臺灣基隆地方法院101年度訴字第249號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第249號

原告

台北九如公寓大廈管理委員會

法定代理人

王仁鴻

訴訟代理人

游蕙菁律師

被告

駿億公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

蔡璧合

訴訟代理人

藍藝偲

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。查被告駿億公寓大廈管理維護有限公司（下稱駿億管理公司）已辦理解散登記在案，並向本院陳報清算人就任，經本院以 101年度司司字第37號函准予備查，有經濟部101年6月7日經授中字第00000000000號函及被告所提本院101年10月23日基院義101司司吉字第37號函影本附卷可憑，依上開公司法規定，被告駿億管理公司仍須依法進行清算程序，於清算事務全部完竣後，其法人人格始歸消滅。被告駿億管理公司既未清算終結，其於清算範圍內視為尚未解散，則法人人格自尚未歸於消滅而仍具有權利能力，從而被告駿億管理公司自仍有民事訴訟上之當事人能力，且依公司法第 113條準用第79條規定，應由被告駿億管理公司之清算人乙○○代表清算中之該公司，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第 2款、第7款及第2項分別定有明文。原告起訴時依侵權行為損害賠償之法律關係，以駿衛保全股份有限公司（下稱駿衛保全公司）及鄭錫龍為被告，請求連帶給付新臺幣（下同）542,551元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，嗣於民國101年 7月26日言詞辯論期日追加債務不履行損害賠償之法律關係，並撤回被告鄭錫龍部分，及將被告駿衛保全公司變更為駿億管理公司，再於101年8月30日具狀追加依兩造所簽訂「台北九如公寓大廈管理委員會委任管理服務契約」（下稱系爭契約）第11條第 1項約定及民法第541條第 1項、第544條規定為上開請求，聲明部分則不變，因請求之基礎事實同一，且被告駿億管理公司於101年8月30日係第一次到場，對於上開訴之變更追加無異議而為本案言詞辯論，視為同意變更，亦不礙其防禦及訴訟之終結，依據上開規定，應予准許。

三、原告起訴主張：

㈠原告與被告駿億管理公司於95年 6月25日簽訂系爭契約，約定自95年7月1日起至96年 6月30日止，原告委任被告駿億管理公司負責原告社區之管理維護等相關工作，被告駿億管理公司並派駐總幹事至原告社區統籌一切行政、財務事務，督導管理每日收取之管理費如數存入原告帳戶。嗣原告為清查歷屆管理委員會之財務管理狀況，於99年間委託訴外人誠信聯合會計師事務所進行查帳，始知悉被告受委任期間，竟未將下開管理費存入原告帳戶：95年10月8,675元、95年11月26,273元、95年12月160,632元、96年1月251,783元、96年 2月95,188元，合計 542,551元。又被告派駐至原告社區之總幹事乃被告履行系爭契約之代理人，對於系爭契約約定之管理服務項目自應負善良管理人之注意義務，竟違背系爭契約之約定，疏未將每日收取之管理費如數確實的存入原告帳戶，為此依民法第184條、第188條侵權行為損害賠償，及民法第541條第1項、第544條、系爭契約第11條第1項、債務不履行損害賠償之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告542,551 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並陳明願供擔保聲請宣告假執行。

㈡原告對被告抗辯之陳述：

⒈原告於99年間委託訴外人誠信聯合會計師事務所進行查帳，經該事務所於99年 7月24日作成「協議程序執行查核報告書」，原告於斯時始得知被告受委任期間竟違約未將上開款項存入原告帳戶，致原告受有存款短少 542,551元之損害，並於101年6月29日提起本訴，並未逾侵權行為或債務不履行之損害賠償請求權期間。

⒉被告抗辯原告已免除其受僱人之損害賠償責任，被告因而無須負責云云，並非事實。

⒊依系爭契約約定，被告派駐總幹事及行政助理至原告社區負責收取管理費，收費時應開具三聯式收據予住戶收存，並於該月份之管理費銷帳簿簽名核銷、製作每日收支報表，再匯整為每月收支報表，並定期將每月收支報表交付原告之主任委員、財務委員及監察委員簽核。惟被告之受僱人即總幹事及行政助理顏兆國、沈裕華、呂玟萱，並未將其等每日收取之管理費如數確實的存入原告帳戶，且其等所製作95年10月至96年 2月之收支月報表均記載不實，刻意隱瞞實際收入金額，偽造不實收入金額，將之與支出金額相互湊數，致其與存摺餘額相符。又總幹事及會計僅提供支出之傳票供原告之財務委員查核項目與金額是否相符，並未提供收入部分之各項單據供財務委員查核，負責查核監督會計所收金額及所作帳目是否相符者為總幹事，原告之財務委員、監察委員及主任委員僅對收支月報表作形式上之審核，自無從知悉實際收款金額為何及記載之收入金額與實際收入是否相符，原告並無疏於監督，對系爭損害之發生或擴大，亦無過失。另系爭契約第11條僅係規定原告於損害發生後，請求被告賠償之程序及應備之文件，原告非不得以他法證明損害，亦不因未依規定辦理而拋棄損害賠償請求權，原告是否辦理，與系爭損害之發生與擴大，並無因果關係。

⒋協議程序執行查核報告書係誠信聯合會計師事務所就原告社區收入及支出各項項目分別查核而得。就收入部分，確認管理委員會經手人簽收開立之收據金額是否已全部登載於帳簿表冊內，並驗算其加總之正確性，再與銀行存摺核對，確認已開立收據之各項收入是否均已存入銀行帳戶中。就支出部分，先確認各項支出憑證、零用金報銷紀錄，再與銀行支出明細互相核對。因此，收入部分之查核並不會因支出程序有瑕疵而短少，況支出項目經核大致相符，僅有少數銀行存摺支出、提領未付憑證，原告就此並未予追究，絕無因支出項目未登載或未查明等不明原因，而造成收入短少之可能。

四、被告聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯略以：

㈠系爭契約約定之服務期間為 95年7月1日起至96年6月30日止，之後雙方並未續約，被告於96年 6月30日將所有業務移交原告，原告如善盡清查之責，即可發現上開情形，故原告知悉侵權行為之時點應為96年7月1日，迄今已逾 2年，依民法第 197條規定，該侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。

㈡依臺灣高等法院暨所屬法院（77）廳民一字第1199號法律問題研究結論：「…然若他債務人無應分擔之部分（例如民法第 188條之僱用人），而債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人（僱用人）於為全部之清償後，依民法第188條第3項規定，尚得向有負擔部分之債務人（受僱人）行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人（受僱人）免除部分債務，將毫無意義。」，基於舉輕以明重之法理，原告既對侵權行為人撤回訴訟，就不得再對雇用人即被告主張侵權行為責任。

㈢依系爭契約第11條第 2項約定，損害賠償請求權人應於損害事故發生時起4小時內報警處理，並於3日內以書面向被告提出警察機關受理案件之證明及附上客戶損失清單等，原告未依該等程序辦理，致被告無法於第一時間知悉及妥善處理，此應屬重大事由，原告亦與有過失，被告自可依系爭契約第13條約定免除賠償責任。又原告依上開契約第9條第2項約定應有監督之權，財務控款並非由被告全權負責，於被告履行契約期間，原告如發現被告有任何疏失，當可依上開契約第15條第 2項約定終止契約，原告顯未盡其業務監督之責，是為重大，被告自可依上開契約第13條約定免除責任。

㈣被告已盡系爭契約第 5條所載之監督責任，每月收支報表作完後皆須交由原告之財務委員、監察委員及主任委員審核，審核財務報表時會核對單據，原告之財務委員、監察委員及主任委員審閱確認無誤後才會蓋章同意，並給付報酬予被告，所有的收據都有流水編號、一式三聯，財務委員可以核對，如果會計師查帳的資料與財務委員查核的資料都是相同的，怎麼會有問題？也可能為原告內部的員工有監守自盜行為，無法證明是總幹事所為。被告於履行契約期間未曾經原告告知總幹事有何不當的行為，被告也已收取原告給付之報酬，足見原告對被告派駐社區之總幹事所經手之財務並無意見。

五、兩造不爭執之事實：

㈠被告駿億管理公司已向本院陳報清算人就任，經本院以 101年度司司字第37號函准予備查，目前尚未清算完結。

㈡兩造於95年6月25日簽訂系爭契約，約定服務期間自95年7月1日起至96年6月30日止，由被告駿億管理公司負責原告社區公寓大廈之管理維護工作。

㈢嚴兆國、沈裕華、呂玟萱均為被告駿億管理公司之受僱人（現均已離職），並派駐至原告社區擔任總幹事及行政助理之職，負責收取管理費（收取時應開具三聯式收據予住戶收存），並將每日收取現金於翌日存入原告帳戶內，及製作收支報表等相關帳冊，供原告之主任委員、財務委員、監察委員審核批閱。

㈣由被告受僱人所製作95年7月1日至96年 6月30日之收支月報表，均已經原告之財務委員、監察委員、主任委員審核蓋章。

㈤兩造所訂系爭契約已於96年 6月30日屆滿，雙方未再續約，被告已移交清冊及相關物品予原告，原告亦將上開契約所約定之報酬全數給付完畢。

六、兩造爭執之事項：

㈠本件侵權行為損害賠償請求權是否因罹於時效而消滅？

㈡原告是否因對鄭錫龍部分撤回訴訟，而喪失對被告之損害賠償請求權？

㈢原告依民法第184條、第188條侵權行為損害賠償及民法第541條第1項、第544條、系爭契約第11條第1項等債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償542,551元，有無理由？

㈣原告之主任委員、財務委員、監察委員就被告派駐原告社區之總幹事、行政助理所製作之收支月報表審核蓋章，是否未善盡查核監督之責，及未依系爭契約第11條第 2項所約定之程序辦理，對本件損害之發生是否與有過失？

七、得心證之理由：

㈠本件損害賠償請求權尚未罹於時效：

⒈按侵權行為損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，因2年間不行使而消滅，民法第197條第 1項前段定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。

⒉被告抗辯系爭契約約定之服務期間為自95年7月1日起至96年6月30日止，原告遲至2年後才對被告提起本件訴訟，顯已罹於民法第197條所定侵權行為損害賠償請求權之2年時效期間云云。惟查，原告係於誠信聯合會計師事務所於99年 7月24日完成並提出協議程序執行查核報告書，始知悉其委任被告駿億管理公司管理維護原告社區期間，於95年10月至96年 2月間之收支月報表均有記載不實之情形，且其財產亦受有短少 542,551元之損害，並提出上開協議程序執行查核報告書附卷為證，足見原告非於96年 6月30日兩造契約屆滿、被告辦理交接手續之時，即已知悉其財產受有上開損害，故原告於101年6月29日提起本訴，尚難認其侵權行為損害賠償請求權已罹於 2年時效而消滅，且依上開判例意旨，應由被告就原告於系爭契約屆滿時即已知悉其財產受有損害等情盡舉證之責，然被告就此並未提出任何相關事證以實其說，其抗辯本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，自非可採。又按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第 125條亦有明定。原告基於委任契約所生之損害賠償請求權，至今仍未逾15年之時效期間，附此敘明。

㈡原告不因撤回鄭錫龍部分之訴訟，而喪失對被告之損害賠償請求權：被告固以臺灣高等法院暨所屬法院（77）廳民一字第1199號法律問題研究結論：「…債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人（僱用人）就該免除部分即因而免其責任…」等語，抗辯原告對侵權行為人鄭錫龍部分撤回訴訟，即不得再對被告主張侵權行為責任云云。惟查，原告原以訴外人鄭錫龍及駿衛保全公司為被告提起本訴，嗣經訴外人駿衛保全公司抗辯其僅與原告簽訂委任保全服務契約，提供原告社區之駐衛保全服務，與原告簽訂委任管理服務契約者實為被告駿億管理公司，且鄭錫龍亦非其所聘僱之員工，故原告對鄭錫龍部分撤回訴訟，並將被告變更為駿億管理公司，其用意顯非免除侵權行為人所應負擔之損害賠償責任，自無從據此以免除被告所應連帶負擔之損害賠償責任，被告抗辯原告撤回鄭錫龍部分之訴訟，即屬免除被告所應負擔之連帶賠償責任云云，自難憑採。

㈢被告有違反系爭委任契約之情事：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

⒉原告主張被告受委任期間，其派駐原告社區之總幹事、行政助理未將其等所收取之現金全數存入原告帳戶，並製作記載不實之財務報表，致原告受有財產短少 542,551元之損害等情，業據提出由誠信聯合會計師事務所製作之協議程序執行查核報告書附卷為證。而上開查核報告書係由會計師檢視原告之收支報表帳冊、統一發票、各項收據及支出憑證、零用金報銷紀錄、存摺明細、原告開立之收據等各項資料後所製作，就其中收入部分，係比對原告收取各項費用後所開立之收據及原告帳戶之存款明細，查核原告社區於95年10月至96年 2月間之實際收入與存入帳戶內款項有下列差異情形：⑴於95年10月1日應有收入8,675元未存入帳戶（見該報告書第13頁）；⑵95年11月份應有收入 514,654元，但實際存入帳戶內之款項僅有 488,381元，共短少26,273元（見該報告書第22頁）；⑶95年12月份應有收入 435,257元，但實際存入帳戶內之款項僅有245,396元，扣除支票收入29,229元（25,044元＋4,185元），共短少 160,632元（見該報告書第23頁）；⑷95年1月份應有收入968,359元，但實際存入帳戶內之款項僅有698,431元，扣除支票收入18,145元（16,529元＋1,616元），共短少 251,783元（見該報告書第24頁）；⑸95年2月份應有收入365,271元，但實際存入帳戶內之款項僅有268,467元，扣除支票收入1,616元，共短少95,188元（見該報告書第25頁）；短少金額合計 542,551元。本院審酌會計師具有此方面之專業，且與兩造均無情誼、糾紛或利害關係，且其所查核之資料來源，或由被告駿億管理公司派駐原告社區之總幹事、行政助理、會計等人員所經手，或為系爭契約屆滿時由被告移交予原告，且被告就該查核報告書亦未能指明其內容有何錯誤或疏漏之處，其查核結果自堪予以採信。

⒊另按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第 535條、第544條分別定有明文。依系爭契約第5條第1項第1款約定，被告駿億管理公司提供之具體服務包括派駐總幹事至原告社區統籌一切行政、財務事務之管理，並督導管理與催（收）繳管理費等，且證人甲○○（即原告委任被告管理服務期間之財務委員）到庭具結證稱：「（問：在原告管委會有擔任任何職務？）我是第四屆財務委員…」、「（問：社區的管理費如何收取？）住戶自行到管理中心繳費，由會計小姐或總幹事收取，開立繳費證明給住戶。」、「（問：收取的現金如何處理？）當天收，隔天存進銀行，存進銀行前是由會計小姐或總幹事保管。」、「（問：帳目有無人核對？）會計小姐作月報表，由我核對當月的收支月報表，我那屆是只有核對月報表而已。」、「（問：如何核對收支月報表的內容？）會計小姐會把支出的部分作成傳票供我核對，收入是核對報表上的數目與帳戶裡的數目是否相符。」、「（問：在你擔任財務委員期間，有無發現收入未存入銀行的情形？）很難發現，因為沒有每天核帳，我們信賴會計小姐和總幹事，如果要特別去查帳，也不容易發現問題。」等語（見本院101年11月1日言詞辯論筆錄），可見收取、保管管理費，並將收取現金存入原告帳戶及製作收支報表帳冊等事務，均屬被告駿億管理公司依系爭契約所應提供之服務，而總幹事、行政助理及會計均為被告公司之受僱人，受被告指示派駐原告社區提供上開服務等情，為兩造所不爭執，其等為經手管理費及製作收支報表之主要人員，與款項之流動具有最密切之關係，卻長期製作記載不實之收支報表，致原告財產受有短少 542,551元之損失，自堪認被告處理委任事務有過失，致生損害於原告，依上開規定及系爭契約第11條第 1項約定：「乙方（即被告）未能善盡管理人應注意義務或洩漏應保守之秘密，致甲方（即原告）權益受侵害或所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任，乙方依前項規定負損害賠償者，以損害賠償請求權人所受之財物損失為原則，並以金錢賠償為限」，被告對原告所受之損失自應負損害賠償之責。

㈣原告對本件損害之發生或擴大與有過失：

⒈再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此所謂與有過失係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。又依系爭契約第13條約定：「乙方（即被告）就執行本契約所負損害賠償責任，如損害之發生或擴大，甲方（即原告）或甲方人員或甲方住戶與有過失者，得減輕或免除賠償責任」，原告如就本件損害之發生或擴大有過失，被告得減輕或免除賠償責任。

⒉經查，依系爭契約第9條第2項約定，原告對被告派駐至原告社區之總幹事、行政助理等人執行業務有監督權，自應確實查核其等就管理費之收取、保管及支出，並監督各項財務報表帳冊之製作正確，惟原告僅為形式審查，依憑總幹事、行政助理所提供之支出傳票及收支月報表，與存簿內之餘款金額核對是否相符，未曾逐一查核各項收支明細及餘款金額，致被告之受僱人得自95年10月起至96年2月止，長達5個月期間，未將收取現金全數存入帳戶，並製作記載不實之財務收支報表，原告亦未發現，仍予以審核蓋章通過，顯見原告對此並未盡其查核、監督之責。如果原告能善盡其應盡之注意義務，仔細核對存摺明細及各項收支憑證收據，及時發現財務收支報表有不正確之記錄及存款餘額有短少之情形，立刻向被告反應上開情形或終止系爭契約，自可防止損害之繼續發生及擴大，被告所辯原告就損害之發生亦與有過失，尚非無據。惟審酌原告之委員職務均屬無給職，且各有其家庭事業，無暇兼顧管理委員會之職務，亦未必具有專業會計能力，其注意義務程度及監督、查核能力，自不能以專業之公寓大廈管理維護公司或會計人員之標準審視之，且其等因信任被告公司派駐至原告社區服務人員之品德操守，並信賴被告公司已對其員工善盡其監督管理之責，及原告之財務委員有核對會計提出之支出傳票及收支月報表，與存簿餘款金額是否相符等情，其過失尚非重大，認為原告與被告於本件損害之發生或擴大各應負擔10%及90%之過失責任為適當，亦即被告所負損害賠償金額應依此比例減輕為 488,296元【計算式：542,551元×90%＝488,296元，元以下四捨五入】。

八、從而，原告依兩造間契約及債務不履行之法律關係，請求被告給付488,296元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月1日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，於法無據，應予駁回。

九、原告依上開法律關係，請求被告賠償損害，既經本院審認有理由，則原告另依據侵權行為之法律關係請求，本院自無庸再予審認，併此敘明。

十、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第 389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行；另被告聲請供擔保宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失依據，應併予駁回。

十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第 2項，判決如主文。

民事庭法 官 陳湘琳