臺灣基隆地方法院101年度勞訴字第9號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　101年度勞訴字第9號

原告

田智敏

原告

童曉龍

原告

高正德

上三人共同訴訟代理人

胡志彬律師

被告

有限責任基隆市清潔搬運勞動合作社

法定代理人

羅大人

訴訟代理人

何子明

當事人間請求給付薪資等事件，經本院於中華民國102年4月16日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張:

(一)原告高正德、田智敏、童曉龍分別於民國93年2月、96年10月1日、100年12月3日起，受雇於被告有限責任基隆市清潔搬運勞動合作社擔任搬運工，從事被告承攬訴外人嘉新國際股份有限公司(下稱嘉新公司)於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務，每月薪資新臺幣(下同)39,000元。

(二)然原告每日上班時間自上午7時起至下午5時止，扣除中午休息1小時，總計9小時，平均每日加班1小時，且僅週休1日，未給予特別休假，於國定紀念日等休假日(春節除外)亦要求原告工作，卻未依勞動基準法（下稱勞基法）給付原告加班費及未休假工資，且不當扣薪、拒付薪資，尚積欠原告如下之金額：

⒈加班費部分：原告每小時之加班費為216.125元(計算式：39,000元÷30天÷8小時×1.33），而⑴原告高正德自96年9月1日起算，每日加班1小時，合計時數2214小時，加班費計478,500.75元。⑵原告田智敏自96年10月1日起算，每日加班1小時，合計時數2034小時，加班費計439,598. 25元。⑶原告童曉龍自100年12月1日起算，每日加班1小時，合計時數220小時，加班費計47,547.5元。

⒉國定休假日、特別休假應休未休之加倍薪資及加班費部分：被告未依加倍薪資給付，而僅給付平常薪資，以每日薪資1,300元（計算式：39,000元÷30天）計算，以及加班費再按加倍工資計算為每小時432.25元（計算式：216.125元×2）。而⑴原告高正德自93年2月到職，至101年7月25日止，應休未休之特別休假為86日（10【96/3】＋10【97/3】＋14【98 /3】＋14【99/3】＋14【100/3】＋14【101/3】)及自96年6月1日起算，應休未休之國定假日為21日，共計107日，合計應給付之加班費及假日工資為185,350.75元（計算式：1300元×107日＋432.25元×107日）。⑵原告田智敏自96年10月到職，至99年10月止，應休未休之特別休假為24日(7【97/10】＋7【98/10】＋10【99/10】)，及自96年10月1日起算，應休未休之國定假日為20日，共計44日，合計應給付之加班費及假日工資為76,219元（計算式：1300元×44日＋432.25元×44日）。⑶原告童曉龍自100年12月1日起算，應休未休之國定假日為3日，合計為5,196.75元（計算式：1300元×3日＋432.25元×3日）。

⒊不當扣薪部分：被告自101年5月起至同年7月止，連續三個月每月不當扣薪7％，原告3人各計遭扣薪8,190元。

⒋拒付薪資部分：被告分別積欠原告高正德101年7月份薪資14,625元、原告田智敏9,550元、原告童曉龍10,125元。

(三)按雇主應為適用勞工退休金條例(下稱勞退條例)之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。被告每月負擔之原告之平均工資為39,000元，依行政院勞工委員會公告之「勞工退休金月提繳工資分級表」級距第6組第32級，月提繳工資為40,100元，每月提繳金額應為2,406元（計算式：40,100元×6%＝2,406元），惟被告迄今均未提繳，是被告應賠償原告高正德144,360元(計算式：2,406×58月)、原告田智敏122,706元(計算式：2,406×51月)、原告童曉龍14,436元(計算式：2,406×6月)。

(四)為此，原告依勞基法第24條第1款、第39條、第26條、勞退條例第31條第1項及民法第184條第2項規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告高正德831,026元、原告田智敏656,263元、原告童曉龍85,495元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請求准為宣告假執行。

二、被告聲明:原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以:

(一)原告3人分別於93年2月、96年10月1日、100年12月3日起從事被告承攬訴外人嘉新公司之袋裝、搬運水泥工作，均係由嘉新公司發放薪資，而非係由被告給付，且被告組織係屬勞動合作社，是被告與原告間係合作社與社員之關係，並無僱傭關係。至於原告所提之扣繳憑單，係依據稅法所規定，與僱傭關係無關，是原告應舉證證明兩造間確有僱傭關係存在。

(二)被告係依據合作社法成立之勞動合作社，並非公司，僅提供社員勞作及技術性勞務等業務，與社員間不存在僱傭關係。原告至被告處工作，依法必先繳交股金，加入合作社成為社員後，始能參加被告因承攬而得之工作，此為原告所知悉並已經向被告繳交股金，是兩造並無勞雇關係，自無民法僱傭、勞基法、勞退條例等規定之適用。

(三)原告既為被告之社員，本得依合作社之章程及社員大會決議請求「股息」及「盈餘分配」，以及享有各種福利措施，而無所謂「薪資」、「加班費」及「特別休假」，且被告亦無庸依勞退條例為原告提撥勞工退休準備金。另原告勞動內容與條件，係依照被告與嘉新公司簽訂之承攬合約書，上班時間係上午7時，下班時間則視嘉新公司實際業務量彈性調整，除週日及春節休假外，其餘時間均須配合嘉新公司工作，是原告每月報酬39,000元應屬包工制，故原告請求加班費、未休假工資及勞工退休金提撥差額賠償，均屬無據。

(四)被告既非雇主，原告亦非勞工，被告以合作社名義向嘉新公司承攬工作，再由原告施作，以取得報酬，是兩造間無勞雇關係存在，且合作社內對於取得之承攬報酬應如何分配，應依合作社之章程或社員大會決議為之，復觀諸原告已於被告公告上簽名，可見原告早已知悉上開勞動內容與條件，每月扣薪7％係依據合作社法，處理原告報酬轉帳所需之行政費用，故被告並無「介入他人勞動契約，抽取不法利益」或「預扣勞工薪資」之情事；又尚未給付原告101年7月份之報酬，係因嘉新公司尚未提供明細，故原告請求被告返還不當扣薪及給付101年7月份薪資無理由。

三、得心證之理由：原告主張原告高正德、田智敏、童曉龍分別於93年2月、96年10月1日、100年12月3日起，受雇被告擔任搬運工，從事承攬訴外人嘉新公司於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務，每月薪資39,000元。原告每日上班時間自上午7時起至下午5時止，扣除中午休息1小時，總計9小時，平均每日加班1小時，僅週休1日，未給予特別休假，於國定休假日（除春節外）亦要上班工作，且被告自101年5月起至同年7月止，連續三個月，每月均不當扣薪7％，並積欠原告101年7月份之薪資，亦未依勞退條例為原告投保提繳勞工退休金等情，業據原告所提之薪資單、薪資轉帳存摺、原告童曉龍財政部臺灣省北區國稅局100年度綜合所得稅各類所得資料清單等件在卷為證，被告除否認兩造間有勞動契約，因此並無勞動基準法、勞退條例之適用，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是原告之上開主張，除被告否認者外，自堪信為真實。是以，本件訴之爭點即為：(一)兩造間是否有勞動契約關係存在？亦即原告是否有勞基法之適用？(二)倘原告得適用勞基法，原告得否請求被告給付平日加班之加班費、國定休假日、特別休假日應休未休之加倍薪資、加班費及其金額？(三)原告得否請求被告給付101年7月份薪資及返還先前不當扣薪？(四)原告能否依勞退條例第31條第1項及民法第184條第2項規定，請求被告賠償損害及其金額？茲析述如下：

(一)兩造間為勞動契約關係，原告有勞基法之適用：

1.被告抗辯其係依據合作社法規定成立之勞動合作社，並非公司，僅提供社員勞作及技術性勞務等業務，與社員間不存在僱傭關係，是兩造間乃社員與合作社之關係，被告既非雇主，原告亦非勞工，原告無勞基法適用等語。惟被告業務項目為承攬清潔、維護、搬運、廢棄物清理、火車及貨物包裝等勞務業務等情，有被告提出之基隆市政府合作社登記證1份在卷可參，又被告登記證上所載之業務項目，並非勞基法施行細則第4條規定，中央主管機關指定礙難適用勞基法之事業、行業，且非依合作社法成立之勞動合作社，一概不適用勞基法；而僱傭關係有無判定標準，向以「人格之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，故勞動合作社與社員之法律關係，應就其契約與勞務給付型態，依上述標準個案事實判定，有行政院勞工委員會98年4月3日勞保2字第0000000000號函可資參考，另勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.勞務專屬性，親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度臺上第2361號民事判決要旨參照）。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，即使勞動關係形式上具有委任之外形，若實質上仍存有從屬性者，亦應認屬勞動契約關係。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。

⒉原告係從事被告承攬訴外人嘉新公司於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務，工作地點係於嘉新公司基隆港儲運中心，亦有工作時間之限制(此部分詳後述)，此為兩造所不爭，且觀諸嘉新公司基隆港儲運中心袋裝水泥勞務承攬合約書（下稱系爭承攬合約書）第三條、第五條第（三）項、第八條(一)(五)( 十八)規定「甲方（即嘉新公司）所需作業人員，由乙方（即被告）依甲方需要調派…人員須能勝任水泥袋裝搬包工作。」「乙方應依政府相關規定辦理工作人員之津貼、保險、福利、災害、傷病撫卹、資遣、退休等事項，均由乙方負責支付(下略)。」「乙方應由負責人或派代表進駐現場調派並督導工作人員(下略)。」「乙方工作人員之管理及安全有關問題均由乙方負責(下略)。」「乙方應嚴囑其工作人員對甲方機件設備謹慎操作(下略)。」另系爭承攬合約書第十條及被告所提出之保證責任基隆市清潔搬運勞合作社公告第四點亦均有員工「曠職」「請病假」「遲到」等扣薪及解僱標準之規定，被上訴人於上班期間，有工作地點及時間之限制，對自己作息時間不能自由支配，是原告提供勞務具有時間及地點之拘束性，且原告任職期間，均係受被告任用、調派、管理指揮(嘉新公司依系爭承攬合約書第八條(八)之約定，亦有指揮調度權)，非任由原告自由決定勞務給付之時間、方法，需服從被告及嘉新公司之監督，又原告彼此分工合作袋裝及搬運水泥且須親自執行勞務，未經被告核准擅離工作崗位，任意遲到、曠職，依被告之標準，並有接受被告扣薪或解僱之懲戒之義務，再者，原告從事水泥袋裝搬運勞務工作即為獲取工資之對價，無論於組織、經濟及勞動人格上，皆具有從屬於被告之性質，原告僅係同意被告派遣，使原告至嘉新公司服勞務，原告給付勞務之利益仍歸屬於被告，並不影響原告從屬於被告之關係，兩造間屬勞動契約關係，有勞基法之適用(或有認此種情形較接近於勞動派遣，然有關勞動派遣問題國內至今尚未專門制定有規範立法，仍停留在學理研究與立法討論階段。歸納相關立法草案及學說看法，一般將其定義為：「派遣人指派自己所僱用的勞工，接受要派人的指揮監督，為要派人提供勞務。」即具有「派遣人」、「派遣人所雇用勞工」以及「要派人」等三方當事人結構的雇用工作型態。其中學理及實務上均一致認為「派遣人與勞工」間存有勞動契約關係，派遣人為勞動契約法上雇主，應依勞動法令負相關的雇主義務，目前有疑義者乃「要派人與勞工」關係，實務判決幾乎均以其彼此間未存有勞動契約關係，要派人並非派遣勞工之雇主的前提觀念，來處理要派人對派遣勞工應否依勞動法令負相關雇主義務的問題，但學理上對此認仍有探討之餘地，惟無論如何，均無礙勞工即原告與派遣人即被告間勞動契約之存在，結論並無不同)，是被告之上開抗辯，即無可採。

(二)原告不得請求被告給付平日加班費、國定休假日、特別休假日應休未休之加倍薪資及加班費：

1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定平日加班費、國定休假日、特別休假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日、特別休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件( 最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參照)。

2.復按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之；(下略)。」「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假(下略)。」勞基法第24條、第37條、第38條分別定有明文。勞基法第24條既規定延長工作時間之工資，雇主於有必要時，得經勞方同意，延長工作時間；勞基法第37 條規定之休假日，雖為「應」放假之日，但勞基法第39條規定，雇主如經徵得勞工同意等情況下，可使勞工於該休假日照常工作，但應加倍發給工資；另勞基法第38條之特別休假，依勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。故平日加班、國定休假日、特別休假日，雇主得以發給加班費、加倍工資替代，因此勞、雇雙方於勞動契約成立之時，可以約定勞方平日加班、於國定休假日、特別休假日均需照常上班工作，資方就勞方平日加班、國定休假日、特別休假日照常上班及加班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給付，且所約定工資又未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，揆諸上開1.之說明，自無不可。

⒊被告提出系爭承攬合約書以作為兩造間約定勞動條件之證明，原告雖抗辯被告之101年5月3日公告雖同時有以系爭承攬合約書為附件，並經原告簽名屬實，但系爭承攬合約書之簽約日期為100年12月30日，無法證明兩造在101年5月3日以前係以系爭承攬合約書之內容作為勞動條件等語，然原告3人自受僱時起，其從事之工作內容均為袋裝及搬運水泥勞務，從未變動，除領取之薪資或會隨合約調整而有所不同外，其餘勞動條件應大致相同，此觀諸系爭承攬合約書第五條(二)之5約定「自九十一年度起，為提昇袋裝作業效能，袋裝人員每月固定薪資改以每包1．3元台幣計價發薪(下略)。」之文字，即可知道系爭承攬合約書乃係一再沿用舊有之合約書內容，因此在100年12月30日之系爭承攬合約書才會出現「九十一年起」之字樣，此外原告復未能舉證證明101年5月3日以前之勞動條件與系爭承攬合約書約定之內容有何不同，被告以系爭承攬合約書作為兩造間約定勞動條件之證明，自屬有據。

⒋原告與被告對於原告的最低保證薪資是39,000元，如果搬運水泥超過一定的數量薪資更多，週日及春節均有放假之情並不爭執，僅係兩造對於該39,000元是否包含超時上班之加班費及特別休假、國定假日之不休假工資有所爭執，觀諸系爭承攬合約書第五條(一)、(二)之5、第六條約定「甲方基隆港儲運中心每月發貨量約伍仟伍佰公噸左右，以每月新台幣貳拾貳萬元整為基本費用(未含稅)，每年以十二個月計價。」「自九十一年度起，為提昇袋裝作業效能，袋裝人員每月固定薪資改以每包1．3元台幣計價發薪，每月總薪資不低於貳拾貳萬元台幣。甲方於次年春節前依實際搬包數量以每包0．1元給付予乙方。」「(一)週日及春節休假(除週日及春節外其餘之國定假日及平常工作天，袋裝人員須全力配合公司運作)。(二)每日發貨時間由7：00至18：00。午休時間(含午餐)為12：00至13：00 ，視實際業務量彈性調整之。…(五)乙方應配合甲方客戶提貨之需求，必要時應予加班。」且原告於本院101年10月23日言詞辯論期日陳稱：每天的水泥量約有四、五千包，由五人來袋裝及搬運等語，嗣於102年4月16日言詞辯論期日陳稱：每日的水泥量約有六、七千包等語，由系爭承攬合約書之文義及原告之上開陳述，可知原告之工作性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量之水泥，獲致至少39,000元之最低保障薪資(倘若超出一定之數量另行計價)，除週日及春節外，每週一至週六上班均需上班，已將國定休假日及特別休假亦需上班列入勞動條件；至於上班時間原則上為早上7點起，至於下班時間原告陳稱係下午5點，被告則辯稱並不固定，俟水泥已否搬運完成而定，惟觀諸系爭承攬合約書之記載為下午6時，但緊接該條款之後有「視實際業務量彈性調整之」之記載，復衡以原告係以袋裝及搬運水泥為其勞務內容，著重者乃每日完成一定數量水泥之袋裝與搬運，而非計較實際的上班時間，是原告下班時間應視業務量(水泥量)而彈性調整，可能提前或延後，並無一定之下班時間，因此會有原告所稱下午5時下班之情形，雖原告於本院審理時陳稱：「(原告加班是因為水泥車來得晚，還是因為水泥數量過多而加班？)因為水泥車來的時間不固定，所以無論水泥的數量突然增加或是水泥車來的晚，原告都要配合加班。」等語，然依原告所稱之加班的情況約有二種，一為水泥數量之增加，倘屬原約定之數量固勿論，縱屬超出之數量，依約應按超出的包數另行計價，而非以加班費之方式處理，至於水泥車晚到則應屬原告需彈性調整配合上班時間之範圍，不計入加班，除非配合嘉新公司客戶提貨之需求，始能視為加班，此觀諸系爭承攬合約書僅於配合客戶提貨之需求，始使用加班之文字，至於於每日之發貨(上班)時間之末則使用視實際業務量(水泥量)彈性調整之用語，而不以加班稱之自明，是被告所辯下班時間不固定，就是做到沒有水泥為止，且為配合嘉新公司僅休週日、春節，沒有國定休假日、特別休假，係屬包工制，較符合原告服勞務之性質及系爭承攬合約書之約定，堪以採信。

⒌本件原告告3人分別自93年2月、96年10月、100年12月起受僱於被告，至少受僱被告半年以上，甚至長達8年，原告均陳稱受僱達一定期間，而每天原則上工作時數9小時、每年僅休息週日、春節及每月領取薪資等情節均大致相同，並無重大變化，卻對此勞動條件及給薪方式均無意見，亦持續多年領取被告所發放之薪資，顯見兩造間應已合意或默示合意薪資之給付內容與方式，係以較高之月薪包含超時工作之加班費及特別休假、國定休假之未休假工資方式，作為加班延時、未休假工資之對價（給付）甚明，否則衡情原告豈會坐視其加班、未請國定休假或特別休假，被告未加發加班費、實際出勤上班之不休假工資而不聞不問，甚且期間最長者長達8年，是原告主張該39,000元並不包含一般超時上班之加班費及特別休假、國定假日之不休假工資等語，並非可採。

⒍復對照原告主張之每日1小時加班費及特別休假、國定休假之不休假工資、加班費，據此與被告每月給付原告之薪資高於最低基本工資20,020元(39,000－18,780【行政院勞工委員會公告之勞工基本工資，自101年1月1日起調整之最低基本工資】＝20,020)計算，被告就原告加班費(此加班費係指因為業務量而彈性調整之一般加班而言，至於系爭承攬合約書所特別約定之配合客戶提貨需求之加班，則不在此約定範圍內，得另請求加班費)、特別休假、國定休假應休假而未休假照常上班工作之工資所約定併入每月之工資給付方式，明顯未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求加班費、國定休假日、特別休假日之不休假工資，簡言之，兩造間之勞動契約所約定之勞動條件，既已將原告加班費、國定休假日、特別休假日未休而實際出勤上班之工資併入每月之工資給付，且未低於對勞工工資之最低保障，自屬有效，此外原告復未能舉證證明其有因配合嘉新公司客戶提貨之需求而特為加班之情事，因此原告請求被告給付加班費、國定休假日、特別休假日照常上班之工資，即無可採。

(三)原告得請求被告給付101年7月份薪資及返還先前不當扣薪：1.按工作報酬係勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，應予保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工之旨，此從勞基法第22條第2項前段規定，工資應全額直接給付勞工，亦可見得。否則，若可任由雇主改變工作報酬之給付方式，或給付不完全或給付遲延等，則將使勞工生活收支受到影響，而妨害其原定計劃之開銷，或妨礙其債務之履行，甚至造成違約責任。故雇主不依勞動契約之原定方式給付工作報酬，已不合於勞雇間之勞動契約；其不利於勞工之情形，則違反勞動契約，更為明顯。

2.被告對於原告主張被告自101年5月起至同年7月止，連續3個月自原告每月薪資中扣7％，且尚未發給原告101年7月份薪資之事實並不爭執，雖抗辯扣薪7％係基於合作社管理辦法，乃處理原告薪資轉帳所需之行政費用，另嘉新公司雖已將原告101年7月份薪資撥入，然因嘉新公司尚未提供明細，因此其沒有依據給付原告此月份之薪資等語，並提出被告101年5月3日張貼之公告所記載：「二、薪資核發將依照合作法管理辦法，每月扣7%『此扣款費用為會計費用(計算以19萬×7%後÷5人，每人扣2,660元)』」為證，惟兩造間為勞動契約關係，原告有勞基法之適用，已如前述，依前揭規定意旨，被告自不得貿然於101年5月起改依合作社管理辦法任意更改兩造間原勞動契約約定之工資給付方式與內容，否則與一般牟利之人力仲介公司何異，因此被告於101年5月起，逕以合作法管理辦法為由，任意更改兩造間勞動契約原約定之工資給付內容，任意扣除原告每月薪資7％，即乏依據，原告主張被告應返還此部分之不當扣薪各8,190元，核屬有據，應予准許。

3.原告與被告間存有勞動契約關係，原告既已依約給付勞務，被告依約應直接給付原告報酬，至被告給付報酬之財務來源為何、是否發生給付障礙，此責任應由被告所負擔，要與原告無涉，且原告對於提供嘉新公司之發款明細更不負任何義務，被告自不得執與嘉新公司之契約關係，資為其遲延給付薪資之正當事由，被告此部分所辯，亦無足取，原告主張被告應給付積欠原告101年7月份之薪資即原告高正德14,625元、原告田智敏9,550元、原告童曉龍10,125元，亦應照准。

(四)原告不得依勞退條例第31條第1項及民法侵權行為規定，請求被告賠償：

1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。依勞退條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘雇主未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金，勞工自得依該條項之規定請求雇主應提繳退休金至勞工退休金個人專戶；至於勞退條例第31條第1項所稱之損害賠償，因雇主有提繳退休金之給付義務而非賠償義務，當然係指雇主違反上開提繳( 給付 )義務，對於因此所造成勞工之權利或財產上損害應予賠償之謂，而非違反提繳義務本身，此觀諸法文規定「雇主未依本條例…提繳勞工退休金，『致』勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害『賠償』」自明，且上開提繳退休金之規定，無非係就勞退條例施行後，勞工日後退休時(或請領退休金前死亡)，依勞退條例第23條或第26條規定領取及計算退休金之權益予以保障，而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依勞退條例請領退休金，倘尚未符合依勞退條例規定得請領退休金之條件，則無損害，迨至符合請領退休金之條件，始發生退休金額差額之損害，此時乃屬該條項適用之範圍，至於雇主單純未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金所造成勞工退休金個人專戶之退休金額有所短少，乃屬單純之義務違反，自無該條項之適用。

2.原告主張被告從未為原告提繳薪資之百分之六至原告個人之退休金專戶之情，縱屬真實，然此應屬單純的提繳(給付)義務違反，但尚未因此造成原告任何權利或財產上之損害，揆諸前開說明，原告應係請求被告履行其給付義務，尚不能依勞退條例第31條第1項及民法侵權行為之規定而對被告請求損害賠償。

⒊退而言之，縱認勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。」（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。然原告依此意旨，應係請求被告將被告從未提繳而積欠之退休金提撥至原告在勞保局之退休金個人專戶，而非逕自請求被告賠償原告所積欠之退休金，因此，原告起訴請求被告將上開應提繳之退休金賠償原告，即給付原告高正德144,360元、原告田智敏122,706元、原告童曉龍14,436元，應屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告給付原告田智敏17,740元、原告童曉龍18,315元、原告高正德22,815元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之金額，則無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請諭知被告提供相當擔保後免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，均併此敘明。

七、訴訟費用即第一審裁判費16,642元，依兩造訴訟之勝、負比例，諭知兩造各自負擔如主文第三項所示之金額。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

勞工法庭法 官 徐世禎