臺灣基隆地方法院98年度易字第415號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第415號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1152號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年10月3 日釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3368號、第4585號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經再送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4 月16日釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第448 號、第2282號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，後於91年3 月5 日執行期滿，刑案部分並經本院以89年度簡上字第67號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲罪）；另因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第4129號判決判處有期徒刑7 年6 月確定（下稱乙罪）；因詐欺案件，經本院以90年度易緝字第23號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱丙罪）；因偽造印文案件，經本院以90年度訴字第439 號判決判處有期徒刑5 月（下稱丁罪）；因施用毒品案件，經本院以90年度易緝字第24號判決判處有期徒刑9 月（下稱戊罪），甲丙丁戊4 罪經裁定減刑後，其中甲、乙、丙3 罪合併定應執行刑有期徒刑7 年10月，丁、戊2 罪合併定應執行刑有期徒刑6 月，上揭各罪並接續執行，迄於97年9 月26日假釋出監付保護管束（假釋期滿日期為99年6 月1 日止，於本案不構成累犯）。

二、詎其仍未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年6 月6 日上午9 時20分許採尿前回溯96小時內某時刻，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日上午9 時20分許，依通知至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人簽分檢舉由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之書面陳述（書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意做為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告丙○○矢口否認有施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊可能係友人乙○○在施用第二級毒品甲基安非他命時，伊在旁吸到含有甲基安非他命煙氣之二手煙，致伊尿液檢驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分云云。經查：

㈠按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此亦為邇來我國實務所是認。而查，被告之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，該公司採取酵素免疫分析法為初步檢驗後，復採取氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有前引該公司濫用藥物檢驗報告可佐。依該報告所示，其所進行者已包括氣相層析/ 質譜儀法之確認檢驗方式，因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命。至被告雖否認施用第二級毒品甲基安非他命，並以前詞置辯，然按「‧‧‧‧一般而言，在同一空間內若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品反應。」此業經法務部調查局92年7 月7 日調科壹字第09200214980 號函釋在案。復觀諸被告之尿液檢體，經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人送請台灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且閾值濃度分為436ng/ml、576ng/ml，高於最低可檢出數值（甲基安非他命：20ng /ml），暨高於檢測單位據以判定之閾值濃度500 （且安非他命大於或等於100 ）ng/ml ，而經國內法醫蕭開平等人於1995年發表之報告，若於5 坪大之密閉空間，欲達安非他命濃度為1ug/ml，推算安非他命燃燒量可能需5 公克以上，即當有相當量產生則可經由吸入煙霧造成尿液檢查安非他命陽性反應。然被告丙○○尿液之甲基安非他命濃度已超過閥值規定，故研判該濃度應非僅因吸入二手煙所致，此亦有法務部法醫研究所98年9 月28日法醫毒字第0980004860號函在卷足憑，足徵被告辯稱辯稱誤吸二手煙云云，與事實不符，核應係事後卸責之詞，委無足採。

㈡至證人乙○○雖於本院審理時證述：伊於98年6月初，因電話遭監聽而為警查獲涉犯毒品罪，業經檢察官為緩起訴處分並令以治療。而伊曾於6月份某日拿電腦去被告家，剛開始被告不在家，伊即在被告房間以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命，後來被告返家，被告在房間檢查電腦有沒有故障時，伊又再次以上揭方式在被告房間吸用甲基安非他命約有10幾分鐘云云，然證人乙○○前於98年5月11日7時30分許，在其位於基隆市○○區○○路100巷210號之住處，施用甲基安非他命，嗣於同年5 月14日21時許，經警通知到場採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而該案由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於98 年8月26日以98年度毒偵字第1073號為緩起訴處分（期間為1年），並令應依基隆長庚紀念醫院醫師指定之時間，前往該醫院接受團體治療，每月團體治療2次，治療期間為6個月，及接受觀護人生活輔導，此有上揭緩起訴處分書在卷足憑，堪認證人乙○○上揭證述於98年6月初犯毒品罪為警查獲乙情有誤，從而，證人乙○○證述於98年6月間曾至被告房間施用第二級毒品之時間是否正確，即有疑義。況證人乙○○稱在其被告背後吸用第二級毒品長達10餘分鐘，然施用甲基安非他命而產生之煙霧瀰漫於空氣中必有異味，按理被告應無全然不知之理，苟被告害怕吸入二手煙，衡情應會立刻制止，當無刻意大量吸入並放任證人乙○○吸用長達10餘分鐘之情事，是證人乙○○上揭證詞，顯與常理有悖。況矧上揭法務部調查局92年7月7日調科壹字第09200214980號函、法務部法醫研究所98年9月28日法醫毒字第0980004860 號函釋，被告不可能係因吸入二手煙而致尿液產生毒品反應，業如前述，是縱證人乙○○證述屬實，亦無法證明被告尿液呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，係因吸入其二手煙所致，當無從執為被告有利之認定，附此敘明。

㈢又按安非他命經口服投與後約70 %於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未鑑定其含量，且安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋在案，是堪認被告係於98年6月6日上午9時20分採尿前96小時內某時刻，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈣再查，被告有如事實欄一所載於觀察勒戒執行完畢後5 年內，多次再因施用毒品等案件，經法院判決確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於上開時間，再次施用第二級毒品，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合。綜上，本案事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用期間，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，犯罪後否認犯行，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人及檢察官求處有期徒刑3 月堪認妥適等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 黃梅淑