100年度建字第16號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 12 月 27 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第16號原　　　告　所羅門營造股份有限公司法定代理人　陳　琦訴訟代理人　朱容辰律師複代理人　　李明謹被　　　告　國立基隆高級商工職業學校法定代理人　陳明印訴訟代理人　黃仕翰律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬零柒佰捌拾叁元，及其中新臺幣肆拾捌萬壹仟肆佰捌拾捌元自民國一百年十月二十二日起，暨其中新臺幣壹佰柒拾叁萬玖仟貳佰玖拾伍元自民國一百零一年九月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾肆萬零貳佰陸拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾貳萬零柒佰捌拾叁元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。又該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條亦有明定。經查，本件原告起訴時被告係以賴文政為其法定代理人，惟訴訟進行中因被告學校人事異動，改由陳明印擔任校長，此有教育部民國(下同)100年11月11日部授教中(人)字第0000000000號函影本1紙附卷可稽，被告法定代理人陳明印於101年7月4日具狀向本院聲明承受訴訟，經核與上開規定相符，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原請求被告給付原告新臺幣(下同)2,744,226元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，嗣於102年5 月22日具狀變更訴之聲明，請求被告應給付原告2,504,550 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，核與前開規定相符，應予准許。三、原告聲明請求被告應給付原告2,504,550元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另陳明願供擔保請准宣告假執行，其陳述略以： (一)原告於98年8月25日以3千5百萬元金額(包含11.1%之稅管費)得標承作被告之維新館整建工程(下稱系爭工程)，兩造並簽訂維新館整建工程採購案號：000000-0工程採購契約書(下稱系爭契約)，約定由原告進行系爭工程之採購及施作，自開工日起180天內完工。原告於契約簽訂完畢後陸續進行開工前置流程，分別於98年9月4日、9月9日完成工程空汙費之繳納及取得事業廢棄物流向管制編號，然因被告之疏失未能於施工計畫書中一併檢附建物坐落地號之土地複丈成果圖、建造執照、建造執照附表、辦理基地615地號之土地分割及四大管線書圖審查合格證明等文件，又因系爭工程設計監造單位即國新建築師事務所於工程計畫書中漏列營建廢棄物清理數量及費用，使上開工程計畫書無法即時取得基隆市政府環境保護局之同意備查，致原告於98年10月1日始取得基隆市政府都市發展處同意備查，而於翌日(98年10月2日)進行現場開工。嗣原告於系爭工程開工前之例行勘查作業時，發現被告竟未將其應自行遷移之校園植栽部分清空，原告恐此將延誤工期，屢次向被告反應，請求被告盡快就該植栽部分為遷移，然被告不僅不予理會並以工期恐逾約定時間要求原告應配合辦理，原告在不願得罪被告及工期延誤違約之情形下，與被告於98年12月4日之工程協調會中，協議由原告代為遷空以利後續工程之進行。施工期間原告依被告所提供之設計圖進行施作，然該設計圖錯誤百出，如男女廁工程或打樁時，無法依設計圖進行施工，致原告於施工期間無所適從，在原告之多次通知下被告始進行工程設計變更，因此導致原告於進行工程施作時工程實際使用材料之數量遠高於契約所列之數量，而使得工程款屢屢增加。系爭工程於99年5月 27日完工，經原告發函請被告進行工程完工驗收，並於99 年7月30日由被告驗收合格，嗣後原告即依新建建築物使用執照申辦程序規定，向基隆市政府消防局及都市發展處申辦系爭工程新建建築物消防安全設備竣工查驗及無障礙設施竣工勘驗，其中消防安全設施部分查驗符合規定，然無障礙設施坡道部分因建造執照圖說及現場施工狀況與規定不符遭基隆市政府退件，是為儘速取得系爭工程之合格建物執照，原告遂立即向監造人國新建築師事務所要求辦理無障礙設施變更設計，復二次申請無障礙設施查驗，然仍再遭基隆市政府以相同事由予以退件，致系爭工程建物之使用執照遲至102 年8月26日始取得。原告依契約規定，於施作各工程項目時均按設計監造單位所提供之設計圖為之，於發覺依設計圖說施作之結果恐與法規命令有所不符後亦立即向被告及國新建築師事務所反應，然國新建築師事務所及被告未能提供符合法規之圖說予原告，原告僅得依原設計圖予以施作。系爭工程已於99年7月30日驗收完成，原告確已完全按圖施作，惟被告僅給付原告33,190,146元，本案中工程追加款765,255 元及保留款1, 739,295元被告迄未支付或返還予原告，原告前已依兩造契約第22條之約定向行政院公共工程委員會提起採購申訴審議，惟為被告機關拒絕，致調解不成立。原告爰就本件各項工程追加款、工程保留款請求如下： (二)14項工程追加款共計765,255元：１、新增工程部分 (1)偵煙離子式局限型一種探測器57,146元： ①系爭契約之單價分析表就火警警報設備工程係載明「自保型差動式偵測器二種」，此部分被告於未取得工程消防局核定之系爭工程消防圖說前，即進行系爭工程之招標，是原告於簽約時僅得以被告招標時之文件為依據與之進行簽約，然嗣後系爭工程開工時原告取得消防局核定之圖說，方驚覺依被告送予消防局核定之工程圖說所示，偵煙器應為「偵煙式局限型二種探測器」及「偵煙離子式局限型一種探測器」，依各類消防安全設備設置標準規定第19條第2款規定亦應為上開2種探測器，而非僅係契約所列自保型差動式偵測器，原告遂分別於99年1月31日及99年2月1日二度函請被告及設計監造單位就消防系統設備不足之處辦理變更追加，然被告僅於99年2月11日發函通知國新建築師事務所審視計算後即無任何回應，而後被告及設計監造單位國新建築師事務所均消極不予處理，然若不如期施作，系爭工程之工期勢必延長，此責任又將歸責於原告。是原告考量一來系爭工程係校舍整建工程，使用者為學生，安全考量為第一優先；二來偵煙離子式局限型一種探測器為被告送審核通過之圖說規格，依主管機關所核定之資料當無疑問；三來如未依核定之圖說施工，必當無法通過消防檢驗，是在上揭三大因素考量下，原告決定依核准之圖說規格進行施作。是此部分除確明顯屬契約漏列項目無疑，被告於設計規劃之始亦已明顯違反相關法令規定。依系爭契約第1條第8項約定：「契約所訂事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。」，此等新增之探測器乃係法定設施，事關建物安全甚鉅，為免日後消防設備查驗無法通過，原告前已發函通知被告與設計監造單位就消防設備部分予以變更設計，惟於工程完工後被告卻拒絕給付，是此部分所增加之費用自有命被告給付之必要。縱被告未完成契約變更程序，然依系爭契約第1條第8項之規定，就此部分原告仍得請求被告為一定之補償。金額部分，國新建築師事務所雖稱依消防計師所告知，原設計之規格雖有不同，但價格相同，惟經消防技師到場證述，證明偵煙離子式探測器與光電式探測器確實存有價差，又依原告提出建遠有限公司所出具之估價單，離子式偵煙探測器單價為一只2,200元，而證人林進財於102年4月11日庭呈之報價單，離子式偵煙探測器單價一只至少1,500元。原告請求就此部分請求以單價1,800元計算，加計11.1%之稅管費用後，39只偵煙離子式探測器之應付報酬為78,206元，扣除原預算中所編列之 21,060元預算(每只540元，39只21,060元)，原告尚得向被告請求支付57,146元之報酬。 ②就本項火警自動警報消防設備，被告乃以此新增工程項目未經其書面同意為由認不得請求，惟依系爭契約第3條第1項及第4條第10項第8款約定：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」、「契約履約期間，有其他可歸責於機關(即被告)之情形(且非可歸責於廠商)，致增加廠商(即原告)履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。」，系爭工程為學校校舍整建體育館興建工程，是依各類消防安全設備設置標準規定第19條第2款規定及系爭工程送予消防局核定之圖說，偵煙式之火警設備本當應設置偵煙式局限型二種探測器及偵煙離子式局限型一種探測器，惟因被告及國新建築師事務所之疏忽，致系爭契約圖說僅載自保型偵煙式探測器二種，與消防局核定之圖說不符，顯然原始之設計與主管機關之要求不符，在此情形下，原告依主管機關之審圖結果更換不同等級之產品，自得依系爭契約第4條第10項第8款向被告請求。況此部分僅需參酌系爭契約之圖說及被告交予消防局核定之圖說，當得確認消防設備依主管機關核可之圖書，除偵煙式局限型二種探測器外，另亦應增設偵煙離子式局限型一種探測器，惟對此比照被告提供之契約圖說，卻僅列有偵煙式局限型二種探測器，是系爭契約之圖說顯然非單純僅係被告抗辯規格不同，而係嚴重的漏列法定消防設施，即違反相關之法令規定，單就此節，已足證契約圖說自始存有瑕疵。再者，縱認此部分非屬契約內容，則原告仍得依民法第 179 條之規定，請求被告返還此等不當得利，依被告主張，此等設備之建置既非屬契約約定之內容，則顯然其無法律上原因得保留此等設施，然裝設此等設備方可通過消防局之檢查，亦屬於對被告有益之情事，依法應成立不當得利無疑。原告是在誤認被告同意會付款的情況下，而好意更換為此等設備，若被告不同意給付此等款項，原告僅得依原始圖書施作，將設備予以更換，本件消防設備原始圖說之過失既已經原告施作前發現並予以改善，若被告堅持不予付款，則原告亦表示願意按圖施作，將相關設備取下後，提供原規格產品，惟又遭被告認此為意氣之爭，對此原告陳明絕非意氣之爭，而係攸關本案勝訴與否之關鍵，蓋依系爭契約約定，給付尾款以取得使用執照為其條件，在條件未成就前，承包商無法領取尾款，惟若係因為被告之設計規劃錯誤，致使無法取得使用執照，則此等不利益當非可歸責於原告，而應依民法第100條、第101條之規定，視為條件成就，是原告主張若就此部分，被告不願給付價差，而係要求按圖施作，則原告就將原設備取下後更換為原圖規格之產品，此一切不利益，應由被告自行負擔。且證人即國新建築師事務所建築師李世偉亦於本院言詞辯論期日證稱其明知消防火警設備依系爭契約單價分析表第53頁，消防技師提供的消防預算書，應採偵煙離子式局限型一種探測器，是原告使用合乎主管機關規定之產品施作當無不妥，而就因此所增加之工程預算原告自得向被告請求。 ③被告抗辯此部分單價過高，原告說明如下：就消防火警設備，原告於系爭工程開工後，遂即就消防設施進行招標作業，後即由訴外人駿揚股份有限公司得標並訂立買賣契約採購相關設施(即駿揚公司專業的提醒原告偵煙離子式局限器一種探測器為法定設備，如未裝設，日後系爭工程必定無法通過消防檢測)，本案原告係承包商，於採購工程設備、材料時本即不受政府採購法之限制，更遑論原告亦係經過招標程序，始與第三人駿揚公司採購消防器。依原告之立場，承包商的確無需多此一舉，函請被告及國新建築師事務所為此等法定設備辦理追加帳，甚至係到今日須以訴訟方式，始有機會取得此等新增之款項。然於明知按契約圖說施作，日後肯定不會通過主管機關驗收之考量下，原告豈敢甘冒此等風險，對此原告提出與駿揚公司之單價分析表及銷貨證明原告提出之價金係按實際採購之價格計算，並無任何故意提高單價之意，是被告答辯單價過高等語，顯無理由。另原告亦向第三人建遠有限公司詢問偵煙離子式局限型一種探測器之單價( 不含配管等工資)，經其回函，每只離子式偵煙探測器要價 2,200元，而原告公司當時採購之金額每只僅1,800元，如此何來有請求價額過高乙事？是被告抗辯原告請求之金額比市價過高乙事，被告自應負舉證責任。 (2)增做營建廢棄物清理費用342,854元： ①被告就系爭工程部分將拆除工程與新建工程部分予以分別發包，然因國新建築師事務所之疏忽，認為工程廢棄物費用僅需編列於拆除工程部分即可，使系爭契約中少列廢棄物處理費用，然營建工程何能無廢棄物產生？依法新建工程須申報工程廢棄物處理數量及費用後始得開工，是當時設計監造單位國新建築師事務所為能儘速取得工程開工核准乃草率評估廢棄物數量，使其申報時之數量與金額遠低於系爭工程實際產量，原告前已發函通知被告與國新建築師事務所，請求就合約少編列工程廢棄物預算之部分說明之，嗣後設計監造單位即國新建築師事務所於98年10月22日以國建師字第0000000號函，其稱工程棄物處理費已全數編列於(施工地點原有建物)拆除工程上，故未編列於新建工程(即系爭工程)合約中，對於系爭工程廢棄物費用之部分同意以加減帳方式辦理。顯然被告對於所產生之廢棄物處理費用部分同意辦理追加款，是就此所增加之廢棄物處理費342,854元，依約亦應由被告負擔。有關廢棄物處理，在原預算中即未規劃，被告雖辯稱已編列環境清潔費，惟廢棄物處理與環境清潔費是不同概念，依內政部營建署所公告之營建廢棄物管理方式所示，營建廢棄物應分為㈠依營建剩餘土石方處理方案辦理(即被告認回填部分)、㈡資源回收再利用(機制)或營建廢棄物(即原告主張契約漏列項目)，就㈠部分當無疑問係依原訂處理方式將土石回填，然就㈡部分原告於發現契約漏列此項目，遂於98年10月9日發函通知被告及設計監造單位即國新建築師事務所，嗣被告於10月16日函請設計監造單位說明解釋，是對此增加之費用設計監造單位乃於10月22日以國建師字第 0000000號函自承「本工程廢棄物處理費已全數編列在拆除工程上，本所認為同一工程可延續使用，但拆除承包商已在完工時辦理解除廢棄物管制……，因此本無該案廢棄物結餘預算，本所擬在辦理加減帳時，依實處理。」，顯見本項確為漏列之預算，因而增加之廢棄物處理費，依法當由被告負擔。另原告本身亦曾承作與系爭工程相同之校舍改建工程，在一般營建實務上處理廢棄物之方式，確係分為興建中營建混合物處理清運及挖土方、回填土方辦法處理，而新建工程是否會有營建廢棄物？對此，工程實務及主管機關均有明文新建工程編列廢棄物處理費用，而被告不斷抗辯營建廢棄物費用超出預算範圍是因為原告公司多挖土方造成須清運之廢土較預估為多，此部分被告迄今顯然仍未釐清原告請求之項目。原告於歷次書狀中已多次強調，一般營建實務上處理廢棄物之方式，確係分為興建中營建混和物處理清運及挖土方、回填土方辦法處理，原告今所爭執者係被告漏編列前者興建中營建混和物處理清運之預算，而非後者土方，先予陳明。再者，系爭工程高程放樣作業確實係經設計監造單位即國新建築師事務所至施工現場確認後始施作，就此，原告提供98年10月7日國新建築師事務所李世偉到場確認之照片，亦不容被告否認。 ②有關營建廢棄物費用部分，原告將營建廢棄物產出源及數量資料逐一列出，並說明如下：㈠拆除工程產出廢棄物數量：產出源一，拆除原有花台、洗手台、擋土牆、造型花圃，計41.5立方公尺、產出源二，打除原有地坪混凝土10公分厚，計104.5立方公尺、產出源三，一樓獨立基腳(礎)、地樑、消防水池打除舊有地坪混凝土，計63.1立方公尺、產出源四，打除二樓原有欄杆扶壁混凝土，計14.4立方公尺，以上合計營建廢棄物實方數量為223.5立方公尺【計算式：41.5＋104.5＋63.1＋14.4＝223.5】，依工程實務，打除後清運廢棄物數量鬆方為實方數量之1.3倍，則實際清運數量為：290.55立方公尺【計算式：223.5×1.3 = 290.55】。㈡興建工程產出廢棄物數量：依行政院環境保護署對營造業事業廢棄物清理計畫書之審查函，提供營造業之產出因子之數據(即廢棄物數量)應以總積地板面積計算，系爭工程總樓地板面積：2,264.65平方公尺，產出因子：0.334噸/平方公尺。以上營建廢棄物重量：507.28噸【計算式：2,264.65×0.334＝507.28】。而營建廢棄物重量全數採混凝土單位重(2.4噸/立方公尺)換算營建廢棄物數量，即營建廢棄物產出244.36立方公尺【計算式：507.28÷2.4＝244.36】，以上廢棄物清運合計數量：534.91立方公尺【計算式：290.55(拆除工程廢棄物)＋244.36(興建工程廢棄物)＝534.91】。㈢原告提供另案工程之報價單供參酌，另案中新建工程營建廢棄(混合)物清運處理費單價分別為每立方公尺750元至 800元，依上述較低單價750元之廢棄物清運、處理費核算系爭工程營建廢棄物實際費用為401,182.5元【計算式：750×534.91＝401,182.5元】，而本件原告請求之金額為 342,854元(含稅)，是此部分原告之請求，並無過高，此亦有原告提供營建廢棄物費用發票可證，被告抗辯顯無理由。 ③若被告仍質疑原告請求價金過高，對此興建所生廢棄物則依行政院環保署於96年9月21日所為環署廢字第0000000000號函之結論，廢棄物產出因子以總樓地板面積計算，則該廢棄物清理費用，㈠依行政院公共工程委員會公布之資料，系爭工程位於基隆，原告遂以北部地區之公告值計算，本件總樓地板面積為2,264.65平方公尺，以廢棄物清理單價之平均值130元/平方公尺計算，本件廢棄物清理費用為294,405元【計算式：130×2,264.65＝294,405】，此費用依契約規定再加計利潤什費、工程綜合保險費、工程品管費及稅捐等，則追加金額即為327,083.8元。㈡本項費用若以契約中所定廢棄物清理單價上限值161元/平方公尺計算，則廢棄物清理費用金額為364,608.65元【計算式：161×2,264.65＝364 ,608.65】，此費用依契約規定再加利潤什費及稅捐等，則追加金額即為405,080元。㈢若依上開函文中環保署參考文之內政部建築研究所(2004年)及行政院環保署(2004年，一般事業廢棄物中間處理及最終處署推動方案)之產出因子均以0.334噸/平方公尺計，是原告以此產出因子與總樓地板面積計算後，系爭工程在興建過程中，依環保署之結論，應以總樓地板面積：2,264.65平方公尺×產出因子0.334，則該營建廢棄物之重量為507.28噸重，而就此部分全數以混凝土之重量換算(每立方公尺2.4噸)數量，507.28噸/2.4＝244.36 立方公尺，是以全部營建廢棄物為467.86立方公尺【計算式：223.5(拆除所生營建廢棄物)＋244.36(興建所生營建廢棄物)＝467.86 (原告102年5月20日民事減縮聲明暨言詞辯論意旨狀誤載為477.86)】，而以廢棄物處理行情價，每立方公尺處理費為800元計算，清運費即為374,288元(原告102年5月20日民事減縮聲明暨言詞辯論意旨狀誤載為3,822,288元)，若再加計應向政府申報之費用2萬元，開支即需要達40萬元。上開三計算方式均有其論證基礎，而原告以實際支出之342,854元請求，雖較行政院環境保護署對營造業事業廢棄物清理畫書(即上開計算方式㈠)之金額為高，但卻低於被告所編列之廢棄物清理單價(即上開計算方式㈡)，是原告認為此部分之請求，並無過高，依法並無不合。 (3)二樓通廊17,156元：依系爭工程二樓平面圖所示，維新館與左側既有之建物(體育館)須打通相連通道，然為於該連通體育館之通道安裝不銹鋼門，需經切割、打除、搬運、修補原結構混凝土牆面，使得安裝通道，達到設計圖原意之兩棟建物得相連之功能，而自系爭契約觀之，預算編列中並未編列到拆除牆面之費用，此等工程為合約漏列之項目及費用，而原告就此增建部分已完工，既原告已完成該部分工程，被告即應給付予原告此工程新增17,156元之費用。 (4)又依系爭契約第4條第(三)項後段約定：「如經機關確認屬漏列且未於其他項目編列者，得以契約變更增加契約價金。」，上開(1)至(3)中所列的三項工程，其中(2)部分廢棄物費用已由設計監造單位予以確認應予以編列，另就(1)、( 3)所增加之費用，確為契約中所未編列之內容，則在此情況下，原告當得依約請求被告給付此等追加款，此等新增工程部分，被告均未編列於工程契約中，致使原告於評估系爭工程費用時無得就新增建部分估價而有所損失，顯屬可歸責於被告之疏忽未編列於契約中，而今原告已經將上開部分完成竣工。就此，被告若抗辯不得依契約請求，原告亦得依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還因此而受有之利益。２、工程項目明細表少計之項目： (1)鋼柱基礎接頭39,859元：依系爭契約編列鋼柱基礎接頭僅28座，然系爭工程一樓為鋼筋混凝土，二樓為鋼結構，28座之鋼柱基礎接頭係顯不足，建物結構之安全恐有虞慮，而依國新建築師事務所提供之空間構架圖示，一、二樓銜接部分須使用達32座鋼柱基礎接頭，是原告依架構圖說增建至32座，然合約部分僅列28座，原告請求就鋼柱基礎接頭增加4座之部分，被告應給付增加之費用39,859元予原告。 (2)AW6鋁窗(440*270)78,838元：依系爭契約所示工程二樓上排AW6鋁窗440*270為18樘，然原告實際施作數目為20樘，是原告請求就AW6鋁窗440*270增加2樘之部分，被告應給付78,838元予原告。 (3)13mmTH熱固性強化樹脂板16,065元：此乃系爭工程一樓男女廁所隔間使用之部分，依系爭工程合約圖示應使用13mmTH熱固性強化樹脂板，然而後經原告核算實作數量，明顯多於合約所列之數量，是原告請求就男女廁所隔間使用13mmTH熱固性強化樹脂板增加之部分，被告應給付16,065元予原告。 (4)球場高天井吊燈16,261元：系爭契約所編列之數量，球場高天井吊燈應為33套，然原告實際施作之數量為39套，就增加6套之部分原告當得請求被告給付增加之費用16,261元。 (5)網球鋁製套孔6,570元：系爭工程二樓為室內體育場，按設計圖說原意，該運動場設計有一座排球場及兩座網球場地，而原告依約應施作攔網柱鋁製套孔4處，然運動場實際場地應施作之數量為6處，是原告業於施工期間多次向被告請求變更契約數量，惟被告均置之不理，今原告實際施作之數量確為6處，而增加2處之費用被告應照價給付予原告6,570元。 (6)球場劃線17,520元：系爭契約詳細價目表，球場劃線部分係規劃總計10座，其中一座一樓川堂網球練習場部分，後因被告與設計監造單位之指示變更改以劃線於牆面，然被告竟於給付工程款時擅自將該變更之部分扣減，是球場劃線項目，原告均依合約內容為之，該變更部分亦係經國新建築師事務所之指示為之，被告自應依約給付牆面劃線17,520元之工程費予原告。 (7)系爭工程為總價承攬，原告固應為標前詳實估價，就此系爭契約書第3條第(二)項後段約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之各別項目實做數量與契約所定數量增減達10 %以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」，惟上開系爭工程數量追加部分，被告未漏列出數量之項目甚多，致原告於施作工程階段，屢屢增加工程數量，而原告就工程明細表少算之項目業已施作完成，並提出單價分析表、照片、請款單等件予被告，今因被告所提供之工作項目明細表疏未編列實際數量，致原告施工成本提高，如被告少列之數量風險全部歸原告承擔，此對原告顯失公平。況且，若增減10%計算互不找補，則何以球場劃線，原本合約10座，變成九座球場，被告竟仍予以扣款？如此作何解釋？是本於公平，原告主張，就無法計算數量(如土方、油漆等)部分方有上開正負10%範圍內不予找補約定之適用，若可明確計算數量部分，即應依實際數量計算，方屬公允，此亦雙方之契約真意。是原告請求依工程實作數量給付此部分價金應屬適法。３、施工中被告或監造人員指示變更項目： (1)平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆40,123元及1:3水泥粉刷漆水泥漆-一底二度40,870元：依系爭工程粉刷表所示，發電機房、消防幫浦、消防走道並未編列粉刷預算，此部分原告乃依被告當時之學務主任顏詒進即有權代表被告學校之人之指示進行粉刷，就此所增加之費用，平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆40,123元，自應由被告支付。另1：3水泥粉刷屬系爭合約編列應施作項目，被告僅變更追加水泥漆一底二度，此追加給付以依合約單價分析表59.62元/平方公尺核算，被告應再付原告40,870元。 (2)植栽遷移20,053元：植栽遷移部分並無編列於系爭契約中，屬施工前被告應自行遷移之工程，然被告於系爭工程開工前遲遲未行進行遷移，原告恐工程進度因此受阻延遲完工，多次口頭請求被告盡快將植栽遷移至他處，惟被告均不予理會，直至98年12月4日進行工程協調會時，原告再次提出要求被告為遷移植栽，然被告卻以原告應配合被告先行辦理遷移，否則致施工進度延期所致逾期罰款部分不予負責，是在不願得罪被告之情形下，原告僅得依被告之指示代被告進行植栽遷移。今原告依被告之指示辦理遷移並已竣工，就此所增加之費用，應由被告負起清償之責。而就有關相關的費用，證人李世偉到庭時亦證稱，若植栽保活，原告請求2萬多元確實合理，如不保活，則需要二個人二天的時間，一天2,000元，共需花費8,000元【計算式：2人×2,000元×2天＝8,000元】。 (3)沃土、草籽二次施工49,130元：原告於進行校園草地綠化工程時，本於長年來施工熟稔之經驗，認為依合約所示之工程圖栽種種子，日後下雨積水草籽必定隨雨水流失而草地部分絕對無法有原先預期之綠化效果，是以詢問被告是否願意更換施工方式，價差部分由原告自行吸收，然被告拒絕原告之建議，為尊重被告之意願，原告僅得繼續依被告之意思依合約之方式施作。然於第一次施工後綠地上之沃土、草籽確如原告所預料，遇大雨後全部都隨雨水流失(該地為30度的坡地)，致草地綠化部分無法申請使用執照，而後被告乃要求原告為二次施工以利草地綠化執照之取得，是在被告之要求下原告始進行第二次草地施工。原告就草地綠化部分均依設計圖施作，又於預期草地綠化恐不達設計原意所需之效果時，業已盡事前告知責任，原告均依被告之指示施作工程，被告自應給付第二次施工所增加之費用49,130元。 (4)AW5鋁窗修改22,810元：系爭工程維新館2樓為室內挑高之體育場，被告認窗戶部分依設計圖說之原意係無法達通風之效果，又操作之方法不順，故於被告之要求下遂將二樓鋁窗部分全部變更為型式AW5 之鋁窗，就此被告指示變更之部分被告亦應給付工程款22,810元予原告。且此部分經設計監造單位即國新建築師事務所於99年2月5日以國建師字第0000000000號函回復同意，並允許原告進行施作，在此情況下，原告開始進行備料施工，並無不當。 4、上開1、2、3項所增加之工程追加款係因國新建築師事務所構圖前勘查之不完善及被告基隆商工未盡監督之責，致系爭工程一再變更而使工程款有所增加，其明顯為被告與國新建築師事務所之疏失，非可歸責於原告。再者，原告係依被告提供之設計圖說進行新建工程，於系爭工程施工中，國新建築師事務所均在場，被告亦時常至工地查看，工程如何施作或不施作均依設計圖說為之，此觀之驗收紀錄自明，被告於驗收紀錄中已確認原告公司確實是按圖施作無誤。是就此等增加之費用，原告當得請求被告依約付款。系爭工程已於99年5月27日全部竣工，並於99年7月30日由被告完成驗收，則就此等追加之工程款765,255元，原告當得請求被告給付。 (三)工程保留款1,739,295元： 1.依系爭契約第5條第(一)項第2款第(2)目後段及第15條第(九)項約定：「於本工程完成正式驗收合格，廠商(即原告)交付機關(即被告)使用執照並辦妥保固金之繳納後，於15日內1次無息給付尾款。」、「若建築工程須取得目的事業主管機關之使用執照或其他類似文件時，其因可歸責於機關之事由以致延誤時，機關應先行辦理驗收付款。」，就工程保留款部分，原告確已依約繳交保固金，然被告則以未取得使用執照為由，而認定給付條件未成就，遲遲不願將工程保留款1,739,295元給付予原告。惟依驗收報告顯示，原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，顯無任何過失可言。系爭工程之所以遲至102年8月26日始取得使用執照，乃因被告所委請之國新建築師事務所自始設計不當致無法通過基隆市政府無障礙設施檢查。原告依約施作完成後，即已送請基隆市政府予以排期勘檢，然基隆市政府於99年8月11日來函表示，資料有誤，要求原告再行確認，原告接獲上開來函後即於99年8月13日通知被告，請其提出解決方案，被告收受上開函文即轉知設計監造單位國新建築師事務所，而後國新建築師事務所即於99年9月20日函知原告公司，原告已修正用途不符內容。 2.原告公司依監造單位之修正內容改善後，再次送請基隆市政府排驗，惟市府排驗後，仍認定未符合建築技術規則規定，並於99年10月12日以基府都使參字第0000000000號函通知原告。其後兩造與國新建築師事務所於99年10月21日召開會議協調，會議決議：㈠請國新建築師事務所儘速就無障礙環境設施缺失項目，依建築技術規則重新檢討、規劃並施作，所需費用由國新建築師事務所先行支付，俾利後續使用執照之取得；㈡關於有爭議的部分，費用及責任歸屬依仲裁結果處理。依前開會議決議、基隆市政府來函與監造單位之函復，顯已確認是原始規劃設計不當。嗣雖無障礙設施問題已經克服，然再次因為國新建築師事務所於設計之初未規劃符合防火材質之屋頂建材，致無法通過消防安檢，故仍無法取得使用執照。 3.又針對使用執照審查結果不合規定項目中，屬原告應負責改善部分，因均屬文書上簡易事項，是原告於101年2月12日以所工(基商)字第0000000000號函通知被告及國新建築師事務所有關使用執照審查不合規定之項目及權責單位後於1日內已改善完畢，並回報被告，然因原告公司遲未收到被告、國新建築師事務所就其等負責改善之項目補正完畢之通知，始於同年即101年3月1日再次發函催請其等盡速改善應補正事項，以利原告再次送件審核。對此，證人黃國新及黃仲銘亦於本院言詞辯論期日證稱原告就應負責改善部分確已補正完畢。可見本件顯非屬可歸責於原告之原因致無法取得使用執照，而係因原始設計不當，致無法取得使用執照，本件契約條件無法成就，乃因被告自始委託規劃設計不當所致，原告應得依民法第101條之規定主張條件不成就，係因被告不當行為所致，依法應視為條件已成就。又原告就改正之確切時間雖無法確定，惟依原告之認知，告應於上開101年2月12日函發文後2天內即補正，若被告就此仍有爭執，原告認至遲應以原告101年3月1日發函之5日後即101年3月6日為原告補正時間，原告自斯時起即得請求被告機關依約給付工程保留款1,739,295元及法定遲延利息。四、被告聲明請求原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，其答辯略以： (一)兩造曾訂定系爭契約，施工過程中本應依約按圖施作，若有變更設計或更換品項，亦需經由雙方協議後變更契約，惟原告施工過程中多有擅自變更施作之情事。其後辦理結算時，被告已於契約範圍內，盡可能以協調兼及契約及雙方利益為計算。又依工程計算書之結算明細表，本件合約約定金額為35,000,000元，依契約為增減價金之交互計算後，本件工程價金為34,785,900元，依契約加計物價調整指數後之工程價金總額為34,929,441(物價調整指數金額為：143,541元)，被告依約業給付原告33,190,146元，剩餘1,739,295為工程保留款，在原告未取得使用執照前，依約被告即無給付義務。系爭工程款被告業已依工程計算書完成給付義務，且原告當時接受結算並已領款，現竟以諸多理由提起訴訟，被告茲就原告各項請求答辯如下： (二)14項工程追加款共計765,255元：證人黃國新證稱原告於系爭工程施工期間固曾提出設計變更請求，惟尚須經過被告同意，再製議定書，因兩造並未完成議定，本件並無變更設計資料，是原告於施工期間，未經被告同意變更工程設計，亦未與被告簽立書面之契約變更議定書，即擅自變更工程施作內容，自不生契約變更之效力，顯見兩造於施工期間實未變更契約內容。１、新增工程部分： (1)偵煙離子式局限型一種探測器57,146元： ①此部分原告迄未陳明請求權基礎為何，請求顯屬無據。再依系爭契約第4條第(三)項後段、第20條第(二)項前段、第(六)項約定：「如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」、「廠商於機關接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」。本件兩造簽訂契約時，業已約定原告應按圖施作，若有變更，亦應經被告書面同意，觀諸系爭契約第20條第(六)項約定自明，就此被告從未確認本項目係屬漏列，亦未經兩造合意變更契約，原告請求顯然無據。況縱經主管機關更改偵煙器設備僅係規格要求不同，原告亦應與被告商議變更契約，惟原告未經被告書面同意契約變更，即逕自安裝偵煙離子式局限型一種探測器，且此亦據證人黃國新到庭證稱，消防技師稱偵煙離子式局限型一種探測器與自保型差動式偵測器，兩者價格並無差異，顯見原告請求本項價差自無理由。再者，被告設計圖送審後固經主管機關變更，然非謂被告設計圖錯誤，每件工程設計狀況不一，非經送審後無法確認建築主管機關之要求為何。原告自行安裝與契約內容不符之偵煙離子式局限型一種探測器，不但未經被告授意，更不符合變更契約之要件，難認有任何可歸責被告之事由，原告主張請求被告給付款項云云，顯無理由。至於原告主張設計錯誤恐致驗收條件不成就，而有增加履約成本之必要費用云云並無實據，況乎原告主張若未裝設偵煙離子式局限型一種探測器日後必定無法通過消防檢測云云均係片面臆測之詞並未實際發生，原告所稱條件成就云云均非可採。 ②縱被告應給付上開款項，惟被告為公立學校，各項支出均須依據採購法規，原告主張給付之偵煙離子式局限型一種探測器價額僅有提供駿揚消防公司之買賣契約書未見其他供應商之報價比價，且據悉原告請求之顯然高於一般市價甚多，足證原告恐有顯有藉故自行變更品項藉以賺取價差之不當行為，請求顯無理由。且依合約圖說之項目，應施作之項目為自保式差動式探測器及自保式偵煙式探測器，即便原偵煙設備不合主管機關規定，亦可依契約處理，解約或暫就此部分停工處理，退萬步言，亦應該就替換品部分，商得被告同意。原告明知被告為國立學校，每筆金額都有預算及動支規定，並應合法，絕不能有圖利廠商情事，竟在未有任何決議前，即自行置換，原告請求如數給付，未盡合理，且亦應扣除被告於結算時已給付之探測器款項23,423元。 ③原告另就本項主張不當得利請求權，惟此部分原告係未經同意而置換偵煙器，並未依約履行，則未依約施作部分，原告亦有得益，並恐有債務不履行之責任，被告主張應一併抵銷計算。原告雖主張若被告未同意變更契約，將拆回偵煙離子式局限型一種探測器，然被告因此所受無法使用場館設備之等損失，即應由原告賠償，就此被告主張與原告請求金額抵銷。 (2)增做營建廢棄物清理費用342,854元： ①系爭契約第4條第(三)項後段、第20條第(二)項前段、第(六)項約定，如有確認屬漏列，得以契約變更增加契約價金、契約之變更應經雙方合意作成書面紀錄已如前述。就此廢棄物清理費用，未經書面確認變更契約，亦從未確認係屬漏列，原告請求即無所據。又系爭契約第4條第(三)項前段約定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或由廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」，原告此部分請求，顯屬系爭契約項目之內容，亦屬廠商施作或履約所必須行為，依前開約定，不得另行請求。99年5 月10日之三方(即兩造與國新建築師事務所)協調會議記錄，建築師報告業已說明數量增減部分實作實算，若為新增項目則需辦理議價。是以本新增項目廢棄物處理仍需辦理議價，經雙方同意書面簽章後，始得請求，原告未議價變更契約，請求顯無理由。 ②原告所提之國新建築師事務所98年10月22日國建師字第0000000號函內容：「拆除承包商已在完工時辦理解除環保廢棄物管制，所以新建工程申報開工時，基市府要求須申報廢棄物處理始准予開工，…因拆除工程剩餘經費已全數併入新建工程發包，因此並無該案廢棄物結餘預算，本所擬在辦理加減帳時，依實處理。」，此意指本件工程廢棄物，已於拆除時處理完畢，而本件新建工程應無廢棄物須處理，惟因基隆市政府申報開工所必需申報廢棄物處理，因此國新建築師即第三人李世偉遂照原告員工林小姐所提供數據計算18立方公尺廢棄物，申報開工，並非確有實際營建廢棄物產生，更非可謂此即為契約一部，而可另行請款項目。原告刻意斷章取義，無足採取。再依系爭契約整建工程詳細價目表項次壹、甲、一、4、5之挖土方與填土方數量相同，足見並無土方廢土產生，況原設計之廢土回填，並無剩餘需清運部分。此外，有關系爭新建工程之廢土部分，原設計即為全部回填，現場挖除之既有土方、磚塊及混凝土塊，皆為一樓地坪調整高程之良好級配料，回填後根本無任何廢土產生，遑論清運。況系爭契約設計二樓球場地坪高程需比後車道路面高出15公分，然原告施工後卻與後車道平整，原告未依約施作顯係造成廢棄物增加之原因，是以縱有廢棄物清理亦屬原告管理不良，而可歸責原告事由，因此增加不必要之清理費用，不得請求被告負擔，請求顯然無據。再者，原告因申報開工要求國新建築師事務所提供之營建廢棄物計算值，廢棄物為18 立方公尺，處理費用約41,000元，倘原告認營建廢棄物不只上開數量，應即時提出異議，然未見原告向被告異議，足證原告亦認本件工程並無超過18立方公尺之廢棄物產生。 ③系爭契約其他工項，如火警警報設備工程、配電盤設備工程、動力幹管線設備工程等，均未另列清運費用，益徵原告請求顯然無據，否則若原告請求施工工人之交通費、膳食費，被告是否亦須給付？是以，本件工程就各工項倘有廢棄物清運部分，均另列項目收費，未列清潔項目者，則費用已內含於其他工項之內，不得請求廢棄物清運費用，原告主張甚不合理，不應准許。由於系爭工程屬新建工程並非拆除工程，新建工程所生些許廢棄物，本即內含於各工項之內，不能另為計價。否則豈非認被告需知悉管控承商每天現場飯盒飲料數量，才能估算成本？此部分請求依約無據，更顯非合理。況依系爭契約整建工程詳細價目表項次壹、甲、十、環境清潔費及周邊環境整理，已有編列清潔費用157,076元，足以支付上開18立方公尺廢棄物仍有剩餘，且亦經證人黃國新證稱被告已於契約中編列「環境清潔及周邊環境整理」工項15萬元作為廢棄物清理費用，並未漏列廢棄物清理費用，況本件又未經兩造合意以書面確認變更契約，自無契約第3條第1項之因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算之情事，故原告自不得系爭契約第3條第1項及第4條第(十)項第8款請求給付追加工程款，原告另為請求顯無理由。 ④本件被告所提供之行政院環保署及公共工程委員會數據，係指主管機關審查營造業廢棄物清理計畫書之參考，非即謂本件工程即有該參考依據所生數量廢棄物產生，原告主張依131元/平方公尺收取清運費用，顯然無據。又原告提出之計算，有諸多錯誤，詳如下述：㈠原告主張依行政院環保署參考文獻之產出因子數據計算，然而產出因子標準眾多，尚非定論，且本案二樓是鋼構顯然不適用前開數據。㈡原告所謂產出源二體積部分將打除前走廊列入，然前走廊不需打除，該數據顯非正確。㈢原告所謂鬆方、實方依工程慣例有1.3倍之差距云云，被告否認有此工程慣例，原告所述無據，不足採取。㈣再原告主張每公噸處理費800元，蓋實務上計算多以車次為單位，原告所述無據，亦不足採。再者，被告並無提出之廢棄物清理單價上限值161元/平方公尺之任何證明，不知原告依據為何？又土方回填並無廢土產生，究竟清運何種廢棄物及數量？亦請原告舉證以實其說。 ⑤原告所提出清運收據，無法證明所清運之廢棄物係由被告學校運出，原告即應舉證所清運者確實為本件廢棄物，並應證明其數量。且本件又未經兩造合意以書面確認變更契約，自無契約第3條第(一)項之因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算之情事，故原告自不得請求給付追加工程款。又證人即原告主張清運廢棄物之同怡資源處理有限公司負責人陳美惠證稱，出一趟車所載運廢棄物約4立方米，費用約3,200元至3,600元，惟原告主張運送廢棄物費用之發票，與之並不相符，如4月20日之發票清運費為5,600元，與證人證稱一趟出車價格並不吻合，難以證明原告主張運送費用為真。且證人陳美惠稱同怡公司在運送廢棄物時，皆有請原告工地主任簽名確認，且有將文件交付給原告，惟至今原告卻皆無法提供相關文件，證明確有此運送事實。況證人陳美惠未到現場參與清運過程，縱有出車行為，亦不能確定清運的標的物為何，難認原告就此部分已盡舉證責任。且證人李世偉稱廢棄物運出時不僅需要原告現場工地主任簽名，更需要監造單位主任會同，惟原告所為並不符合此規定，無法提出相關證明文件，是以原告僅提供請款發票，實難認確有如此多廢棄物運出。縱認原告確有此支出且依約尚可請求，被告主張亦應扣除已編列給付原告之環境清潔費及周邊環境整理費用157,076元，且依原告所提發票上已有營業稅記載，顯見此部分金額已含稅，而原告復加計11.1%工程稅管費用，為重複請求，亦應予扣除。 (3)二樓通廊17,156元： ①此未依系爭契約第4條第(三)項後段、第20條第(二)項前段、第(六)項約定，經被告確認其非屬漏列，亦未符合契約變更要件，原告請求無據。況依系爭契約內容，雙方就此項目確實已約定於SD7不銹鋼門中安裝工資及清潔費用，原告不得另行請求。又原告自承依約於建造二樓通廊、安裝不銹鋼門時本需打通相連通道，該預算費用本即包含本項目完工所有費用，切割、打除、搬運、修補原結構混擬土牆面亦屬由廠商完成履約所必須者，依系爭契約第4條第(三)項約定，即應由原告負責供應或施作，不得據以請款，原告主張顯無理由。且依證人李世偉證述，打牆部分充其量只要一個工人3小時即可完成，原告請求單價金額顯然過高，顯不合理。 ②本件原告所舉另案工程作為本案請求依據，顯然牛頭不對馬嘴，蓋兩案契約當事人不同，約定內容亦有所不同，倘若他案契約得作本案契約條款之解釋，則本案契約條文形同虛設，更無訂定必要，原告將不同契約作同一解釋套用本案，實乃重大謬誤，無值採取。倘原告主張二樓通廊另付安裝工資合理云云，則是否原告就本件其他工程如球場吊燈須鎖螺絲、球場銅柱須打孔設置，原告均得另行收取工資？是以原告主張顯不合理，不應准許。２、工程項目明細表少計項目部分：原告請求所謂工程項目明細表少計項目部分，依契約第3條價金不予增減，且被告結算時，亦依相同標準辦理原告少作工程項目，並無二致，例如依詳細價目表五之1，30cm寬排水溝上加鍍鋅溝蓋原契約數量55M，實際施作50M，因數量未達10%，不予增減、依詳細價目表五之2，30cm寬排水溝上加RC溝蓋原契約數量55M，實際施作50M，因數量未達10%，不予增減。是以依約原告確實無權再為請求10％以內之部分，原告主張與契約有違，無足採取，被告並就原告請求項目分別答辯如下： (1)銅柱基礎接頭39,859元：此契約變更未經被告書面同意。依系爭契約第3條約定，原告施作之工程個別項目實作數量未達10%者，契約價金不予增減。又依工程結算書就此工項數量超過10%即1.2座部分【計算式：32－28×1.1＝1.2】業已列入結算，原告重複訴訟請求，顯屬無據。 (2)AW6鋁窗(440*270)78,838元：此契約變更未經被告書面同意。依系爭契約第3條約定，僅能就超過10%部分為追加計價。工程結算書就此工項數量超過10%即0.2樘【計算式：20－18×1.1＝0.2】業已列入結算，原告重複訴訟請求，顯屬無據。 (3)13mmTH熱固性強化樹脂板16,065元：此契約變更未經被告書面同意。原告未依圖施作，造成施作材料超過設計，此部分增加費用，顯可歸責原告，不可歸責被告，原告請求顯然無據。且依系爭契約第3條僅能就超過10%即1.18平方公尺【計算式：20.98－18×1.1＝1.18】之範圍請求，被告實測現場實際施作20.98平方公尺，逾此部分，被告否認。 (4)球場高天井吊燈16,261元：此契約變更未經被告書面同意。又依工程結算書就此工項數量超過10%即2.7盞【計算式：39－33×1.1＝2.7】業已列入結算，原告重複訴訟請求，顯屬無據。 (5)網球鋁製套孔6,570元：此契約變更未經被告書面同意。原告未依圖施作，造成施作材料超過設計，此部分增加費用，顯可歸責原告，不可歸責被告，原告請求顯然無據。 (6)球場劃線17,520元：依施工圖說，僅有10座球場，實際上原告僅施作9座球場劃線，原告主張其增做1座，即施作11座球場劃線，應負舉證之責以實其說。依證人林坤泉即基隆商工體育組長101年9月24日證述，原告不但未依圖施劃10座球場標線，反減少1座球場劃線，已屬得利，詎原告竟仍請求球場劃線費用，顯無理由。３、指示變更：依證人即被告基隆商工學務主任顏詒進證稱，指示變更雖有可能係其要求，惟其仍表示原告施工均需依約施做，是原告擅自變更施工又未經契約變更，自不得請求費用，被告並就原告請求項目分別答辯如下： (1)平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆40,123元及1：3水泥粉刷漆水泥漆-一底二度40,870：此部分費用，被告未曾同意變更契約，原告請求即無所據。依圖面所載僅需施作水泥不需油漆，原告未依圖施作，此部分增加費用，原告請求顯然無據。被告鄭重否認指示原告施作，原告應負舉證責任。 (2)植栽遷移20,053元：就此植栽遷移工程項目，當時工務會議業經原告業已承諾無償配合遷移，但不保活，原告請求係屬無據。 (3)沃土、草籽二次施工49,130元：驗收尚未完成，就沃土、草籽之現況，原告本應負維護之責，請求被告給付顯屬無據。 (4)AW5鋁窗修改22,810元： ①此契約變更未經被告書面同意。鋁窗部分，依契約須就功能部分(水密、強度、氣密、遮音)，經國新建築師事務所及被告確認符合契約鋁窗規範後，始得施作，國新建築師事務所99年2月5日國建師字第0000000000號函，回覆原告乃是鋁窗功能性部分(含水密、強度、氣密、遮音等功能)送審同意備查，並非針對「鋁窗樣式詳圖」部分為備查，否則原告應提出業經核備之「鋁窗樣式詳圖」，以盡舉證之責。而本件被告於99年3月8日時方以被告材料設備送審單核定鋁窗詳圖，就被告確認圖送簽未核准前原告當然尚未施作，並無此支出發生，原告請求所謂修改費用顯屬無據，原告主張在此之前已有訂做備料，顯非事實，縱有訂作備料，原告、訴外人在先前備料行為，與被告無涉，即此屬原告和訴外人大中榮公司、九州公司間之債權債務關係，不能將此部分支出由被告負擔。 ②又依原告99年2月1日提供被告之鋁窗圖說釋疑，可見原告至99年2月1日時鋁窗仍未確認，而原告鋁窗供應廠商即大中榮公司於鋁窗尚未施作前即99年2月22日傳真確認鋁窗樣式，要求原告表示是否確定以此尺寸樣式定作，原告乃將此函轉給監造單位，監造單位乃簽認回傳，原告自此始以該樣式詳圖為訂作鋁窗之依據，就此已足認原告謂先前已就原鋁窗樣式訂作需修改云云，絕非事實。 ③再本項AW5鋁窗修改費用，證人即鋁窗供應商大中榮鋼鋁工程有限公司(下稱大中榮公司)負責人洪文正稱本項修改費用係採直接報價，並無任何計算方式，惟卻無法提供相關收據，足見此部分並無任何客觀證據可以證明確有修改費用。又觀其證言就何時備料前後說詞矛盾，大中榮公司與其上游廠商九州公司當時尚未簽約，何來增加修改費用，縱有增加費用，亦無任何客觀證據可供證明有此支出，是證人洪文正證詞自不可採。 ④依證人李世偉證稱在與原告確認圖說時，並未談及增加價金，且開會時已向原告說明鋁窗尚未確認要如何變更，是原告早已在開會時便知悉門窗格式尚未確定之事實，而現卻請求增加修改設計的費用，故此費用要屬無據，況依證人李世偉之證詞，原告變更設計，減少中間一層鋁條支架反而減少成本，且訴外人九州工地若有不適合的料，仍可以融掉去做其他較小的窗戶，並無任何增加支出，故原告反追加請求價金，顯違常理，故原告自不得請求增加工程款。 (四)工程保留款部分：１、依系爭契約第5條第(一)項第2款第(2)目約定：「該項估驗款每期廠商均同意扣除5%作為保留款，並於本工程完成正式驗收合格，廠商交付機關使用執照並辦妥保固金之繳納後，於15日內一次無息結付尾款。」，是依約請求保留款之前提為(1)交付使用執照及(2)辦妥保固金之繳納。２、基隆市政府101年2月9日函覆本件無法核發使用執照之下列原因，均與原告有關：(1)未填寫清楚監、承造人竣工圖報告書：承造人即原告現仍未出具竣工圖報告書。(2)竣工圖樣不全及圖說未著色：依原告101年2月12日所工(基商)字第0000000000號函，原告自承係權責單位，應由原告負責。(3)未附消防設備勘驗合格證明，本件起訴前，被告業已提出相關文件，且已多次通知原告依合約規定辦理使用執照申請，經過數月，原告仍未提出使用執照之申請，被告無從知悉消防設備有所瑕疵，嗣原告終提出申請，被告於知悉前開瑕疵後，已盡力配合進行改善工程，是以該項缺失，應歸責於原告未於契約屆期前提出使用執照申請所致。(4)竣工彩色照片承造人未蓋騎縫章及未附齊：依上開原告出具函文所載，原告亦自承應由其負責。(5)本案已逾建造執照有效期限：本件工程開始後，建造執照即已交由原告收執，倘原告無法於期限內完工，亦應由原告告知被告，並申請展期，是以被告無法知悉原告是否有申請展期或於展期期限內完工情事。 (6)現況與竣工圖不符：依原告出具之上開函文已自承應由其負責。３、經基隆市政府認定缺失項目，與被告有關事項，被告亦已盡力補救，改善情形如下：(1)未附門牌編定證明：門牌編定證明被告已交給原告。(2)未附停車管制卡：被告已重新規劃中。(3)未附外牆防火材料證明：原告雖主張應由監造人負責，惟本件建築執照核准時，並無該審查項目，且就防火構造部分，被告早已另行發包施做改善工程進行中，況本件契約業將消防檢查代辦費(含簽證及竣工副本製作)列入契約工程項目，益徵本件先前未能通過消防檢查，顯係原告請主管機關驗收前未事先確認是否有缺漏文件之過失，自屬可歸責原告。４、再依證人黃國新證述，公共工程局對於申請使用執照之分工，應由被告(承造人)負責提出竣工圖。本件既因原告未能妥善完成竣工圖等文件，因原告未填寫清楚監、承造人竣工圖報告書、竣工彩色照片承造人未蓋騎縫章及未附齊、竣工圖樣不全及圖說未著色、現況與竣工圖不符等部分項目缺失，致本件迄102年8月19日始經基隆市政府核發使用執照，是系爭工程先前未能取得使用執照之原因，確係可歸責於原告。況系爭契約業將消防檢查代辦費(含簽證及竣工副本製作)列入契約工程項目(契約單價分析表【標單】第1頁)，益徵本件未能通過消防檢查，顯係原告請主管機關驗收前未事先確認是否有缺漏文件之過失，自屬可歸責原告，否則原告收取消防檢查代辦費，卻又事事卸責推諉被告過失，甚不合理。是以依系爭工程契約第14條規定，原告未取得使用執照交予被告機關收執時，不得請求返還保固保證金。５、原告雖以證人黃國新之證詞中稱本件未拿到使用執照與原告無關，主張系爭工程先前無法取得使用執照，並非可歸責於原告，惟證人黃國新上開證詞，僅係指本件前未能取得使用執照之部分原因(防火外牆部分)與被告無關，並非指無法取得使用執照之原因不可歸責於原告，故原告上開所指，顯有誤會。６、原告申請使用執照，主管機關為何不核發？如有缺失為何不補正？理由是否單一或有多端？被告均不得而知，原告否認被告主張主管機關無法核發使用執照之理由，原告應舉證。原告固以系爭契約第15條第(九)項後段之約定主張係因可歸責於被告事由，以致無法取得使用執照云云，惟對原告此主張，被告予以否認。原告復依民法第101條第1項規定，主張被告之行為刻意乃係條件不成就，依法視為條件已成就。然系爭契約第5條第(一)項第2款第(2)目約定內容，並非將廠商交付機關使用執照並辦妥保固金之繳納作為該約定成立生效之條件，否則即應解釋為，倘該條件不成就，因條款不生效，即無保留款債權之結果，更不可能有第15條之約定之必要，是以原告交付被告使用執照並非停止條件。又縱依原告所述，被告亦無特定作為刻意使條件不成就，原告主張於法未合。７、縱認原告於訴訟中陸續補正可歸責於原告致無法核發使用執照事由，然依原告之主張本件審理應以起訴前之狀態為據，原告顯可歸責，原告主張此部分利息應自起訴狀送達之日起算亦顯有違誤。而就原告主張補正其缺失部分，原告先以陳報狀稱於101年2月12日以所工(基商)字第0000000000號函發文後1日內已改善完畢，復又於同一陳報狀改口稱係收受被告發文2日內，此顯有矛盾，難認其所言為真，況上開函文係原告片面通知，不足為其已補正缺失之證明。又原告改善缺失順利申領使用執照後，被告願意依約給付工程保留款，原告卻以民事訴訟在案為由，表示不願進行申請作業，顯見該款項不能申領，絕非可歸責被告。五、經查，原告於98年8月25日以3千5百萬元得標承作被告之維新館整建工程，依契約為增減價金之交互計算並依契約加計物價調整指數後之工程價金總額為34,929,441(物價調整指數金額為143,541元)，工程款包含11.1%之稅管費。兩造並簽訂維新館整建工程採購案號000000-0工程採購契約書，約定由原告進行系爭工程之採購及施作，自開工日起180天內完工，又系爭工程設計監造單位為國新建築師事務所，而系爭工程於99年5月27日完工，並於99年7月30日由被告驗收合格，被告已給付原告33,190,146元等事實，有國立基隆高級商工職業學校「維新館整建工程」工程採購契約書、工程結算驗收證明書、國新建築師師事務所國立基隆高級商工職業學校維新館整建工程索引表及圖例數量表及設備說明、國新建築師事務所98年10月22日國建師字第0000000號函等件影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。六、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1項、第505條第1項分別定有明文。本件兩造約定由原告為被告完成系爭工程，被告俟工作完成時，給付原告報酬，是本件系爭契約自應屬承攬契約，爰依承攬契約之法律關係，就原告因系爭工程請求給付報酬之項目及金額分別論述如下： (一)偵煙離子式局限型一種探測器：原告主張依基隆市政府消防局核定之各類場所消防安全設備設置標準施工表，偵煙離子式局限型一種探測器係法定設施，為免消防設備查驗無法通過，原告已發函通知被告與監造單位就消防設備部分予以變更設計，該探測器單價1,800元，安裝39只，加計稅管費用即包商利潤及什費3%、工程綜合保險費1.1%、工程品管費1%、勞工安全及衛生管理0.5%、環境清潔費及週邊環境整理0.5%、稅捐5%後，總計金額應付報酬為78,206元，扣除原預算中所編列之21,060元，原告尚得向被告請求支付57,146元之報酬，縱認此部分非屬契約內容，則原告仍得依民法第179條之規定，請求被告返還此等不當得利，被告則以被告從未確認上開項目係屬漏列，亦未經兩造合意變更契約，原告請求顯然無據，且應扣除被告已支付之金額為23,423元等語抗辯。 1.經查，系爭工程監造人國新建築師事務所依各類場所消防安全設備設置標準製作之設計施工圖及索引表及圖例數量表及設備說明圖，僅記載系爭工程2樓所需偵煙探測器39只，未載明為何種探測器，而系爭契約之單價分析表雖於火警警報設備工程項目記載為自保型偵煙式探測器二種，然依基隆市政府消防局核定之圖號F-02張數2/00各類場所消防安全設備設置標準施工表及圖號F-01張數1/00之索引表及圖例數量表(下稱系爭消防設備圖說)所示，系爭工程2樓應安裝之探測器為偵煙離子式局限型一種探測器，原告為此雖於99年1月 31日、99年2月1日以所工(基商)字第000000000號函分別通知國新建築師事務所及被告，提出本項消防設備之契約變更，嗣被告亦於99年2月11日以基商總字第0000000000號函通知國新建築師事務所就原告提出之工程加減明細所列各項目，詳加審視計算，並研議工程契約相關規定後，報被告參酌，然被告及國新建築師事務所即未再回函表示意見之事實，為兩造所不爭執，次查，就系爭工程2樓安裝之探測器，經證人即設計系爭工程之消防技師林進財於本院言詞辯論期日到庭證稱：「(問：本件國立基隆商工維新館新建工程消防工程部分是否由證人負責？)是，從一開始的圖就是由我設計。」、「(問：證人設計當時是否知悉主管機關會要求該種場地應使用離子式？改用離子式的過程如何？)我不曉得，後來確實也是因為主管機關解釋法令要求要使用離子式，為了通過消防圖審，我們後來有改圖，才使用離子式，後來裝了離子式是按改過的圖施工。540元是契約裡的金額，我不曉得是何人決定540元，這39顆原來要使用的是偵煙型，後來改用離子式，是圖先更改，他才照圖施工，改圖之後我們並沒有要求特定廠牌的離子式，只要消防署認可、能通過消防安檢我們都會同意，至於價差部分的問題因並非我所負責，而且實際上安裝完成後我也沒有再去看。」等語(見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，足見系爭消防設備圖說確列系爭工程2樓探測器為偵煙離子式局限型一種探測器，而原告亦已依上開圖說施作。 2.再依系爭契約第4條第(十)項第8款約定：「契約履約期間，有其他可歸責於機關(即被告)之情形(且非可歸責於廠商)，致增加廠商(即原告)履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。」，本件系爭工程2樓探測器經基隆市政府核定之系爭消防設備圖說確為偵煙離子式局限型一種探測器，而系爭契約卻就此未為約定，顯見本項係因被告之疏忽，致系爭契約圖說與消防局核定之系爭消防設備圖說不符，而原告依系爭消防設備圖說施作，自得依上開系爭契約第4條第(十)項第8款之約定向被告請求，是原告主張依系爭契約請求此部分工程款之價差，自屬有據。 3.次查，兩造就本項離子式偵煙探測器之價格並未約定之事實，為兩造所不爭執。原告雖主張其所安裝之探測器每只單價1,800元，並提出訴外人建遠有限公司出具，記載離子式偵煙探測器單價為2,200元之估價單為證，惟為被告以偵煙離子式局限型一種探測器與自保型偵煙式探測器二種並無價差，且原告請求單價金額過高等語抗辯。經查，證人林進財於本院言詞辯論期日亦到庭證稱：「(問：就證人的專業立場，該地點是否使用離子式比較好？)是。兩者的價格也有差異，原來使用的合約單價是540元/顆，進口價格離子式是1,500元/顆，我認為是在詢價的合理價格之內。」、「當初我們詢價不只一家，我們詢價也是進口品，沒有人開的價格跟原告所提差不多，價格方面我認為1,500元是合理的，但是 2,200元不合理。」、「(問：證人上稱1,500元的是進口商品，而現場施作的離子式是否為進口商品？)現場施作非我負責我不曉得廠牌，我們詢價的結果與原告提出的是同一個廠牌，我不知道為何價差700元，而且我們的看不出型號。」、「(問：1,800元證人認為是否合理？)無法確認他當時買的價格，只是我們目前詢價的結果是1,500元。」等語(見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，足見系爭契約原列之自保型偵煙式探測器二種與原告施作之偵煙離子式局限型一種探測器確實存有價差，而被告受原告裝設偵煙離子式局限型探測器之利益，致原告受有價差之損害，被告自應返還該價差之利益。本院審酌證人上開證言，及原告所提之建遠有限公司2,200元估價單為102年3月19日所製作，距系爭工程施作時間甚遠，且其上僅記載「品名離子式偵煙探測器」，無法據以得知其廠牌、型號與原告使用之探測器是否相同，而原告就其所主張之購買價格1,800元，復未舉證以實其說等情，認本件偵煙離子式局限型一種探測器單價應以1,500元計算。再查，原告主張其裝設之偵煙離子式局限型一種探測器數量為39只之事實，業據原告提出系爭消防設備圖說為證，亦為被告所不爭執，依此，原告完成安裝偵煙離子式局限型一種探測器之報酬總計金額為64,994元(計算式如附表所示)，而系爭工程結算時係以偵煙式探測器單價540.59元、數量39只，總金額21,083元之事實，有系爭契約及系爭工程工程結算書附卷可稽，再依系爭工程金額結算時原告每項工程費用均加計11.1%稅管費核算，被告就本項已支付原告之金額應為23,423元【計算式：540.59元(偵煙式探測器單價)×39只×111.1%(原告就每項工程加計稅管費11.1%)＝ 23,423元，元以下四捨五入】。從而，本項報酬金額64,994元扣除被告已給付之23,423元，被告尚應給付原告41,571元【計算式：64,994－23,423＝41,571】。又原告依契約請求上開偵煙器差價，既為有理，則其另以不當得利規定請求，即無審酌必要，併予敘明。 (二)營建廢棄物清理費用：原告主張國新建築師事務所於系爭工程預算中少列廢棄物處理費用，嗣雖因法令規定要求新建工程需申報工程廢棄物處理數量及費用後始得開工，而草率評估申報廢棄物處理費用41,000元，惟此遠低於實際產出廢棄物，是系爭工程廢棄物清理費342,854元，應由被告負擔，並業據其提出本件營建廢棄物產出源照片16張、統一發票5張為證，惟此為被告所否認，並以廢棄物清理費用，未經書面確認變更契約，亦從未確認係屬漏列，原告請求無據、依系爭契約第4條第(三) 項，此部分係屬原告依約所必須行為、新建工程所生些許廢棄物，本即內含於各工項，清理費用依通常行情及申報數據約僅41,000元，契約已編列環境清潔費及周邊環境整理157,076元，是被告並未漏列廢棄物清運費用等語抗辯。 1.經查，原告曾於98年10月9日以所工(基商)字第000000000號函通知被告確認系爭契約漏列項目，而被告以基商總字第0000000000號函詢國新建築師事務所，國新建築師事務所於98年10月22日以國建師字第0000000號函覆被告：「本工程廢棄物處理費已全數編列在拆除工程上…因拆除工程剩餘經費，已全數併入新建工程發包，因此並無該案廢棄物結餘預算，本所擬在辦理加減帳時，依實處理。」等事實，有前揭兩造及國新建築師事務所函文附卷可稽。又查，證人即設計系爭工程建築師黃國新於本院言詞辯論期日到庭證稱：「(問：在新建案中，有無遇過不會產生營造廢棄物的案件？)新廢棄物一定會有，我們後來有編列15萬元給付原告，這個預算是按比例去編列的(參照我們的發包工作費第十項環境清潔費及週邊環境整理)，事實上，這沒有一定的公式可以計算。例如吃便當的垃圾、做錯打下來的東西等等，都是廢棄物，至於廢土，應全部回填，廢土如果沒有回填就要運走（廢土依契約是應挖566立方應回填566立方），實際上他沒有填這麼多，原因我不知道。後來他們提出要求，我們又再編列一次費用，但兩方認知的費用差距過高，所以沒有完成變更。」、「(【請求提示上開國新建築師事務所98年10月22 日國建師字第0000000號函】問：所謂的因此並無該案廢棄物結餘預算，本所擬在辦理加減帳時，依實處理，所指為何？)本來契約就有編環境清潔費及週邊環境整理15萬元，廢棄物結算後來我們又有再編列，是原告不承認，原告認為要34萬元，我們認為4萬1才是合理的，兩方認知的不符，4萬1是依據原告提出的資料計算，至於詳細是什麼資料要問證人李世偉。」等語(見本院101年9月24日言詞辯論筆錄)；證人即參與系爭工程設計及編列預算之建築師李世偉於本院言詞辯論期日亦到庭證稱：「(問：4萬1如何計算？)工程分建築及拆除二部分，在拆除工程已經把兩層樓半RC混凝土的構造拆除、清理，廢棄物已經處理結案了，原告是建築工程，建築工程當初向環保局辦理開工時，環保局說原本拆除工程的廢棄物已經解除列管，要求再次申請廢棄物處理的證明文件，亦即，新建工程還需要有新的證明，而證明分兩部分，第一部分要有一個廢棄物處理費的證明，我們向當地的一個營造處理廠詢價，是3萬元，一件案子就是3萬元；第二部分當初要申請營建廢棄物時，營造廠有傳真給我書面資料廢棄物處理的計算式，總共是18立方，根據他提供的18立方，我代入樓地板面積去核算出來。一開始的15萬是預算書時就編列了百分之0.5，經過公開招標原告得標，依據基隆市的慣例再做加減。現場挖基礎時，挖566立方要回填566立方，營造廠在二樓高多挖15公分，有產生多餘的廢土，無法全部回填。三十幾萬我認為都是挖土的關係。所以，4萬1的由來是給環保局基本的公文基本價就要3萬元，再依18立方（包含廢棄物及垃圾）需要5車卡車2萬2。4萬1沒有包含在當初15萬內是因為拆除工程已經提早解除列管，所以不能繼續沿用要重新辦理。」、「【問：廢棄物清運部分證人有何意見？( 提示原告所提營建廢棄物產出源原有花台、洗手台、擋土牆、造型花圃、打除原有地坪混凝土、獨立基腳開挖、地樑開挖、消防水池開挖、原有欄杆扶壁混凝土照片共18張、地坪鋪設圖說、詳細價目表、一樓結構平面圖、營建混合物報價單、統一發票)】那些東西是原告拆的，拆掉之後當然會有廢棄物，但當初他施工的時候提出了很多土方廢棄物的要求，我們有請營造廠提出相關依據以便我們辦理變更設計再議價，但營造廠沒有提出正確的廢棄物費用，我們有辦理變更設計，但過程中價格一直談不攏。」、「(問：證人認為那一些是原告沒有實際上施作？或估的價格太高？)如果他有附照片、有計算式，那數量應該不會差很多，但我需要回去核對，當初議價不成是因為四萬一跟他報的三十幾萬差太多，我們當初提供的計算式是算一樓混凝土的面積加二樓鋼骨的面積，開工前我們有以面積計算廢棄物處理，營造廠也以此拿去報開工，所以我們就已有公文的為準。」、「(問：既然有變更設計，是否代表證人當初確實沒有預估？當初有無預估開挖地樑、消防水池、花圃打掉等項目？)這是包含在十五萬裡面，我們當初設計是打掉、挖起來再回填。」、「(問：但洗手台、擋土牆這些東西不能回填？)以廢棄物清運。」、「(問：所以證人當初的十五萬並沒有考慮到這些東西？)當初圖面、契約裡十五萬沒有很明白交代要清運這些東西。」、「(問：當初發包實是否慮及要拆這些東西？若有，清運這些打掉廢棄物的錢是否十五萬即足夠？)有，我認為清運這些打掉的廢棄物的錢當初在打除的時候沒有很明白去算它的立方，後來我之所以願意議價，是因為我認為15萬元確實不夠。」等語(見本院102年2月7日、102年4月11日言詞辯論筆錄)，足見系爭契約原編列之項環境清潔費及週邊環境整理費用並非清運系爭工程產出營建廢棄物之費用，原告主張前揭清運廢棄物之費用確係漏列，且原告不僅清運系爭工程拆除工程產出廢棄物及興建工程產出廢棄物，亦曾就此向被告提出確認漏列之請求，並經被告與其設計監造單位即國新建築師事務所以上開函文回覆確認廢棄物清理費用漏列，兩造甚至曾就本項協商辦理契約變更，被告抗辯原告本項請求並非漏列云云，自非可採。 2.次查，系爭契約第4條第(三)項約定：「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或由廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」，而本項廢棄物清運費不包含於系爭契約所列環境清潔費及週邊環境整理費用項目內乙情，業如前述，本項既非採契約價金總額結算給付項目，而係漏列，被告抗辯依上開第4條第(三)項前段約定，原告不得據以請求加價，即無可採。又查，兩造就上開漏列項目雖未完成書面契約變更之事實，固為兩造所不爭執，惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條定有明文。兩造曾就本項協商辦理契約變更之事實，既如前述，足見被告就本項已曾確認係漏列，應有依系爭契約第4條第(三)項後段約定會同原告以書面辦理契約變更之義務，而原告曾於98年10月9日以所工(基商)字第000000000號函通知被告確認系爭契約漏列項目，被告以基商總字第0000000000號函詢國新建築師事務所，國新建築師事務所於98年10月22日以國建師字第0000000號函覆被告：「本工程廢棄物處理費已全數編列在拆除工程上…因拆除工程剩餘經費，已全數併入新建工程發包，因此並無該案廢棄物結餘預算，本所擬在辦理加減帳時，依實處理。」後，被告即怠為任何回應，被告無正當理由否認此部分非屬系爭工程契約之範圍，而不同意辦理契約變更，係以不正當行為阻止原告受領此部分工程款給付條件之成就，應視為契約變更已完成，是原告主張依系爭契約請求此部分工程款，自屬有據。 3.又查，原告主張依行政院環境保護署對營造業事業廢棄物清理計畫書之審查函之營建廢棄物產出因子數據計算，其已清運拆除工程產出廢棄物223.5立方公尺，依工程實務，打除後清運廢棄物數量鬆方為實方數量之1.3倍，則實際清運數量為290.55立方公尺，而興建工程產出廢棄物244.36立方公尺，新建工程營建廢棄(混合)物清運處理費單價分別為每立方公尺750元至800元，而原告請求之營建廢棄物清運金額為342,854元，尚低於上開標準等語，並提出營建混合物報價單、同怡公司、宏蓁公司統一發票5張為證，被告雖以前揭情詞抗辯，惟原告主張提出營建混合物報價單、同怡公司公司統一發票5張為證，證人即同怡公司、宏蓁公司負責人陳美惠亦於本院言詞辯論期日到庭證稱：「(問：原告公司承包基隆商工維新館的工程，有些廢棄物是否由證人公司清運？)是。」、「(問：證人有無印象？發票上清運之物究為何物？【提示同怡公司、宏蓁公司發票】)有印象，營建廢棄物是司機去載的，我去看的時候已經有一些拆除的堆在那邊，看到是原本的建築物拆下來的磚塊、石頭、木材等物。」、「(問：分次開發票是否代表分次載？)是，因為他是陸續施工，要我派小車去載，我就派小車去載然後以月結方式，分次拆、我也是分次載，約半個月一個段落，每次載的時候都是營建混合物，因為我的公司只能載營建混合物，其餘的東西我不能載，我在工程開始的時候有去現場大致看過是什麼東西，後來我就沒有去，載的時候是司機去載的。」、「(問：上面的東西是否有拆掉？【提示原告所提營建廢棄物產出源原有花台、洗手台、擋土牆、造型花圃、打除原有地坪混凝土、獨立基腳開挖、地樑開挖、消防水池開挖、原有欄杆扶壁混凝土照片】)拆的時候我沒有去現場看，我們只是載東西出去，我看到有磚塊、有樹枝（上稱的木頭）。宏蓁是幫原告公司寫處理計畫書等文書作業，宏蓁只作文書作業，第一階段是宏蓁做的，報我的處理廠，文書作業除了寫清理企劃書，還要跑件跑很多地方，所以要二萬多元，我的公司是宏蓁做好之後看到有核准的文才會幫清理。我大約一個月跟原告公司請款一次，4月1日、4月20日各開一張的原因，是因為剛開始他的時候數量可能比較多一點，而且如果跟營造廠不熟請款會收得比較緊。」、「(問：營建廢棄物除了拆除會產生，興造的時候是否會產生？若有，大概會產生何物？)蓋的時候也會產生，興建的時候會有板模、混凝土塊夾帶在砂粒、粉塵裡面，板模有的拆下來已經壞掉就會丟掉。」、「(問：證人跟原告公司如何計價？怎麼計算載了多少？)以米數（即體積）計算，運費含處理費一立方米約800至900元，營建署有計算方式，例如以面積換算產生的東西，原告公司的標單有記載面積。」、「(問：以何方式請款？)算車次，跑了幾趟車，一趟車四立方米再計算我要請的款項。」、「(問：載運的地點都是從基隆商工載運？如何確定？)是，我們都是專車專用。」、「(問：為何證人稱證人公司只能載運營運混合物？)因為我們公司跟工務局申請營業許可的時候我們是營建廢棄物的處理廠，所以只能做營建廢棄物的區塊，臺北市政府工務局發給我們的處理廠許可營業項目只有清理營建廢棄物，家用廢棄物、土方等不能清運。」、「(問：宏蓁公司申請清運的數量是否與實際清運數量相同？)以我們業界的經驗大約算出來的數量只會多不會少，本件中我不清楚宏蓁是怎麼算的。宏蓁跑文件是大概抓營建署提供數據為準，通常拆除實際上的廢棄物只會多不會少。」等語（見本院102年6月27日言詞辯論筆錄），顯見系爭工程所產出營建廢棄物確由同怡公司、宏蓁公司清運，清運標的物亦確僅有營建廢棄物，且證人所述廢棄物清運計算方式每立方公尺800至900元，亦與原告主張相符，縱因同怡公司、宏蓁公司開立之發票金額，並非3,200元至 3,600元，亦為其等公司依其與原告間配合關係，而審酌請款作業之方式，不能僅以此推測上開發票並非真正，進而否認系爭工程營建廢棄物係由其等清運之事實。又查，原告前揭據以計算本件營建廢棄物數量之行政院環保署96年9月21 日環署廢字第0000000000號函，係廢棄物管理主管機關區分不同縣市地區，調查各縣市採用之產出因子，以營建工程完工之營造業者申報資料分析，篩選營造業因營建工程完工解除列管之名單，依其申報營建相關廢棄物量及工程面積，計算其產出因子，並為營造業承攬工程據為繳交空氣汙染防制費之計算方式，縱非系爭工程實際清運數量，亦得為本件廢棄物產出數量之計算參考。原告就其主張鬆方數量為實方數量之1.3倍之事實，雖未能舉證以實其說，惟縱以原拆除工程廢棄物223.5立方公尺計算，加計興建廢棄物244.36立方公尺，原告廢棄物清運數量合計為467.86立方公尺【計算式：223.5＋244.36＝467.86】，則每車次清運4立方公尺廢棄物即需117車次始能清運完畢【計算式：467.86÷4＝117( 小數點以下無條件進位)】，再以每車次清運費用3,200元【計算式：800×4＝3,200】計算，則本件依前揭行政院環境保護署所訂標準清運費用為374,400元【計算式：117× 3,200＝374,400】，亦高於原告請求之清運費，益徵原告主張本項清運費用342,854元，應屬合理。至被告雖又辯稱原告提出之廢棄物清運發票金額為307,755元，並另加計營業稅，而原告復加計11.1%工程稅管費用，為重複請求云云。惟查，上開發票係為同怡公司及宏蓁公司所開立，其上所列營業稅為該二公司經營所需費用，而原告再依上開發票金額加計原告公司之稅管費用後向被告請款，並非重複，被告前揭抗辯，自不可採。從而，原告請求營建廢棄物清理費用 342,854元，為有理由，應予准許。 (三)二樓通廊：原告主張為在系爭工程維新館與左側體育館安裝相連通道，並於該通道安裝不銹鋼門，須切割、打除修補原既有混凝土牆面，惟被告並未編列拆除牆面之費用，此為合約漏列之項目及費用，而原告就此增建部分已完工，被告應給付原告此工程17,156元之費用，被告則辯稱契約變更未經被告書面同意，亦未確認其屬漏列，且依系爭契約內容項目，雙方確實約定明確約定安裝費用，載明包含安裝工資及清潔，拆除牆面屬原告完成履約所必須者，即應由原告負責供應或施作，不得重複請款為由否認。經查，被告就前揭工程已編例SD7 不銹鋼門之預算，其中包含一項按裝工資及清潔費用1,000 元，此有系爭契約單價分析表在卷可稽，復參以證人李世偉於本院言詞辯論期日到庭證稱：「當初在製作單價分析表的時候編了安裝工資及清潔，就是認為包含把牆（混凝土牆）打掉再安裝門，我們是總價決標。」、「打牆我們是總價決標，請人要請1,000元或3,000元都可以，我認為一天工資 2000元，打牆打3小時、安裝門半小時就可完成。只裝門、鎖個螺絲，工資3、4百元。」、「我們是總價決標，廠商投標之前應該去現場看，就會看到那邊有一堵牆要安裝門，依照工程合約書，其他的細項是應自行計算到成本裡面，因為是你自己來投標的。」等語(見本院102年2月7日言詞辯論筆錄)，足見上開預算中已包含拆除牆面之費用。且依系爭契約第20條第(二)項前段及第(六)項約定：「廠商(即原告) 於機關(即被告)接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」之事實，有系爭契約附卷可稽，是若原告認該預算中並未包含拆除牆面費用，亦應向被告提出變更契約之要求，惟原告並未舉證證明其曾向被告請求變更契約，自不得依系爭契約約定請求被告給付拆除牆面費用。從而，原告主張被告應給付原告此工程 17,156元之費用，自無理由，不應准許。 (四)鋼柱基礎接頭、AW6鋁窗(440*270)、13mmTH熱固性強化樹脂板、球場高天井吊燈：原告主張依系爭契約僅編列鋼柱接頭28座、AW6鋁窗440*27018樘、13mmTH熱固性強化樹脂板18平方公尺、球場高天井吊燈33套，惟28座之鋼柱基礎接頭不足，建物有安全虞慮，是原告依圖說增建至32座，而AW6鋁窗440*270原告實作數量為20樘，至13mmTH熱固性強化樹脂板，原告實作數量，多於合約所列數量，又球場高天井吊燈實作數量為39套。就鋼柱基礎接頭增加4座之部分，被告應給付39,859元、AW6鋁窗(440*270)增加2樘之部分，被告應給付78,838元、13mmTH熱固性強化樹脂板增加之部分，被告應給付16,065元、球場高天井吊燈增加6套之部分，被告應給付16,261元，被告則辯稱原告上開增加數量未經契約變更等語。經查，系爭契約書第3 條第(二)項後段約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之各別項目實做數量與契約所定數量增減達10 %以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」之事實，有系爭契約附卷可稽，而系爭契約第20條第(二)項前段及第(六)項約定除經雙方書面合意外，原告不得自行變更契約之事實，亦如前述，而原告主張系爭工程實作數量逾合約數量，既未提出證據證明有變更設計而增加系爭工程數量之情形，則依系爭契約約定，原告施作項目及數目縱有數量增加，原告亦不得依系爭契約請求增加給付。從而，原告請求被告應給付追加4 座鋼柱基礎接頭39,859元、2樘AW6鋁窗(440*270) 78,838元、13mmTH熱固性強化樹脂板16,065元、6套球場高天井吊燈 16,261元工程款，均無理由，應予駁回。 (五)網球鋁製套孔、球場劃線： 1.原告主張系爭工程二樓為室內體育場，原告依約應施作攔網柱鋁製套孔4處，而原告依運動場應施作之數量為6處，增加2處之費用被告應照價給付予原告6,570元，又球場劃線項目其中一座改以劃線於牆面，該變更部分亦係經被告指示為之，被告自應依約給付牆面劃線17,520元之工程費予原告，詎被告竟未給付，反將該費用扣減。而被告雖以網球鋁製套孔契約變更未經被告書面同意、原告未依圖施做網球鋁製套孔、球場劃線，且球場減少劃線已節省成本，不得再請求增加費用，因而此部分增加費用顯可歸責原告，不得請求等語抗辯，惟查，證人即被告基隆商工教務主任(系爭工程施工期間其為學務主任)顏詒進於本院言詞辯論期日到庭證稱：「(問：有些東西圖上面沒有，例如球場劃線，為何會多做？) 是我們有提出需求希望他們做的。」、「(問：為何建築師一開始的設計圖沒有規劃，還需你們額外要求？)建築師設計的內容我不清楚，但畫線時廠商有問我們，我們體育組就把需求畫成圖，告訴廠商。」、「(問：網球鋁製套孔是否也是一開始設計圖沒有而加做？)設計圖怎麼樣我不知道，而是他提出基於安全問題，大家討論時，我說如果是安全問題該怎麼做就怎麼做。」，證人即被告基隆商工體育組長林坤泉於本院言詞辯論期日則到庭證稱：「原先設計師提出十座(球場)，但我提出的需求是九座(球場)。」、「(問：球場完工驗收時，是否依照證人林坤泉提出的需求施作？)是。」等語(見本院101年9月24日言詞辯論筆錄)，又證人李世偉亦到庭證稱：「...畫此線是學校要求的。當初做結算書時我算9座沒有算這個，整本結算出交給原告，原告沒有提出異議、沒有意見，結算錢也拿走，變成這個案子已經結案學校沒有經費處理這一塊。」等語(見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，顯見系爭工程網球鋁製套孔、球場劃線之變更係由被告學務主任、體育組長指示要求下變更，且施工期間學務主任、體育組長既皆到現場檢視施作進度，並與原告工地主任討論系爭工程施作細節，足認學務主任、體育組長應為有權代表被告指示變更之人，是本件網球鋁製套孔、球場劃線增加施工部分雖未經兩造以書面變更契約，惟仍應認原告得向被告請求費用。 2.次查，本件網球鋁製套孔增加2處之費用係6,570元之事實，為被告所不爭執，應堪信為真實，至於劃線於牆面之費用原告雖主張為17,520元，惟該球場劃線項目施作方式為於牆面劃油漆直線，此有該球場劃線相片2紙附卷可稽，並經證人李世偉於本院言詞辯論期日到庭證稱：「他只畫了一條線就說是一座球場。」、「多一條油漆的施工，一人一天兩千元，畫一條線不到一小時就可以畫完，並且我看不出來那樣算是球場。」、「(問：證人認為該劃線為何？)我不認為這是球場，我會把它當作水泥漆，一平方公尺59元。」、「一個工人兩千元，需要二個工人貼膠帶及刷二條油漆線，三個小時便可以完成，一天以八小時計算(2,000×2×3/8)... 」等語(見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，足見本項球場劃線係於牆上劃2條直線以作為球場之用，而非施作一般球場，而原告並未舉證證明該球場劃線費用確為17,520元，是本項費用應以證人所述計為1,500元【計算式：2,000×2× 3/8＝1,500】。從而，原告請求被告應給付增作網球鋁製套孔6,570元、球場劃線1,500元為有理由，應予准許，逾此範圍，即無理由，不應准許。 (六)平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆及1:3水泥粉刷漆泥漆-一底二度：原告主張此為被告學務主任顏詒進指示變更契約項目，因而增加之費用，平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆部分為40,123元，而1: 3水泥漆-一底二度部分以合約單價分析表每平方公尺59.62元計算，被告應給付原告40,870元。而被告雖辯稱契約變更未經被告書面同意，且原告未依圖施做云云，惟查，證人即施工期間原告派駐工地主任陳亮旗於本院言詞辯論期間到庭證稱：「附表1-3第1點(即平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆、1:3水泥粉刷漆水泥漆一底二度)是顏主任會同林組長及設計師看後決定的。」，證人顏詒進亦於本院言詞辯論期日到庭證稱：「沒有印象，也有可能是我要求的，但可不可以施作還是要依據契約。」、證人李世偉證稱：「我去現場的時候已經做好了。」(以上均見本院101年9月24日言詞辯論筆錄)、「(問：1比3水泥粉刷，何指？）1比3是水泥與砂的混和比例，用鏝刀塗在牆上，並不是油漆。」等語(見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，足見原告係依被告學務主任指示施作，且業已施作完成，依系爭契約第4條第(三) 項「如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」之約定，被告本有會同原告以書面辦理契約變更之義務，惟無正當理由否認此部分非屬系爭工程契約之範圍，而不同意辦理契約變更，係以不正當行為阻止原告受領此部分工程款給付條件之成就，應視為契約變更已完成，是原告主張依系爭契約請求被告給付平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆40,123元及1:3水泥粉刷漆泥漆-一底二度40, 870元之費用，為有理由，應予准許。 (七)植栽遷移： 1.原告主張植栽遷移部分並無編列於系爭契約中，然被告於系爭工程開工前遲未進行遷移，直至98年12月4日工程協調會時，被告指示原告代為遷移，而原告既遷移，就此費用20,053元，應由被告清償；被告則以當時工務會議業經原告承諾無償配合遷移等語抗辯。經查，兩造於上開工程協調會協議為：「擋土牆上方花台樹木遷移部分，於規劃時，校方於春天時將自行移植，合約並無編列預算，承包廠商同意配合校方遷移，但不保活，遷移位置將依校方指定位置遷移。」，其中並未約定原告無償施作，此有前揭會議紀錄在卷可稽。又系爭契約為承攬契約，核其性質係屬有償，而植栽遷移為系爭工程開工施作所必要之先行作業，堪認為系爭契約之一部，被告自應給付原告植栽遷移之報酬。 2.經查，兩造就此項工程並未約定報酬數額，原告雖主張本項費用為20,053元，然為被告否認，原告就此亦未舉證以實其說。按未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。查證人李世偉於本院言詞辯論期日到庭證稱：「關於此部分只能看會議記錄，我不記得了，當初我沒有去算植栽的數量，我認為專業廠商保活的話二萬多元的費用是合理的，但如果是不保活就不需要請專業的廠商，十幾顆大約也要兩個人、花兩天的時間、一天兩千元計共八千元，我們當初認為不保活也沒有關係，後來那些植栽都死了。」等語(見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，是本件植栽遷移費應以8,000元計算，即堪認定。從而，原告請求被告應給付植栽遷移費8,000元為有理由，應予准許，逾此範圍，即無理由，不應准許。 (八)沃土、草籽二次施工：按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，民法第492條、第 493條第1項定有明文。原告主張其於進行校園草地綠化工程時，因認依系爭契約所示之工程圖栽種種子，遇大雨時草籽將隨雨水流失，無法完成預期之綠化效果，故詢問被告是否願意以栽種草皮施工方式，然為被告拒絕，原告遂繼續依系爭契約工程圖施作，惟第一次施工後綠地上之沃土、草籽確遇大雨後隨雨水流失。嗣原告依被告要求進行第二次草地施工，被告應給付該二次施工所增加之費用49,130元。被告則以該工程驗收尚未完成，就沃土、草籽之現況，原告本應負維護之責等語抗辯。經查，系爭契約約定應以栽種草籽方式施工乙情，有系爭契約附卷可稽，又遇大雨時，草籽雖確有隨雨水流失之可能，惟系爭工程施工期間達180日，原告既明知栽重草籽後若遇雨則易生草籽及沃土流失之情形，又無不能於施工期間選擇天候良好期間施作之情事，是原告未查核天候狀況，即逕行栽種草籽，嗣後草籽及沃土隨雨水流失而使本項工程不達約定之品質，揆諸前揭規定，被告本得依兩造間承攬契約請求原告修補，是原告請求沃土、草籽二次施工費用49, 130元，即無理由，不應准許。 (九)AW5鋁窗修改：原告主張被告認系爭工程2樓窗戶依設計圖無法達通風之效果、又操作不順，原告依被告要求遂將二樓鋁窗部分全部變更為型式AW5之鋁窗，是因而所增加之修改費用22,810元應由被告負擔，被告則以契約變更未經被告書面同意、原鋁窗簽認圖未核准前尚未施作，嗣後修改並未增加費用，並無此支出發生等語為由抗辯。經查，本項變更經系爭工程設計監造單位即國新建築師事務所同意依原告所提鋁窗變更之事實，有國新建築師事務所99年2月5日國建師字第0000000000號函附卷可稽，並經證人陳亮旗於本院言詞辯論期間到庭證稱：「附表1-3第7點鋁窗部分，是李先生(即國新建築師事務所建築師李世偉)同意變更。」，及證人李世偉於本院言詞辯論期日到庭證稱：「是有確認，並且是我要求改的。」( 見本院102年4月11日言詞辯論筆錄)，足見系爭工程2樓窗戶係依設計監造單位國新建築師事務所要求而修改。至原告雖主張其於被告變更前已備料，因而增加修改費，惟為被告所否認，經查，系爭工程鋁窗修改之變更係於99年1月20日經經國新建築師事務所確認，隨經由原告通知系爭工程鋁窗供應商大中榮公司，大中榮公司並於同年2月22日確認變更後將變更後設計圖回傳原告之事實，有99年1月20日材料設備送審單及變更後鋁窗設計圖附卷可稽。又查，證人即大中榮公司負責人洪文正於本院言詞辯論期間到庭證稱：「(問：證人是否負責基隆商工維新館工程鋁門窗部分？)是，工程完工已經結清了。」、「(問：此圖是何人交給證人？證人拿到此圖後就去訂料？【提示契約施工圖說】)圖是原告交給我的，原告要跟基隆商工承攬的時候叫我們先報價，後來原告跟我說得標了我們就備料，那時因為物價波動，我就將一半的訂金給九州鋁業，日期已經不記得了，但是出貨單公司都有紀錄。」、「(問：原告得標後證人才訂料？或是證人訂料後原告才得標？)我不記得時間了，原告得標之後有口頭上告知我已經得標，承攬總金額多少告知我，按照工程比例款追加錢，公司的小姐有跟原告請到訂金就下料了，那時候因為物價波動所以有承攬到錢就丟到現場，當時所有要用的料都訂了，鋁窗有矩形、烤漆顏色的問題所以給一半的錢讓他去存鋁錠顏色雖然還沒確定但算料都訂了，顏色沒有問題後我就簽名回傳給對方，後來他們考慮窗戶太高沒辦法開關才更改。請款單上98,968元只有20,475元是鋁窗修改，其他不是。71,337元追加鋁窗及百葉窗是數量跟我的報價數量不合，因為一開始是以電子郵件將基隆商工的圖傳給我，我沒有跑現場就直接照圖去估價，所以有時候會以現場追加款辦理追加或減帳，後來變多是因為數量有增加，現場原本是40，後來追加成41。」、「(問：是那裡多做了？照圖施作為何會多做？)因為是從無到有，原告公司報給我們的時候還在挖地基，鐵皮屋都還沒蓋好只是一個平地，我有印象跟工地主任確認是41。」、「(問：後來變更設計是何人將圖交給證人？)所羅門的工地主任，我看到的就是被證11( 鋁窗修改圖)，這是最後的確認完成圖，有變更的是左下角的圖，本來跟右邊的相同，本來的設計是三層都可以拉，後來將下面及中間改成單扇以便從下面就可以開到第二層，二萬多元變更費用即修改此項，一般而言標準鋁窗一追加就會比較貴，因為我們是總價承攬，總價承攬會有折扣，但追加不會有折扣。」、「(問：證人收變更設計圖時，材料都訂了？)九州跟我說料都訂了，這二萬多元沒有計算物價波動而是變更設計的費用，對方說追加的料，備料不一樣。」、「(問：證人給九州訂金的具體時間為何？)我們每天的工程很多，錢收完就結清了所以就不記得了，原告公司付訂金給我時候，就是我付訂金給九州的時間，因為一定要營造公司給錢或是簽名確認要我代墊才可能訂料，訂金都是開現金票，公司的小姐都有紀錄，具體時間要再確認。」、「(問：九州就鋁窗修改的費用計算，有無報價或提供計算方式給大中榮？)他們不會提供計算方式，都是直接報價。」、「( 問：進行修改有費用發生時，一般都會再次議價再確定是否變更，為何該圖(鋁窗修改圖)上看似沒有議價的過程？)那時候他工程已經快來不及了，要我趕快改，因為金額才二萬多元，而我幫他投入給廠商的金額將近一百萬，正常來說二萬多元原告應該會給我們，且此圖上施工方式是最簡單的。」、「(問：確認回傳前到底有無報價或議價？)那時候沒有，我就是接受變更，當時認為二萬元不給我也沒關係，因為成本已經丟很多了。去電跟公司小姐確認的結果，國新建築師這邊1月20日送審資料過了，2月26日回傳確認單確認，我們跟九州簽約是3月1日。」、「(問：三月一日才與九州訂契約是否代表三月一日之後才給九州錢？)三月一日訂契約在我的印象中他是過來補件，沒有收訂金，雙方付款方式不用訂金，但貨到現場給兩個月票。」、「(問：所以是三月一日之後才給九州錢？)沒有給九州錢，是三月一日之後才確定工程給九州包。」、「合約日期是三月一日，雙方付款方式是不用訂金，但貨到現場給兩個月票，我們經過九州及其協力廠商，協力廠商因已合作14年且金額不大，所以有承諾、確定金額但沒有付款。」等語（見本院102年6月27日言詞辯論筆錄)，則系爭工程鋁窗修改部分既係於1月20日即經國新建築師事務所確認，大中榮公司嗣已於99年2月22日回傳確認訂單，並於99年3月1日始與其供應商簽訂本件鋁窗材料供應契約，原告自未因前揭鋁窗部分之變更支出修改費用。況查，證人洪文正又證稱：「(問：當初講好價格的時候九州是否進料？)應該是進料了。」、「(問：則三月一日與九州契約上約定的價格是新的價格？)九州是三月一日來補合約，我可以確認原告公司有給這筆款項。」、「(問：三月一日與九州合約的價格是修改前或修改後的價格？九州就修改費用有無跟證人公司請款及收據？)臨時問我也記不起來，要回去查才知道。」、「(問：總價新臺幣76,941元，如何計算出來？)不知道，要回去查。」(見本院102年6月27日言詞辯論筆錄)，顯見證人對九州公司於契約變更時已否就原契約約定鋁窗之材料進料及就該材料已否請款之事實均不確定，而證人洪文正雖嗣後補陳國新建築師事務所99年2 月5日國建師字第0000000000號函、系爭契約詳細價目表、鋁窗簽認回傳確認，惟上開文件僅能證明其與國新事務所確認鋁窗修改之過程，未能證明九州公司何時就原契約約定鋁窗材料進料、請款，而原告雖主張其與九州公司合作已久，九州公司按慣例亦願代原告墊付，九州公司極有可能早已預墊云云，惟原告就九州公司確已代墊鋁窗修改費用之事實，並未舉證以實其說，是原告請求被告應給付鋁窗修改費 22,810元，自不足採，應予駁回。 (十)工程保留款：原告主張依驗收報告顯示，原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，系爭工程遲至102年8月19日方經基隆市政府核准，並於102年8月26日被告始取得使用執照之原因，係因被告原始規劃設計不當，本案非屬可歸責於原告之原因致無法取得使用執照，原告應於補正可歸責於原告之系爭工程接缺失時即得請求被告機關依約給付工程保留款 1,739,295 元，惟被告卻以未取得使用執照為由，遲未將工程保留款給付予原告。被告則以使用執照取得前，依系爭契約第5條第(一)項第2款第(2)目約定，原告不得請求保留款，且本件遲未能取得使用執照係因設計規劃緣故，仍屬可歸責原告云云。 1.經查，原告已繳交保固金1,739,295元，系爭契約第5條(一)項第2款第(2)目後段及第15條第(九)項約定：「於本工程完成正式驗收合格，廠商(即原告)交付機關(即被告)使用執照並辦妥保固金之繳納後，於15日內1次無息給付尾款。」、「若建築工程須取得目的事業主管機關之使用執照或其他類似文件時，其因可歸責於機關之事由以致延誤時，機關應先行辦理驗收付款」，而本件言詞辯論終結前，基隆市政府已於102年8月19日同意核發使用執照，並於同年月26日發照予被告，被告亦同意原告得申領工程保留款1,739,295元等事實，有被告102年9月5日基商總字第0000 000000號函通知原告請領工程保留款附卷可稽，並為兩造所不爭執，原告主張被告應給付1,739,295元為有理由，應予准許。 2.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。本件原告主張被告就前揭保留款應給付自起訴狀繕本送達翌日即100年10月22日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，惟為被告所否認。經查，系爭工程驗收合格日期為99年7月30日，此有工程結算驗收證明書附卷可稽，惟就使用執照部分，原告固於99年8月5日即向基隆市政府申請使用執照，惟該次申請經基隆市政府審查不符規定，原告亦自承原申請使用執照審查結果不合之原因中，未填寫清楚監、承造人竣工圖報告書、竣工彩色照片承造人未蓋騎縫章及未附齊、未附停車管制卡、竣工圖樣不全及圖說未著色、已逾建造執照有效期限、現況與竣工圖不符等6項事由可歸責於原告等事實，有基隆市政府99年8月11日基府都使參字第0000000000號命補正缺失資料函及所羅門營造股份有限公司101年2月12日所工(基商)字第0000000000號函附缺失表在卷可稽，足見原告於起訴時尚未補正致使基隆市政府不核發使用執照之缺失。 3.原告雖又主張其於起訴後就可歸責於原告之缺失補正，並於101年2月12日寄發上開所工(基商)字第0000000000號附缺失表後1日內已改善完畢，嗣於同年3月1日再以所工(基商)字第0000000000號函催請被告、國新建築師事務所盡速改善彼等應補正之事項，原告就確切補正時間無法確定，惟依原告之認知，應係於收受被告發文後2天內補正，若被告仍有爭執，至遲應以原告102年3月1日以所工(基商)字第0000000000號函催被告及國新建築師事務所補正可歸責其等之缺失，以便原告再次申請之5日後，即101年3月6日為補正時間云云，惟為被告所否認，並辯稱原告主張先稱1日內補正，嗣後又稱2日內補正，說詞不一，且原告所101年3月1日之函，僅係其片面通知，不能證明原告補正時間等語。經查，證人黃國新於本院言詞辯論期日到庭證稱：「(問：據證人所知，現在這個工程有無拿到使用執照？是否證人負責？原因為何？)還沒有，有很多的問題，主要是一個外牆防火構造，基隆市政府分成建管科、施工課、使照課，我們當初聲請建築執照時是屬於建造組，依我們的認知建築技術規則不需要這一項，所以沒有設計進去，建造課也沒有要求，後來是營造發文給使照課，使照課發文說根據技術規則應該要做，我們就去找建造課的課長跟他談，他說是屬於消防還是要依照技術規則，最後我跟學校講基於消防安全應增加經費我們再加做，現在已經發包施工給別人做。」、「(問：所以沒有辦法拿到使用執照，跟原告無關？)有的有關，有的無關。」、「(問：證人認為那一點跟原告所羅門有關？【提示基隆市政府101年9月24日基府都建貳字第0000000000號函】)基隆市政府都發處函覆的第二條、第四條、第六條、第七條，二小時的防火構造消防局並不審查，是使照課要求二小時的防火時效，防火外牆要怎麼做跟營造廠無關。」、「(問：依證人上述之意，沒有辦法拿到執照與所羅門無關？)是。」、「根據公共工程局的工作分配表，承造人完工時應由其提出修正圖說、竣工圖說，我們再據此確認完工，我們可以配合，但圖面上有變更的，他必須將竣工圖改好給我們。申請使用執照是由承造人準備好去提出申請，使用執照不可能一次申請就通過。」、「是他申請以後再修改的，我們承認他是改好了。」、「(問：之前在開會的過程，是否有討論關於無障礙設施，有無重新修改？)當初我們有註明要依無障礙規則的比例施作，他們應該照我們的圖施作，但現場高度太高，做出來就不合規定，他們說他們做過了不願意再做，就卡住了。原因不是我們圖的問題，填土的高差本來就會有誤差，原告有按圖面上畫的尺寸做，但我們加註了一句話，要他們必須按無障礙規則1比12的比例施作，每升高1公尺就需做12公尺長的坡度，現場高度顯然已經超過，現場不是在一個平面上，有高低差，但他堅持照圖面上尺寸做。當初我們去現場量的時候有擔心這個問題，但現場有房子，必須將房子拆掉再做，原來的基地就比底下高，我們沒辦法說多少就多少，工程施工的慣例常會發生這個問題，才會加註那一句話。我們事務所最後自己花錢解決這個問題。」等語( 見本院101年9月24日言詞辯論筆錄)，足見系爭工程無法取得使用執照之可歸責原告之事由至遲於101年9月24日業已補正，則依系爭契約第5條(一)項第2款第(2)目後段及第15條第(九)項約定，被告自應於原告補正缺失時，是原告請求本項工程保留款1,739,295元自101年9月24日起計算之遲延利息，即為有理，其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、綜上所述，本件原告依兩造間承攬契約之法律關係，應得請求之報酬總計為2,220,783元【計算式：41,571元(偵煙離子式局限型一種探測器)＋342,854元(營建廢棄物清理費用)＋6,570元(網球鋁製套孔)＋1,500元(球場劃線)＋40,123元( 平頂清水R.C.隙縫磨平水泥漆)＋40,870元(1：3水泥粉刷漆泥漆-一底二度)＋8,000元(植栽遷移費)＋1,739,295元(工程保留款)＝2,220,783元】，從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付2,220,783元，及其中481,488元自起訴狀繕本送達翌日即100年10月22日起，暨其中1,739,295元自101年9月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。九、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核於法亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 27 日民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 12 月 30 日書記官陳崇容

臺灣基隆地方法院100年度建字第16號

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