臺灣基隆地方法院99年度簡上字第96號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　99年度簡上字第96號

上訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告妨害自由案件，不服本院99年度基簡字第226號中華民國99年3 月19日所為之第一審判決（原起訴案號：99年度偵字第228 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

壹、累犯經過

一、第一件丙○○分別因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於民國88 年10 月21日，以88年度易字第3374號案件而判決有期徒刑七月確定；因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院於88年12月15日，以88年度上訴字第641 號案件而判決有期徒刑五年四月確定；因違反藥事法案件，經台灣台北地方法院於89年4 月28日，以89年度訴字第440 號案件而判決有期徒刑七月、六月，應執行有期徒刑一年確定。上述三案，則經合併定其執行刑為有期徒刑六年八月（台灣台北地方法院89年度聲字第1537號裁定）；嗣經發監執行，於95 年1月26日經假釋出監，95年12月29日管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、第二件丙○○再因竊盜案件，經台灣士林地方法院於96年8 月16日，以96年度易字第1125號案件而判決有期徒刑八月、減為有期徒刑四月確定；因搶奪案件，經本院於96年3 月28日，以96年度訴字第122 號案件而判決有期徒刑一年，嗣於96年8 月6 日，以96年度聲減字第1084號案件而裁定減為有期徒刑六月確定。上述二案，嗣經接續發監，迨97年12月17日始執行完畢。

貳、本案經過

一、犯罪事實丙○○於99年1 月1 日5 時40分許，在其友人甲○○基隆市安樂區○○○街330 之1 號11樓之住處前，向甲○○商借行動電話以觀覽簡訊內容；嗣後，甲○○要求返還手機時，丙○○拒絕返還並轉身離開；甲○○見丙○○取走行動電話並未有返還意願，即伸手欲取回。此時，丙○○為繼續閱覽並阻止甲○○取回電話，竟出手強行撥開之手，並以身體強行頂開甲○○，以此方式而強行阻止甲○○行使取回手機之權利。其間，丙○○並因用力過大而造成甲○○右手背之挫傷（傷害部分未據告訴）。

二、案發經過甲○○隨即報警處理，經警趕到後在丙○○褲袋內尋獲該行動電話一支。

叁、起訴經過案經基隆市警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、事實認定前揭事實，業據被告丙○○坦承不諱，核與證人即被害人甲○○所述情節大致相符，並有被害人手背疤痕之照片1 張，足見被告之自白與事實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定。

貳、法律適用核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪即以強暴妨害人行使權利罪。

叁、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、強制罪

㈠、罪之審查

１、按刑法第304 條第1 項係規定：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」次按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，與同法第304 條第1 項之強制及同法第305 條之恐嚇罪，其所保護之法益均為被害人之自由。妨害自由罪保護重度之行動自由，強制罪保護輕度之行動自由及當前之意思自由，恐嚇罪則保護未來之意思自由。妨害自由罪係基本之規定，強制罪係補充之規定；妨害自由罪係高度妨害自由之規定，強制罪係低度妨害自由之規定；亦即妨害自由罪係高度之強制行為，強制罪係低度之妨害自由行為；構成妨害自由罪時，即無再論強制罪之餘地；若論強制罪時，表示尚不構成妨害自由罪。申言之，妨害自由罪與強制罪之間，具有高度、低度行為之截堵關係，低度之強制罪，可以規範無法成立妨害自由罪之低度妨害自由行為，若其行為足以成立高度之妨害自由罪，則無成立強制罪之可能。相對於妨害自由罪，此所以強制罪被稱為「截堵構成要件」之原因。其次，妨害自由罪係繼續犯，恐嚇罪係即成犯，在妨害自由之行為繼續中，不生未來之問題，自無另行成立恐嚇罪之餘地。申言之，恐嚇行為不過屬於剝奪他人自由之「非法方法」，無從將其恐嚇行為單獨割裂而成立恐嚇罪。再者，強制罪和恐嚇罪，其危害一在眼前，一在未來，具有排斥關係，無從同時成罪。申言之，強制罪係眼前之危害，恐嚇係未來（非眼前）之危害；強制罪之被害人必須立即為意思決定，恐嚇罪之被害人毋須立即為意思決定；強制係意思自由之侵害，為自由法益之實害犯；恐嚇係對生命、身體、自由、名譽、財產之危險，為各該法益之危險犯。其次，刑法第304 條第1 項所稱之「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂；惟所稱之「以實力加諸他人」，並不以直接施諸暴力於他人為必要，即屬間接施力於物體，而已足以影響於他人者，亦足當之。刑法第304 條之強制罪，主要係懲罰行為人以「強暴」、「脅迫」之方法，妨害他人意思決定之自由，故行為人除客觀上須有以「強暴」、「脅迫」為手段，以使人行無義務之事或妨害人行使權利之行為以外，主觀上亦應有妨害他人意思決定之犯意，始足當之；又「強暴」、「脅迫」，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為以足，並非以被害人之自由意思完全受其壓制為必要，惟倘被害人之自由意思完全未受到壓制者，則行為人所實施之強暴、脅迫行為，亦斷非本罪所欲規範處罰；換言之，行為人所藉由之「強暴」、「脅迫」外力行為，須使被害人內心之意思自由受到相當之影響；亦即被害人之內心意思，因行為人之強脅行為，由「全然自由之狀態」，轉變成「半自由之狀態」；而所稱之「半自由之狀態」，乃指被害人遭遇行為人之強暴、脅迫時，雖尚能決定是否服從此一外力，但必須審慎衡量違背此一外力之後果（被害人必須審慎衡量違背此一外力所可能導致之不利），較之遵從該外力之後果而言，何者被害人較能承受，此時，被害人之內心意思即已進入「半自由之狀態」，而非「全然自由之狀態」可比；惟所稱之「半自由狀態」，與被害人僅係稍微受到影響，或被害人係基於息事寧人之態度而為退讓者迥異，倘被害人之自由意思僅係稍微受到影響，或被害人係基於息事寧人之態度而為退讓者，則因被害人之自由意思並未受到相當之影響（意思自由並非處於半自由之狀態），而仍不能成立本罪。至倘被害人之意思已因行為人之強脅行為而全然喪失者，則行為人之行為評價，自已進入剝奪人行動自由犯罪之階段，自不待言！

２、茲刑法第304 條第1 項之強制罪，其犯罪行為所侵害者，係自由法益，屬於自由法益之實害犯，則其犯罪化之立法自有必要，符合法益原則、比例原則中之適當性原則，亦不違背人性尊嚴原則，屬於合憲之立法。

㈡、刑之審查

１、刑法第304 條第1 項強制罪之刑度為3 年以下有期徒刑、拘役或罰金，乃一定期間之自由刑及財產刑，屬於輕刑罰之犯罪類型，其刑罰之賦予符合罪刑相當原則、比例原則中之必要性原則（最小侵害原則）、狹義比例性原則，亦不違背人性尊嚴原則。

２、然則，由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由，已如前述；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽將近80歲，已近立法當時1 倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若自由法益之犯罪得提高刑度一倍，法官才有妥適之量刑空間。

肆、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量為此，本院：１、審酌該被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情；３、再考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；惟被告確實尚未與被害人達成和解，業經雙方供明等情；４、復考量被告已經坦承犯行，犯罪後之態度尚佳；惟被告之前科不少，其素行不佳，此觀之卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表自明。５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5 年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。例如就竊盜而言，中度量刑為2 至3 年。因此，在審判心理學上，法官一般也認為立法之最高刑度，例如竊盜之5 年，傷害之3年或過失傷害之6 月，僅能給予此類型罪責最深之犯罪人使用，若非故意犯之惡性太大或過失犯之實害太深，否則不會量處最高度刑。６、再特別考量被告在原審簡易庭是被判處拘役20日，若本院改判有期徒刑，依現行法規定，最少須判處二月，等於拘役50日，無法符合公平正義。因此，本院認為本院在累犯加重其刑之後，本案適合選擇拘役，既可尊重原判決，亦比較符合公平正義。綜上，本院因而認為量處如拘役30日，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰金之標準，以期待被告之自新。

伍、撤銷改判原審簡易判決對被告論罪科刑，固非無見，惟因被告係累犯，已如前述，而原審簡易判決漏未審酌，自有未洽。檢察官上訴為有理由，應由本院撤銷原審簡易判決，改判如主文第二項所示之刑，以資適法。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第304 條第1 項、第47條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳 志 祥