臺灣基隆地方法院97年度訴字第1359號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1359號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度訴字第134 號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林潮昌 （另案於臺灣新竹監獄執行）

被告

義務辯護人 張金盛律師

被告

卜建元

被告

吳明鴻 （另案於臺灣基隆監獄執行）

共同被告

義務辯護人 林達傑 律師

被告

余俊勇 （另案於現另案臺灣新竹監獄執行）

被告

趙善性

共同被告

義務辯護人 李克廉 律師

被告

乃建均

被告

義務辯護人 陳雅萍 律師

被告

戊○○

　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　（另案於臺灣宜蘭監獄執行）

義務辯護人　顧定軒 律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第570 、1075、1375、2510號、97年度偵緝字第189 、202 、229 號），及追加起訴（97年度偵字第2510號、97年度偵緝字第447 號、98年度偵字第351 號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄部分：

㈠林潮昌前因施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法院於民國95年1 月13日，以94年度上訴字第3898號判決有期徒刑七月確定，95年3 月21日發監執行、95年10月20日執行完畢（構成累犯，另接續執行拘役20日，自95年10月21日起至95年11月9 日止）。

㈡吳明鴻前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於94年1 月27日，以93年度訴字第492 號判處有期徒刑8 月及4 月，應執行有期徒刑10月；嗣經上訴，臺灣高等法院於94年5 月13日，以94年度上訴字第887 號撤銷改判處有期徒刑9 月及5 月，應執行有期徒刑1 年確定，於95年8 月2 日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

㈢余俊勇曾因違反毒品危害防制條例案件，於93年9 月27日，經台灣高等法院判處有期徒刑11月及9 月，並定其執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年3 月1 日，判決有期徒刑1 年，2 案接續執行，嗣於96年1 月21日，因縮短刑期而執行完畢（構成累犯）。

㈣趙善性前因二度違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院分別於87年2 月12日，以87年度上易字第233 號判決有期徒刑七月確定；於87年7 月7 日，以87年度上訴字第1616號判決有期徒刑五年六月確定。嗣其上開二案，經臺灣高等法院以87年度聲字第1423號裁定應執行有期徒刑五年十月確定，於87年5 月27日入監執行，俟91年4 月11日假釋出監。乃於假釋期間，又因初犯施用毒品案件致遭撤銷假釋，撤銷假釋之殘刑一年七月九日，則於93年5 月28日發監執行，於94年12月12日執行完畢，另執行拘役40日（自94年12月13日起至95年1 月21日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

㈤戊○○前於91年至93年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以93年度訴字第368 號、94年度訴字第202號分別判處應執行有期徒刑11月及1 年6 月確定，經接續執行後，於95年6 月14日縮短刑期假釋出監，96年1 月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（構成累犯）。

二、蔡栢豐（綽號「阿豐」或「菜脯」，審理中）、康漢文與乙○○（綽號「阿樹」，前述2 人審理中）及姓名籍不詳綽號「JOHNSON 」之成年男子共同意圖為自己不法所有及故意違約交割足以影響市場交易秩序之詐術犯意聯絡，緣「JOHNSON 」為求出脫其手上大量之上櫃公司持股，然恐在公開市場上無人下單承買致其持股無量下跌而損失慘重，遂利用證券公開交易市場買賣及交割之特性，由「JOHNSON 」委託乙○○找尋自始無交割資力及意圖之人頭至證券公司開立證券帳戶後，依其指定之時間、標的下單買進，而「JOHNSON 」並伺機下單賣出，以此詐術成交並套取不法利益，相對買進之人頭旋即違約交割，致生損害於證券商，渠等之具體犯罪事實如下：

㈠於民國96年3 月間，由乙○○及丁○○（審理中）以成交金額5 ％為佣金對價受「JOHNSON 」之委託找尋人頭開立證券帳戶後，乙○○遂與丁○○於同月間，至桃園縣桃園市○○路455 巷13弄6 號2 樓康漢文住處，以成交金額4 ％之對價透過康漢文找尋人頭，康漢文因認與其同住之友人蔡栢豐人面廣闊，遂將此不法獲利之手法告以蔡栢豐，並再約定以成交金額之3 ％為對價由蔡栢豐找尋人頭處理，嗣蔡栢豐於同年4 月間即又以成交金額之1.5 ％在位於桃園縣桃園市○○路○段372 號1 樓「長易車行」內委由具有犯意聯絡之陳重元（審理中）吸收人頭開立證券帳戶受指示以故意違約交割之詐術不法使用，陳重元於同年4 月間在「長易車行」吸收亟需金錢而同具犯意聯絡之林潮昌（原名林宸煦，綽號小煦）、陳俊雄（已歿）及卜建元三人，並約定給予成交金額1％為對價。林潮昌並於96年4 月20日許，再以依陳重元上述指示開戶並買進股票，在1 間證券開戶並成交1 檔股票可以獲得新台幣（下同）1 萬5 千元之對價，來吸收具有犯意聯絡之陳世榮（本院審理中）。而「JOHNSON 」乙○○、丁○○、康漢文、蔡栢豐、陳重元均明知林潮昌、陳俊雄、卜建元及陳世榮等人均無資力，竟仍共同基於違約交割之故意，意圖為自己不法所有，由林潮昌等人於附表一所示之時、地開立證券交易帳戶，嗣後於96年5 月10日，即由「JOHNSON」層層透過乙○○、康漢文、蔡栢豐、陳重元等人，向林潮昌、陳俊雄、卜建元及陳世榮4 人下達指示翌日（即96年5月11日）開盤即下單購買上櫃公司堃霖冷凍機械股份有限公司（股票代號：4527，下簡稱堃霖公司）股票，並於96年5月11日實際成交如附表二之張數及金額，且成交後均至便利商店向受害之證券商（亦詳如附表二）索取傳真成交確認單，持交陳重元再轉向蔡栢豐、康漢文、乙○○、「JOHNSON」等人換取報酬，當晚即由康漢文、蔡栢豐、陳重元、林潮昌、陳俊雄、卜建元及陳世榮分別各獲取如附表二之不法報酬，而乙○○及丁○○則分別獲取總成交金額百分之0.5 之不法利益，渠以此詐術買賣堃霖公司股票致生損害於如附表二所示之各證券商。

㈡「JOHNSON 」、乙○○、丁○○、康漢文、蔡栢豐、陳重元、林潮昌等人食髓知味，又另行起意，於96年5 月28日許，由「JOHNSON 」另循線吸收乃建均、甲○○（審理中）及由「JOHNSON 」、乙○○層層透過康漢文、蔡栢豐、陳重元、林潮昌吸收朱榮道（審理中）、吳明鴻、余俊勇及趙善性4人，以上開相同手法由乃建均、朱榮道、吳明鴻、余俊勇及趙善性如附表三所示之時間開戶後，並於附表四所示之時間、地點、金額再度下單買進堃霖公司股票，亦旋即違約交割以此詐術獲取同附表四所示之報酬，乙○○及丁○○亦各獲取總成交金額百分之0.5 之不法利益，而致生損害於附表四所示之各證券商。

㈢「JOHNSON 」、乙○○、丁○○、康漢文、蔡栢豐、陳重元、林潮昌等人再另行起意，於96年7 月5 日許，由林潮昌透過余俊勇介紹丙○○、己○○（前述2 人審理中）及戊○○3 人，以如上所述相同模式，於如附表五所示時間開立證券帳戶後，旋於96年7 月5 日，實際買進如附表六所示之耀勝電子股份有限公司（股票代號：3207）股票數量及金額，並同樣全數違約交割，割以此詐術獲取同附表六所示之報酬，並同樣致生損害於附表六所示之各證券商。

三、案經鐘文智、胡勝興、楊耀松、元大證券公司、太平洋證券公司訴請偵辦及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程式部分：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。另數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件。刑事訴訟法第265 條、第7 條第2 款分別定有明文。查臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以被告蔡栢豐、康漢文、陳重元、林潮昌、卜建元、陳世榮、朱榮道、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均等涉犯均係違反證券交易法第20條第1 項、第4 項證券買賣詐欺罪嫌及同法第155 條第1 、2 、4 項違約交割罪，應依同法第171 條第1 項第1 款之規定論處提起公訴，公訴檢察官於本院審理時發現共犯乙○○、丁○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○共犯上開罪名，而以97年度偵字第年度偵字第2510號、97年度偵緝字第447 號、98年度偵字第351 號追加起訴（本院98年度訴字第134 號審理），而符合刑事訴訟法第7 條第2 款之情形，是本件追加起訴乃屬於法有據，本院自得合併審判及合併判決，先予敘明。

貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件卷內所有證據，經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據，應先敘明。

參、實體部分：

一、上揭事實，業據被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○於檢察官偵查及本院準備程序、審理時均供承不諱，並經證人孟倢宇、彭嘉敏、陳美慧、陳鴻斌、楊耀松、胡勝興、王國華、蘇美蓉於偵訊所言，證人即同案被告蔡栢豐、康漢文、陳重元、陳世榮、乙○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○在警詢、偵訊、本院準備程序、審理時證述之情節相符，復有卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96.7.6函暨附件、堃霖公司96.3.12 至5.10股票交易分析意見書、96.04. 01 至06.01 股票成交資料、96.05.15陳俊雄等4 名、96.06.27朱榮道等6 名違約投資人之證券開戶資料暨下單錄音帶、堃霖公司股票交易分析意見書、堃霖公司股票價量分析、堃霖公司損益表查詢、堃霖公司當日重大訊息之詳細內容、投資人違約明細表、櫃檯買賣中心投資人開戶資料查詢資料、投資人不限股票 (混合)交 易明細表、堃霖公司董監事、經理人百分之十大股東暨關係人交易明細表、成交買賣前200 名投資人明細表、關聯戶歸納表暨分析表、較大券商之較大投資人、較大券商之較大投資人、特定證券投資人成交價格影響表、投資人相對買賣有價證券對應表、投資人有價證券相對應買賣查詢表 (賣方、等價投資人委託檔、關聯戶歸納表特定有價證券融資融券交易行情明細表、特定有價證頭融資融券數量前30名投資人交易分析表、關聯戶歸納表、投資人違約明細表、中華民國證券櫃檯買賣中心證券商申報客戶當日違約資料表、特定有價證券融資融券交易行情明細表、分析表；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年12月31日函暨附件、日盛證券股份有限公司96年8 月13日、96年8 月31日函暨附件、大昌證券股份有限公司96年8 月2 日函暨附件（開戶資料、交割銀行帳號等）、中國信託商業銀行股份有限公司96月8 月6 日函暨附件（開戶資料）、寶來證券股份有限公司96年8 月8 日函暨附件（陳俊雄開戶資料、交易明細表等）、安泰商業銀行板橋分行96年8 月13日函暨附件（陳俊雄開戶資料、交易明細表等）、統一綜合證券股份有限公司開戶契約、陳俊雄信用查覆單；卜建元太平洋證券股份有限公司開戶資料、交易明細表等、國泰世華商業銀行桃園分行96年8 月10日函暨附件、卜建元華南永昌證券股份有限公司開戶資料、交易明細表等、華南商業銀行桃園分行96年8 月3 日函暨附件（卜建元開戶資料、交易明細表等）、台證綜合證券股份有限公司桃園分公司96年8 月7 日函暨附件（卜建元開戶資料、交易明細表等）、台新國際商業銀行96年8 月17日函暨附件（卜建元開戶資料、交易明細表等）；寶來證券股份有限公司96年8月8 日函暨附件（林潮昌開戶資料、交易明細表等）、台新國際商業銀行96年8 月17日函暨附件（林潮昌開戶資料、交易明細表等）、元大京華證券股分有限公司基隆分公司96年8 月15日函暨附件（陳世榮開戶資料、交易明細表等）、華僑商業銀行基隆分行96年8 月7 日函暨附件（陳世榮開戶資料、交易明細表等）、統一綜合證券股份有限公司開戶資料、第一商業銀行草店尾分行96年8 月24日函暨附件（陳世榮開戶資料）、寶來證券股份有限公司96年8 月17日函暨附件（陳世榮開戶資料、交易明細表等）、有限責任基隆市第二信用合作社96年9 月6 日函暨附件、元富證券股份有限公司96年8 月7 日函暨附件（陳世榮開戶資料，無交易紀錄）、新壽綜合證券股份有限公司96年8 月30日函暨附件（朱榮道、吳明鴻開戶資料、交易明細表等）、臺灣新光商業銀行開戶資料、交易明細表等、永豐金證券股份有限公司萬盛分公司96年8 月27日函暨附件（余俊勇開戶資料、交易明細表等）、永豐商業銀行敦北分行96年8 月31日函暨附件（余俊勇開戶資料，無交易資料）、華南永昌綜合證券股份有限公司96年8 月28日函暨附件趙善性開戶資料、交易明細表等、華南商業銀行南京東路分行96年8 月28日（96）華京東存字第484 號函（趙善性開戶資料、交易明細表等乃建均高橋證券股份有限公司開戶資料、委託書等）、台灣中小企業銀行中壢分行96年8 月28日函暨附件、渣打國際商業銀行股份有限公司證券經紀商新明分公司96年8 月31日函暨附件、卜建元、林潮昌、陳世榮、朱榮道、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、甲○○稅務電子閘門財產所得調件明細表；元大證券客戶違約說明書、元大京華經紀查詢系統、堃霖股價走勢圖、多空券商鎖定、堃霖股價即時走勢圖、遠傳門號0000000000客戶資料、雙向通聯紀錄、大眾電信資料查詢、中華電信資料查詢、台灣大哥大資料查詢、遠傳電信96.0 5.28 函覆暨身分證字號Ｚ000000000等五線之資料查詢、和信電訊96.05.28函覆暨身分證字號Ｚ000000000等五個證號申請門號之客戶資料、元大京華證券基隆分公司遭詐騙案之照片4 幀、陳重元0000000000之96.07.05監聽譯文、堃霖違約戶全台各地開戶基本資料、堃霖股票違約投資人明細表、被告陳重元經營之長易汽車現場照片4 幀、中華電信（股）公司客服處二客服第七作業中心回覆單、臺灣固網（股）公司96.09.28函；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年6 月4 日函暨附件、卜建元於太平洋證券、台証證券、華南永昌證券開戶資料、交易明細及電話譯文等，林潮昌於寶來證券證券開戶資料、交易明細及電話譯文等、陳世榮於元大京華證券開戶資料、交易明細及電話譯文等、堃霖公司違約戶全台開戶資料、堃霖公司基本資料、堃霖公司000000-000 000成交買賣前200 名投資人明細表、堃霖公司各證券商96.5.9-96.5.17交易量異常或較大買賣超客戶基本資料；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年5 月29日函暨附件、陳世榮於元富南京證券、統一綜合證券、寶來證券、元大證券開戶資料、林宸煦（林潮昌）於元富- 長虹證券、寶來開戶資料、臺灣證券交易所股份有限公司96年5 月29日函暨附件；大昌證券股份有限公司96年5 月18日函暨附件、太平洋證券開戶資料、電話下單錄音譯文、合併買賣報告書暨交割憑單；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年11月5 日證櫃交字第0960029667號函暨附件之相關等資料：堃霖公司96.03.12至5.10之股票交易分析意見書及相關資料；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心97.01.09證櫃交字第0970000112號函暨朱榮道、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、甲○○等6 名投資人於證券商之開戶資料及開戶至今買賣股票交易明細、永豐金證券萬盛分公司電話錄音內容明細投資人委託買賣股票交易資料表、朱榮道於新壽證券開戶資料、交易明細表及與營業員張雅琴電話錄音紀錄、吳明鴻於新壽證券開戶資料、交易明細表及與營業員林俊賢電話錄音紀錄、趙善性於永昌證券開戶資料、交易明細表及與營業員黃碧霞電話錄音紀錄、乃建均於高橋證券開戶資料、交易明細表及與營業員電話錄音紀錄、乃建均於新明證券開戶資料、交易明細表及與營業員宋明忠電話錄音紀錄、甲○○於新明證券開戶資料、交易明細表及與營業員陳嫊梅電話錄音紀錄、法務部調查局臺北市調查處97.01.08肆字第09743002840 號函、卜建元於太平洋證券、台證綜合證券開戶基本資料及交易明細表、林潮昌開戶資本資料及交易明細表、陳世榮於統一綜合證券開戶資本資料及交易明細表、陳重元之商業本票簿、人頭費明細、蔡忠和銀行帳戶存摺、陳文虎銀行帳戶存摺、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心97.02.18函暨附件、暨耀勝電子（股）公司（3207）違約案之股票交易分析意見書、投資人違約明細表、櫃檯買賣中心投資人開戶資料查詢、己○○開戶基本資料、投資人委託買賣股票交易資料表、臺灣土地銀行合併買賣報告書、丙○○之開戶基本資料、投資人委託買賣股票交易資料表、丙○○開戶資料及交易明細表；太平洋證券合併買賣報告書暨交割憑單寶來綜合證券櫃台買賣報告書上櫃個股日成交資訊查詢、存摺影本、違約交割紀錄、違約報告書；卜建元於太平洋證券股份有限公司、台証綜合證券公司開戶資料及交易明細表、歷史交易明細紀錄、台證綜合證券（股）公司預約開戶黏貼單證、太平洋證券桃園分公司交易所客戶徵信資料、堃霖當日進出排行（差額排序）、當日扣款失敗查詢、華南永昌綜合證券（股）公司96.05.16（96）華永經字第321 號函⒎普通違約申報及處理明細表、卜建元開戶申請書、兆豐證券（股）公司合併買賣報告書暨交割憑單、華南永昌綜合證券（股）公司合併買賣報告書暨交割憑單、卜建元太平洋證券（股）公司桃園分公司證券存摺卜建元華南永昌綜合證券證券存摺卜建元台新銀行活期儲蓄存款證券帳戶華南永昌綜合證券（股）公司96.09.19函暨附件、寶來證券（股）公司96.09.28（96）寶經南京字第13879 號函暨客戶林潮昌之開戶資料及交易明細表、於元大京華證券（股）公司之開戶資料及交易明細表、陳世榮於華僑銀行開戶資料、⒛陳世榮於統一綜合證券（股）公司開戶資料、陳世榮於第一商業銀行存摺存款客戶資料查詢單、陳世榮於元富證券（股）公司開戶資料；陳俊雄、卜建元、林潮昌、陳世榮違約交割紀錄、卜建元：台証綜合證券違約報告書存摺影本；⒈林潮昌於寶來證券委託買賣股票交易資料表、開戶資料等、歷史帳查詢、帳戶股票買進委託書、委託回報、成交回報、乃建均於高橋證券委託買賣股票交易資料表、開戶資料、證券委託回報、成交回報單、委託買進堃霖之電話錄音內容、交易明細、朱榮道、吳明鴻於新壽證頭委託買賣股票交易資料表、開戶資料、帳戶委託回報表、成交回報明細表、交易明細表、與營業員張雅琴電話錄音譯文，吳明鴻於新壽證券開戶資料等、交易明細、與營業員張雅琴電話錄音譯文、趙善性於：華南永昌證券委託買賣股票交易資料表、開戶資料、交易明細、帳號查詢及委託紀錄、交易成交紀錄、華南永昌證券櫃檯買賣中心調閱電話錄音內容說明書，余俊勇於永豐金證券投資人委託買賣股票交易資料表開戶資料、永豐金證券萬盛分公司電話錄音內容明細、乃建均、甲○○於新竹國際商銀投資人委託買賣股票交易資料表，乃建均於新竹國際商銀開戶資料2007.6.2 5乃建均下單電話譯文、新竹國際商銀證券部96.6.25 上櫃整股委託回報明細表、甲○○於：新竹國際商銀開戶資料、甲○○、陳嫊梅電話譯文、新竹國際商銀證券部96.6.25 上櫃整股委託回報明細表、卜建元於太平洋證券投資人委託買賣股票交易資料表、太平洋證券、華南永昌證券公司、台証綜合證券開戶資料等、帳戶成交回報單、太平洋證券交易明細、電話下單譯文、華南永昌證券投資人委託買賣股票交易資料表、華南永昌證券帳號查詢交易成交記錄、帳號查詢及委託紀錄、對帳單、電話下單內容、陳世榮於元大京華證券投資人委託買賣股票交易資料表、開戶資料、下單譯文、扣押物品清單、國泰世華天母分行銀行交割帳戶提款卡影本、手機翻拍照片、合作金庫商業銀行桃園分行97.03.03函暨附件、台新國際商業銀行97.02.29函暨附件、新作文字第9702 771號函暨謝娟娟帳戶96.05.01至96.07.30資金往來明細、戴文銓帳戶96.05.01至96.07.30資金往來明細第一商業銀行97.02.05一南京字第29號函暨蔡宗霖開戶資料及帳戶96.05.01至96.07.30交易明細影本、華南銀行苗栗分行97.03.03華苗存字第970045號函暨劉俐欣帳戶96.05.01至96.07.30交易明細、永豐商業銀行作業處97.03.04函暨附件、日盛國際商業銀行（股）公司集中作業組97.03.10日函暨附件、安泰商業銀行97.0 3.07 函暨附件、中國信託商業銀行（股）公司97.03.04中信銀集作字第97502878號函暨附件應牧廷、吳昕儒基本資料及交易明細表、台北富邦商業銀行（股）公司97.03.03函暨附件、張慧中開戶資料及交易明細；台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心97.03.03函暨附件、投資人買賣恆義、聯明及堃霖股票小額違約案件交易分析、陳永金合作金庫活期儲蓄存款存摺帳戶交易明細、元大商業銀行（股）公司97.03.25元民字第0970000378號函暨許娣瑋開戶申請書及96.05.01至96 .07.30 交易明細表、合作金庫鳳松分行97.03.17合金鳳松第097000110 號函暨張碧雲開戶基本資料及96.05.01至96.07.30交易往來明細資料、元大商業銀行南京東路分行97.03.20元南東字第097000009 號函暨莊矜誠開戶基本資料及96.05.01至96.07.30交易明細表、元大銀行營業部97.03.19（97）元總銀營字第48號函暨張美蓮開戶基本資料及96.05.01至96.07.30交易明細、國泰世華商業銀行97.03.17國世銀業控字第0970000577號函暨詹淑惠等11戶之基本資料及交易明細（電子檔）；陳重元國泰世華商業銀行支票簿、康漢文0000 000000 電話與特定電話通話次數、二等親資料查詢結果、香港商雅虎資訊（股）公司台灣分公司97.05.23函暨附件、IP位址123.195.139.127 之使用人資料、搜索扣押筆錄、臺灣基隆地檢署贓證物款收據、臺灣新竹監獄保管金分戶卡等在卷可稽，足徵被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按證券市場首重誠信，證券交易法第20條第1 項明定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第20條第1 項規定者，為證券詐欺罪，應依第171 條第1 項第1 款規定論處。就有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有詐欺行為之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物；但證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法，故本罪為刑法詐欺取財罪之特別規定。又按上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第150 條前段定有明文。又證券交易法第155 條第2 項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀財政部證券管理委員會71年8 月23日（71) 台財證⑶字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2 條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」及第4 條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限」自明（最高法院86年度台上字第228 號判決意旨參照）。依此，證券交易法第155 條第2 項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。本件被告以他人名義委託買進之堃霖公司、耀勝公司股票，既係在櫃檯買賣中心即店頭市場交易之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155 條第2 項所規範之對象甚明。是核被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○所為均係違反證券交易法第20條第1 項證券買賣詐欺罪及同法第155 條第1項第1 款、第2 項違約交割罪，亦即違反有價證券之買賣，不得有詐欺之情事，及對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，上述買賣證券詐欺、違約交割犯行均應依證券交易法第17 1條第1 項第1 款規規定論處。被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○等利用不知情之證券經紀商營業員，向櫃檯買賣中心報價，經有人承諾接受而不履行交割，並足以影響市場秩序，應成立證券交易法第171 條第1 款之罪之間接正犯（最高法院90年度台上字第6962號、91年度台上字第5205號判決要旨參照）。

㈡①被告林潮昌、卜建元與同案被告乙○○、丁○○、蔡柏豐、陳重元、陳世榮、康漢文及「JOHNSON 」間，就上開事實欄二、㈠所示違反證券交易法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告林潮昌、卜建元為共同正犯。

②被告林潮昌、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均與同案被告康漢文、蔡栢豐、陳重元、朱榮道、乙○○及「JOHNSON 」間，就上開事實欄二、㈡所示違反證券交易法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告林潮昌、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均為共同正犯。

③被告林潮昌、余俊勇、戊○○與同案被告康漢文、蔡栢豐、陳重元、朱榮道、丙○○、己○○、、乙○○及「JOHNSON 」等人間，就上開事實欄二、㈢所示違反證券交易法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告林潮昌、余俊勇、戊○○為共同正犯。

㈢又被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○等以一行為觸犯上開證券詐欺、違約交割2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

㈣被告林潮昌就事實欄二、㈠至㈢所示違反證券交易法犯行之3 罪間，被告余俊勇就事實欄二、㈡、㈢所示違反證券交易法犯行之2 罪間，犯意個別，構成要件互異，應分論併罰。

㈤被告林潮昌、吳明鴻、余俊勇、趙善性、戊○○各有事實欄

一、㈠、㈢至㈤、㈦所載之前案紀錄暨科刑執行情形，各有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，被告林潮昌、吳明鴻、余俊勇、趙善性、戊○○均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥又被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○等於檢察官偵查中業已自白，其中被告戊○○並無不法所得，其他被告林潮昌（不法所得4 萬3 千元）、卜建元（不法所得7 萬元）、吳明鴻（不法所得4 千元）、余俊勇（不法所得4 萬6 千元）、趙善性（不法所得8 千元）、乃建均（不法所得2 萬5 千元）並各自動繳交全部所得財物，各有臺灣基隆地方法院檢察署贓證物款收據各乙紙在卷足憑（均附本院卷），是依證券交易法第171 條第4 項前段規定減輕其刑。

㈦又本件被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○所犯違約交割罪，其等於偵查及本院審理時均已自白其為本案違約交割不法所得如上所述之代價，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

㈧爰分別審酌被告林潮昌、卜建元、吳明鴻、余俊勇、趙善性、乃建均、戊○○之犯罪動機、目的、手段、違約交割之數額、影響證券交易市場之自由、公平，犯罪所生危害暨犯罪後已自白犯罪、坦認犯行，並已繳交全部犯罪所得之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告林潮昌、余俊勇定其應執行之刑，以示懲儆。

㈨末查，被告卜建元、乃建均2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，各有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等一時失慮而為上開犯行，且其業於偵查中自白犯罪並繳交全部犯罪所得，應認被告經此偵審程序及刑之宣告後，已知警惕而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩刑3 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第20條第1 項、第155 條第2 項、第1 項第1 款、第171 條第1 項第1 款、第4 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭雅方到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 鄭景文

附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第20條Ⅰ有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。

Ⅱ發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。

Ⅲ違反第1 項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。

Ⅳ委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。

證券交易法第155條Ⅰ對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

Ⅱ前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

Ⅲ違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。

Ⅳ第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。

證券交易法第171條Ⅰ有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：

一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 、 5 或第157 條之 1 第 1 項之規定者。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。

Ⅱ犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。

Ⅲ犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

Ⅳ犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

Ⅴ犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

Ⅵ犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。