臺灣基隆地方法院99年度訴字第297號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第297號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

王彥慈

選任辯護人

林月雪律師

指定辯護人

本院公設辯護人林富貴

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1092號）及追加起訴（99年度偵字第3400、4229、4478號），本院合併審理判決如下：

主文

事實

一、王彥慈明知安非他命、K他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命、販賣第三級毒品K 他命之犯意，先後為下列㈠至㈧所載之販賣第二級毒品安非他命、第三級毒品K 他命之犯行；亦明知安非他命係屬安非他命類（Amphet amine-li ke）藥品包括Amph etamine、Dexa mphetamine、Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告之禁止使用，而為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於明知係第二級毒品安非他命之禁藥而轉讓之犯意，而為下列㈨所載之轉讓第二級毒品安非他命之犯行：

㈠98年9 月中旬某日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與林０希、林０筠、游０達使用之公共電話聯繫，約定以新台幣（下同）400元之代價販賣K他命予林０希、林０筠、游０達後，即相約在基隆市七堵區○○○路57巷底土地公廟前見面，由林０希、林０筠出面與王彥慈完成交易。

㈡98年9 月底某日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與林０希、林０筠、游０達使用之公共電話聯繫，約定以400元之代價販賣K他命予林０希、林０筠、游０達後，即相約在基隆市七堵區○○○路57巷底土地公廟前見面，由林０希、林０筠出面與王彥慈完成交易。

㈢98年12月底某日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與林０希、林０筠、游０達使用之公共電話聯繫，約定以400元之代價販賣K他命予林０希、林０筠、游０達後，即相約在基隆市七堵區○○○路57巷底土地公廟前見面，由林０希、林０筠出面與王彥慈完成交易。

㈣99年3月1日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與江０琪所持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以500 元之代價販賣安非他命予江０琪、吳０億後，即相約在基隆市七堵區○○○路131號2樓見面，由江０琪、吳０億出面與王彥慈完成交易。

㈤99年3月8日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與江０琪所持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以500 元之代價販賣安非他命予江０琪、吳０億後，即相約在基隆市七堵區○○○路131號2樓見面，由江０琪、吳０億出面與王彥慈完成交易。

㈥99年3 月間某日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與江０琪所持用之0000000000 號行動電話聯繫，約定以500元之代價販賣K 他命予江０琪、吳０億後，即相約在基隆市七堵區○○○路131號2樓見面，由江０琪、吳０億出面與王彥慈完成交易。

㈦99年8月9日，王彥慈以所持用之0000000000號行動電話與黃０霄所持用之行動電話聯繫，約定以500 元之代價販賣安非他命予黃０霄後，即相約在基隆市七堵區菜市場公園（國富飯店附近）見面，當面完成交易。

㈧99年9月20日，王彥慈與吳０韋約定以500元之代價販賣安非他命予吳０韋後，即相約在基隆市○○路市場旁之公園見面，當面完成交易。

㈨99年1月27日及1月31日，王彥慈在基隆市七堵區○○○路131號2樓，先後2次轉讓施用1次量之安非他命予其哥哥王道傑共2次。

二、查獲經過：

㈠99年1月26日，因警同行游０達到案，而悉上情，並於99年2月25日，為警持本院法官核發之搜索票，在基隆市○○○路131號2樓查獲。

㈡99年4月5日，因警在基隆市○○區○○街慶濟宮前查獲江０琪、吳０億，而悉上情，並於99年5 月10日，通知王彥慈到案而查獲。

㈢99年8月12日，因警持本院法官核發之搜索票，在基隆市七堵區○○○路303號搜索時查獲黃０霄，而悉上情，並於99年8月28日，通知王彥慈到案而查獲。

㈣99年9月20日，為警在基隆市○○區○○路63巷8弄9之3號拘提余文賢時，因王彥慈同在場而查獲，並當場扣得安非他命6包（毛重共約1.77公克）、含有安非他命之殘渣袋2個、小夾鏈袋6個、塑膠勺子1支、電子磅秤1個、行動電話2支（門號為0000000000號、0000000000及SIM卡）。

二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序事項：（關於證據能力）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告王彥慈以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據：上開事實，業據被告王彥慈於本院審理時自白在卷，且據證人即向被告購買毒品之林０希、林０筠、游０達、江０琪、吳０億、黃０霄、王道傑於警詢、偵訊時、證人吳０韋於警詢時證述綦詳，並有扣案之安非他命6 包（毛重共約1.77公克）、含有安非他命之殘渣袋2個、小夾鏈袋6個、塑膠勺子1支、電子磅秤1個、行動電話2 支（門號為0000000000號、0000000000 及SIM卡）可資佐證，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較（有關事實欄一、㈠㈡部分）：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。查毒品危害防制條例第4 條、第17條等條文業經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條等條文於98年11月20日施行，茲就本案有關之新舊法，比較如下：

⑴修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項原規定：「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正、施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。可知犯罪構成要件相同，其罰金上限分別由700萬元提高至1000 萬元及由500萬元提高為700萬元之修正，比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告。

⑵又修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始「得」減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即「必」減輕其刑，若供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除「必」減輕其刑外，甚至可以免除其刑，可知此部分自以修正後毒品危害防制條例之規定對被告較為有利。

⑶綜上比較，就販賣第二級、第三級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後併科罰金刑部分固然有提高之情形，惟就減輕其刑之規定，依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，被告於偵查及審判中均自白販賣第二級、第三級毒品之事實，亦「必」減輕其刑，是被告販賣第二級、第三級毒品罪之法定刑本身罰金刑部分，修正後之規定固較不利，然其於本案犯罪部分於偵查、審判中自白之情形，是依修正後毒品危害防制條例第17條之規定，對被告顯較為有利，是就此部分修正前毒品危害防制條例不得減輕其刑之不利程度顯逾越罰金刑之提高，是修正前毒品危害防制條例之規定整體而論較為不利，揆諸前揭最高法院決議所示罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之規定處斷。

㈡按安非他命、K他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3 款所定之第二級毒品及第三級毒品，被告非經許可予以販賣（事實欄一、㈠至㈧），分別係犯毒品危害防防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第3 項之販賣第三級毒品罪；又查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥。再按藥事法第83條第1項規定明知禁藥而轉讓罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。被告2次無償轉讓安非他命予證人王道傑，因數量各僅約一次施用的量，未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，故此部分應優先適用藥事法處罰。是核被告所為事實欄一、㈨所載之2次轉讓安非他命行為，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實相同，本院自得變更起訴法條。

㈢被告各次因販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓第二級毒品所持有毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告8次販賣毒品、2次轉讓毒品之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈣被告為78年12月13日出生，於事實欄一、㈢㈥販賣第三級毒品、於事實欄一、㈣㈤㈦㈧販賣第二級毒品時，已成年，而販賣之對象又均為未滿18歲之少年，有年籍資料在卷可查，被告明知於此，竟仍對其等販賣毒品，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑。另被告於事實欄一、㈠㈡販賣第三級毒品之時間，被告尚未滿20歲，非成年人，自無適用兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑之情形，附此敘明。

㈤另按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。茲被告既於偵查及審判中均自白犯罪，爰依上開規定，就所犯各次毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪減輕其刑。

㈥再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣、轉讓第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數8 次、轉讓次數2次，且對象有8人，且每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並依法先加後遞減之。

㈦本院爰審酌被告販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。至公訴人以被告犯罪情節等情，僅就事實欄一、㈠㈡㈢部分，具體求刑有期徒刑5年6月，惟本院認被告量處如主文所示之刑，以足收相當之應報及預防犯罪效果，公訴人就此部分之求刑，尚嫌過重，附此敘明。

㈧再按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第38條第1項第1款、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段、肅清煙毒條例第13條第1項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；參酌前揭之說明，本條當屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「追徵其價額」者，限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：被告如附表所示販賣第二級、第三級毒品所得3700元，均未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，在其各次販賣毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案第二級毒品安非他命6 包（毛重共約1.77公克）併同難以完全析離之外包裝袋6只、含安非他命之殘渣袋2個，為查獲供本案販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋6個、塑膠勺子1支、行動電話2支（門號為0000000000號、0000000000號及SIM 卡），係被告作為本件販賣毒品之工具，且均為被告所有，亦據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯各次販賣毒品罪項下，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項、兒童及少年福利法第70 條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔