臺灣基隆地方法院101年度簡上字第51號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第51號

上訴人

李逸斐

訴訟代理人

羅聖乾律師

被上訴人

豊田有限公司

法定代理人

田文正

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國101 年8 月23日本院基隆簡易庭101 年度基簡更一字第2 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於102 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。此規定依同法第436 條之1 第3 項之規定，為簡易訴訟第二審程序準用之。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，就原訴之訴訟及證據資料，得期待於後訴之審理予以利用，俾先後之訴在同一程序得加以解決，且無害於他造當事人程序權之保障者而言。本件上訴人在第一審依民法第259 條第2 款規定，請求被上訴人返還定金新臺幣（下同）10萬元，於第二審則基於同一事實，變更訴訟標的之法律關係為民法第179 條，經核請求之基礎事實與其起訴時所為請求之基礎事實同一，依首揭說明，其所為訴之變更應予准許。上訴人變更之訴既為合法，原訴可認為已因撤回而終結，本院即應專就新訴而為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照）。

二、本件上訴人主張：被上訴人於民國100 年1 月28日承攬上訴人所有位於基隆市○○區○○街000 巷0 號房屋（下稱系爭房屋）之清水模壁面裝潢，上訴人預付定金10萬元，約定40日完工（下稱系爭承攬契約）。然被上訴人遲至100 年3 月9 日方行施工，隔日又因工人怠工而停工，上訴人於3 月12日發現被上訴人施工之材料並非雙方約定之「木紋清水模」，竟擅自更換材質為仿木紋水泥板，且用矽立康填縫，施工品質拙劣，顯未依債之本旨施作工程，經上訴人告以施工品質不符，被上訴人於100 年3 月14日將上開施作之瑕疵品拆除取回。被上訴人事後強行沒收上訴人所付定金10萬元，亦拒不出面協商。雙方既已合意解除系爭承攬契約，被上訴人亦已將施作之瑕疵品拆除取回，被上訴人因系爭承攬契約所受利益即上訴人於100 年1 月28日交付屬承攬報酬之一部之定金10萬元，雖原有法律上之原因，但其後因系爭承攬契約業經合意解除，而契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，則被上訴人所受利益之原因已不存在，依民法第179 條後段規定即屬不當得利，被上訴人自應將定金返還上訴人，並聲明：1.被上訴人應給付上訴人10萬元，及自100 年1 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：被上訴人與上訴人訂立系爭承攬契約，並收取定金10萬元，約定工程之施作規格為每塊90公分×60公分水泥本色清水模平面式，但上訴人於被上訴人施作牆面骨架完成後，於同年2 月8 日以電話聯絡被上訴人，主張水泥本色牆面單純無造形不雅觀，要求變更設計規格改為42公分×270 公分，表面改為仿木紋，經上訴人確認後，因規格變更，被上訴人將原施作完成之骨架全部拆除，並重新裝妥變更規格之骨架，且變更後之仿木紋模板並非一般市品，無法隨時購得，必須另開模及預鑄，且開模鑄造費時，勢必拖延時日，完工日期必須延後，此均經上訴人同意。被上訴人依上訴人要求變更施作規格，鑄造完成後，於同年3 月9 日將施作材料（即仿木紋模板）送至工地現場，經上訴人確認後，隨即將運送工地之材料全部安裝牆面達3 分之2 ，當時上訴人對於被上訴人安裝之牆面讚賞不已，詎上訴人於同年3 月12日再電告被上訴人，要求暫緩送料，並稱工程需再作討論，經被上訴人前往工地與上訴人會面後，上訴人之夫葉瑞堂反對牆面改以仿木紋模板之方式施作，一再要求拆除已施作之工程，經討論為免上訴人夫妻情感衝突，被上訴人始忍痛同意上訴人之要求，解除契約。系爭承攬契約解除純屬上訴人之要求，並非可歸責於承攬人。又本件工程遲延係因上訴人一再變更工程施作規格所致，解除契約亦係應上訴人要求，應歸責於上訴人，而被上訴人業已支出工程材料及工資達271,079 元，依民法第249 條第2 款、第511 條規定，上訴人應賠償被上訴人因契約終止所生之損害，且不得請求返還定金，上訴人請求被上訴人返還不當得利，顯無理由等語。並聲明：1.變更之訴駁回。2.變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

四、不爭執之事項：

（一）被上訴人於100 年1 月28日承攬上訴人位於基隆市○○區○○街000 巷0 號房屋之「清水模壁面」裝潢工程，上訴人支付定金10萬元予被上訴人，兩造並約定40日完工。

（二）被上訴人於100 年3 月9 日施作之材料為仿木紋水泥板，而非原契約約定之原木清水模紋。

（三）系爭承攬契約於100 年3 月12日經兩造合意解除，被上訴人並於同年3月14日取回已施做之骨架及仿木紋水泥板。

（四）被上訴人迄今尚未返還上訴人定金10萬元。

五、爭執之事項：被上訴人有無債權向上訴人主張抵銷？

六、本院之判斷：

（一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 」民法第179 條、第182 條第2 項、第203 條定有明文。本件兩造訂立系爭承攬契約，上訴人依約給付被上訴人定金10萬元，被上訴人並基於承攬人地位而受領，嗣兩造合意解除系爭承攬契約，則被上訴人受領定金10萬元之法律上原因，因兩造合意解除契約已不存在，屬無法律上原因受有利益，且致上訴人受有10萬元之損害。上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其所受領之定金10萬元，即屬有據。另兩造於100 年3 月12日合意解除契約並發生效力，被上訴人應於斯時始知悉承攬契約已不存在，故上訴人依民法第182 條第2 項請求自100 年3 月12日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又同法第400 條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。被上訴人辯稱其依約施作牆面骨架完成後，上訴人於100 年2 月8 日要求變更設計規格為42CM×270CM ，表面改成仿木紋，被上訴人乃將原施作完成之骨架全部拆除，重新裝妥變更規格之骨架，而於同年3 月9 日將仿木紋模板送至工地現場，並安裝牆面達3 分之2 ，然於同年3 月12日，上訴人之夫反對以仿木紋模板施作，一再要求拆除已施作之工程，且上訴人夫妻意見不一，被上訴人始同意解除契約，上訴人確有依約定原料施作，系爭承攬契約解除並非可歸責於被上訴人，依民法第511 條、第249 條第2 款規定，上訴人不得請求返還定金，且應賠償被上訴人271,079 元，並主張抵銷等語，為上訴人否認，則被上訴人應就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實負舉證責任。經查：

1.證人黃勝霖於本院證述：其前承攬系爭房屋之木作裝潢，自99年12月起施作至100 年6 、7 月完工，其在施作期間被上訴人法代田文正於農曆年過後帶清水模板（即證二陽台照片所示之二塊模板）到系爭房屋現場，照片中之2 塊板模原先是要施作主牆及副牆，由田文正負責主牆面、副牆面造型之工程，當時骨架及仿木紋板模上了約3 分之1 ，因固定力不夠，所以主牆再加鐵架補強，但補強範圍不多，副牆只有施作骨架，是在過年前施作的，田文正並無將已施作之骨架拆除，再重新施作不同骨架，過完農曆年後，田文正亦無拆除主牆鐵架重新施作之情事，之後仿木紋板模拆掉時其所看到之骨架，與一開始施作之骨架規格一樣等語（見102 年1 月18日準備程序筆錄）。按證人黃勝霖與兩造間並無特殊情誼或怨隙，其應無迴護或虛構不利兩造之情事，其證詞應足採信。是依證人黃勝霖之親眼見聞，足認被上訴人所述曾將已施作之骨架拆除重新施作乙情，不足為採。

2.證人即上訴人之夫葉瑞堂於原審證述：兩造當時約定施作原木紋清水模板，被上訴人法代田文正並於100 年2月12日將證二陽台照片所示之清水模板帶至系爭房屋，讓上訴人知道原木紋清水模板之樣式，上訴人並無要求被上訴人變更牆面為仿木紋模板及規格，被上訴人施作後，其於同年3 月12日、3 月13日以電話聯繫田文正表達不滿，並要求解除契約，當時未承諾工程費日後再算等語（見原審101 年8 月9 日言詞辯論筆錄），復提出被上訴人法代田文正於同年2 月12日帶至系爭房屋之原木紋清水模板為證，核與證人黃勝霖證述被上訴人法代田文正於農曆年（100 年2 月2 日為除夕）過後攜帶清水模板到系爭房屋現場乙情大致吻合。而按系爭房屋牆面骨架依證人黃勝霖所述既在農曆過年前即已施作，則被上訴人法代田文正於農曆過年後之2 月12日攜帶原契約約定之清水模板至系爭房屋供上訴人參考，合於事理。反觀被上訴人法代田文正主張上訴人於100 年2 月8日要求變更材質為仿木紋模板，果為真實，則其當無於同年2 月12日攜帶原約定之清水模板至系爭房屋予上訴人參考之情事。是被上訴人主張上訴人於訂約後要求變更材質為仿木紋模板乙情，要屬無據。

3.至證人張金蓮於原審證述：田文正於100 年1 月27日填寫估價單，原約定水泥板材質為清水模，後於同年2 月9 日在上訴人家中，上訴人當面要求壁面材質改成仿木紋水泥預鑄板，田文正有同意，其後田文正依約完成3分之2 牆面後，上訴人表示其夫不滿意，要求拆除，且上訴人夫妻曾至嘉義看過仿木紋水泥板等語（見原審101 年8 月9 日言詞辯論筆錄），惟被上訴人法代田文正卻主張上訴人係於100 年2 月8 日以電話與其聯絡，要求表面改為仿木紋乙情，可悉證人張金蓮就「上訴人係當面或以電話向被上訴人法代田文正表示變更材質」之重要過程與被上訴人法代田文正所述不一，況證人張金蓮係受雇於被上訴人，彼此間利害相關，是其證詞有偏頗之虞，又無其他證據以資佐證，尚難遽信其證述為真。

4.又被上訴人雖提出估價單、出貨單、施工圖、材料工資明細、支出明細表等件為證，惟前開證據或為被上訴人所填載，或僅能作為其曾向廠商購買材料之證據，是否因承攬施作系爭房屋壁面工程而購買材料不明，本院亦難據以為其有利之認定。被上訴人既無法舉證證明上訴人於訂約後要求變更施作材質為仿木紋模板，則其辯稱解約係因上訴人一再變更材質、規格所致，可歸責於上訴人，依民法第249 條第2 款規定，無庸返還定金云云，自無足採。

5.又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。惟本件兩造訂立系爭承攬契約，由被上訴人承攬系爭房屋之清水模壁面工程，嗣兩造係合意解除系爭承攬契約，非上訴人終止契約至明，自無上開規定之適用，被上訴人據以主張上訴人應賠償其已支出之工資及材料費用，顯屬無據。

6.綜上，被上訴人既未能舉證證明其已依債之本旨履約或兩造解除系爭承攬契約係可歸責於上訴人，且本件係兩造合意解除系爭承攬契約，非上訴人片面終止契約，被上訴人對於上訴人並無民法第511 條之損害賠償請求權，是被上訴人對於上訴人並無損害賠償之債權存在，其為抵銷抗辯，自無理由。

七、綜上所述，本件上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付10萬元，及自100 年3 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，爰予駁回。

八、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 王翠芬