀錄及保留決標相關文件（第109-113頁）、基隆市政府所屬各機關學校採購案請派監驗單（第114頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」成立預算及辦理公開招標相關文件（第115-120 頁）、95年10 月份至96年3月份等6個月不予計價扣款相關文件（第121-128頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」第1期請款資料（第129-132頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」第2期請款資料（第133-136頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」第3-5 期請款資料（第137-143頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」末期請款資料（第144-148頁）、基隆市政府勞務結算驗收證明書（第 149頁）、基隆市政府工務局結算明細表（第150頁）、基隆市政府驗收紀錄（第151頁）、基隆市政府初驗紀錄（第152頁）、審計部98年5 月7日函(同上卷第153頁)、審計部臺灣省基隆市審計室98年4月23日0980000224號函（第154-155頁）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」施工照片（第166頁背面-177頁背面）、基隆市「95年度基隆河防洪水門委託維護勞務工作」工作報告95年8月至96年3月封皮照片（第178頁）、審計部97年5月29日台審部覆字第0970000480號函（第179-180頁）、基隆市政府97年3月14日函(同上卷第181頁)、基隆市政府97年3月11日獎懲令、審計部臺灣省基隆市審計室96年9月12日審基市肆字第0960000483 號函（第184-185頁）、基隆市政府98年9月28日基府工水壹字第0980161827號函及附件（見本院卷第52-67頁），及本院99年1月5日勘驗筆錄等在卷可稽，堪認被告甲○○自白應與事實相符而可採信。本件事證明確，被告甲○○犯行應堪認定。三、核被告甲○○3次所為，分別係犯刑法第339條第1項、第3項、刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪（其中第2期報告因基隆市政府已依約給付維護工程款，屬詐欺取財既遂；第3、4期報告則屬詐欺取財未遂）。被告作成業務上登載不實之文書後利用不知情之乙○○向基隆市政府行使，為間接正犯；又被告作成業務上登載不實之文書後行使，其登載不實之低度行為，應為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○實係以一行為同時詐欺取財既（未）遂及行使業務上登載不實之上開文書，為想像競合犯，應從較重之詐欺取財既遂（未遂）罪處斷（詳見附表）。被告甲○○已著手於請領第3、4期水門維護工程款之詐欺行為之實行而不遂，為未遂犯，就該2次犯行，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告甲○○先後1次詐欺取財既遂罪及2次詐欺取財未遂罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告為圖一時便利，以變造照片方式偽造業務登載文書，惟念及其犯行並未造成水門損壞致生災害之情事，且其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又查，本件被告甲○○之3次犯行，犯罪時間係在96年4月24日以前，且其所犯之罪，均合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，就其所犯3罪均依上開條例減輕其刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，同時合併定應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。末查，被告甲○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，被告甲○○犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。貳、被告乙○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○係中全盟有限公司（下稱中全盟公司）之負責人，為上開勞務採購案之防洪閘門維護保養人員、安全衛生人員及檢查人員，理應就現場各種情形詳實紀錄。於95年8月1日至29日在「基隆市基隆河防洪水門委託維護勞務工作環境清潔及安全措施檢查表」（下稱安全措施檢查表）作各項檢查項目後，在檢查結果欄任作勾選，並將安全措施檢查表之結果作為第1次即95年8月之工作報告內容後，即於不詳時地將該安全措施檢查表變造日期，援引作95年9月及以後之工作報告，而就上開犯行，與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，以此方式共同向基隆市政府詐領第2期工程款37萬1,508元既遂，及第3、4期工程款未遂，因認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財罪既遂罪、詐欺取財未遂罪，及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告乙○○、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示無意見，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。四、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開詐欺取財及行使犯行，無非係以被告乙○○於偵訊時供稱不清楚同案被告甲○○是否會使用photoshop軟體、其以低於底標得標該水門維護工程，及被告乙○○與同案被告甲○○就修改照片之地點，及甲○○究係交付光碟片及SD記憶卡予乙○○前後供述不一等為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何詐欺及行使業務登載不實文書犯行，辯稱：造假的照片是甲○○自己偷懶所為，甲○○智識雖不高，但一直以來都是由他負責水門維修，他有能力完成水門維護的工作，而且這是甲○○的職務，伊沒有必要與甲○○勾串，又95年間的水門有137門，甲○○ 可以在本承攬工程第1期及第5、6期順利做完，即表示未完成的部分是甲○○自己的行為，與中全盟公司得標價格無關。經查： ⑴同案被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中始終供稱變造水門維護照片一事係其一人所為，其於警詢中供稱「（問：請問該工程估驗請款之第2至4期到片，你事前有無告知乙○○，並獲得他同意？）他不知道此事」、「（問：擬以第1期估驗請款施工維護照片為底稿，重新編輯更改日期充作第2 、3、4期估驗款施工維護照片，究竟有無人指示或與何人商議所為？）確實是我個人所為，並沒有任何人指示或商議而為」（見偵查卷第7、11頁）；於偵訊時供稱「（問：你老闆知道你是給他假的？）他不知道。（問：為何要這樣做？）方便。」（見偵查卷第81頁）；再經本院於99年1月5日當庭勘驗甲○○有無獨力變造施工維護照片之技能，其結果為：「被告甲○○隨機點選電腦中1張圖檔，其上日期為『 93.11』，圈選出圖檔右上角的『93.11』，剪下後再開啟另一張電腦中的圖檔，其上日期為『93.07』，將原『93.11』圖層放置在第2張照片『93.07』處，以變形方式完全予以覆蓋，即可將第2張照片日期『93.07』變造為『93.11』，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第93-96頁），且其操作該photoshop製圖軟體之過程甚為流暢自然，堪認具有獨力變造施工維護照片之技能。又證人丁○○於本院證稱：「甲○○是91到92年之間即開始就負責基隆河水門維護保養工作，93年、94年、95年這三年，也是甲○○在負責水門工作，一直都是甲○○在負責中全盟公司的水門維護保養工作... 依照我們功能測試的結果，他的巡檢工作都有維持到水門功能正常。會發現第2至4期工作報告照片異常，係因96年4月份，有審計室來稽核時，審計室的人員，將全部六個月的工作報告一次全部攤在桌上，發現後面幾個月的照片，跟第1 期的照片幾乎完全相同，我們後來才去仔細核對後，發現確實有照片完全相同的情況...」等語（見本院卷第146-147頁），以同案被告甲○○一直以來即負責水門維護工作，且具有獨力變造維護照片之能力，又經變造之照片係因將6個月以來之照片全部攤於桌上比對，才發覺有完全相同僅變造拍攝日期之情況等節觀之，被告乙○○辯稱伊不知甲○○所提供之照片係變造，且未參與變造照片等語，即非全不可採。⑵公訴人固認被告同案甲○○就交付予被告乙○○之儲存照片載體係光碟片或SD記憶卡，以及從事變造之地點，前後供述不一，然同案被告甲○○當時正居住於百福抽水站一節，業據甲○○供述明確，則不論其供稱在百福抽水站變造抑或是在基隆住處變造，實為同一地點；又甲○○縱於偵訊時及本院行準備程序時，就交付予被告乙○○之儲存照片載體係光碟片或SD記憶卡，前後供述有所不一，惟於實際操作變造過程時（即本院行勘驗程序時）即能清楚指出儲存照片載體係SD記憶卡，且依前開最高法院判例意旨，實難僅以交付載體前後供述不一，即遽論被告乙○○與同案被告甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔。 ⑶公訴人又認被告乙○○以低於底標8折之價格得標該水門維護工程，動機可議，然證人丁○○於本院證稱「依照政府採購法第58條規定，因標價低於底標八成，我們先保留決標，請得標廠商說明，中全盟公司有說明是因為他已經從91年開始承包，所以他服務多年，使用既有的人力跟機具，所以成本會較其他投標廠商為低，所以可以用低於底標八成的價格來投標，基隆市政府已經接受中全盟公司的說明，讓他得標」等語（見本院卷第148頁），並有基隆市政府98年4月24日基府工水壹字第0980140243號函暨所附開標紀錄及保留決標簽案、中全盟公司95年7月4日函、基隆市政府95年7月4日基府工水貳字第0950076392號函等在卷可稽（見偵查卷第108-113頁），該水門維護工程案既已經基隆市政府依法予以決標，即難以此推認被告乙○○投標取得該工程之動機可議。⑷再者，上開水門維護契約中，並無明文規定承包商即被告乙○○之中全盟公司需按月提供「工程環境清潔及安全措施檢查結果」，該資料係被告乙○○提出之自主性檢查資料一節，業據基隆市政府以98年9月28日基府工水壹字第0980161827號函覆本院明確（見本院卷第52-58頁），該文件既非屬契約約定所需提出之檢具資料，基隆市政府是否依約撥付維修工程費即非以該維修照片為依據，被告乙○○有無以變造之維修照片詐取工程費之動機，即有疑義。五、綜上所述，本件並無證據足認被告乙○○就水門維護照片變造一事，與同案被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，則其上開辯解，即非全無可採，此外，本院綜觀卷內證資料亦無其他積極證據，足以證明被告乙○○確有公訴人所指之詐欺取財及行使業務登載不實文書罪犯行，揆諸前揭規定及說明，不能證明被告乙○○犯罪，自應為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第215條、第216條、第339條第1、3項、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 28 日臺灣基隆地方法院刑事第三庭審判長法官鄭景文法官陳賢德法官陳姵君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 6 月 28 日書記官彭筠凱附表： ┌──┬──────┬──────────┬─────────────┐ │編號│ 犯罪時間 │所犯法條 │ 宣告刑 │ ├──┼──────┼──────────┼─────────────┤ │一 │95年10、11月│刑法第339條第1項 │甲○○犯詐欺取財罪，處有期│ │ │ │第216、215條 │徒刑叁月，如易科罰金，以新│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。減為有│ │ │ │ │期徒刑壹月又拾伍日，如易科│ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │ │ │日。 │ ├──┼──────┼──────────┼─────────────┤ │二 │95年12月、96│刑法第339條第1、3項 │甲○○犯詐欺取財未遂罪，處│ │ │年1月 │第216、215 條 │有期徒刑貳月，如易科罰金，│ │ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。減│ │ │ │ │為有期徒刑壹月，如易科罰金│ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼──────┼──────────┼─────────────┤ │三 │96年2、3月 │刑法第339條第1、3項 │甲○○犯詐欺取財未遂罪，處│ │ │ │第216、215 條 │有期徒刑貳月，如易科罰金，│ │ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。減│ │ │ │ │為有期徒刑壹月，如易科罰金│ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ └──┴──────┴──────────┴─────────────┘

臺灣基隆地方法院98年度易字第412號

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