101年度簡上字第9號｜民事：塗銷抵押權設定登記｜裁判日期：101 年 05 月 28 日

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　101年度簡上字第9號上　訴　人　恒輝不動產開發股份有限公司法定代理人　李勁節訴訟代理人　陳信助被上訴人　　劉曉卉上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國100年11月4日本院基隆簡易庭100年度基簡字第522號判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國101年5月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰壹拾伍元由上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人於民國（下同）95年10月6日與訴外人裕傑物業行銷有限公司（下稱裕傑公司）簽訂房地買賣契約書，向裕傑公司購買如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），約定買賣價金為新臺幣（下同）196萬元，被上訴人並於當日給付現金17萬元，並由被上訴人委任裕傑公司代向銀行申辦169萬元之貸款，嗣因系爭不動產經銀行評估僅能貸與135萬元，裕傑公司即向被上訴人表示其得無息貸與前開差額34萬元，被上訴人遂於95年12月29日與裕傑公司簽訂其他特約事項書，並應裕傑公司之要求，簽發面額34萬元之本票（下稱系爭本票），並約定應提供相關證件為裕傑公司設定第二順位抵押權，被上訴人並將相關證件交予裕傑公司委託之代書。詎裕傑公司竟於96年2 月27日將被上訴人所有之系爭不動產設定擔保債權額為41萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，然上訴人對被上訴人並無任何債權存在，被上訴人固於96年8月11 日至98年2月2日均按期繳付分期款項予上訴人，且被上訴人於97年間即與上訴人有存證信函往來，惟此係因上訴人公司人員進駐系爭不動產所在社區收費櫃檯，自稱係裕傑公司之股東，並要求被上訴人交付清償貸款之款項，被上訴人始誤認上訴人承擔裕傑公司出賣人及貸與人之法律上地位，而將原交付予裕傑公司之分期款項交予上訴人，直至被上訴人寄發存證信函請求上訴人負出賣人之瑕疵擔保責任遭拒，始知上訴人並未承擔裕傑公司之地位。且裕傑公司嗣後仍於96年4月28日以其為債權人之地位與被上訴人簽訂其他特約事項書，顯見裕傑公司亦未將對被上訴人之債權讓與上訴人；而本院98年度基簡263號及98年度簡上23號判決均認定訴外人區小新未取得對被上訴人之債權，區小新自無從將債權讓與上訴人。又兩造間自始即無設定系爭抵押權之合意，被上訴人亦未授權裕傑公司設定抵押權予第三人，本件抵押權設定之原因關係顯然並不存在，其登記已妨害被上訴人所有權之行使，為此依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：(一) 確認被上訴人所有之系爭不動產，於96年2月26日經新北市汐止地政事務所96年汐地字第035490號收件，以上訴人為權利人、被上訴人為債務人及義務人，存續期間自96年2月26日至101年2月25日之抵押權所擔保之債權不存在；(二)上訴人應將前開抵押權登記，予以塗銷。二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並抗辯略以： (一)上訴人於系爭不動產上所設定之最高限額抵押權，存續期間係自96年2月26日起至101年2月25日止，而被上訴人向裕傑公司購買系爭不動產，並簽發票面金額各10萬元及34萬元之本票，該票面金額34萬元之本票上記載有「無條件擔任兌付區小新或其指定人恒輝不動產開發股份有限公司」、「本張本票係支付星光翡翠工地B06-4F（萬里鄉玉田二之三號四樓之六）之買賣契約約定分期款之債務之擔保，債務金額由發票人分期兌付」等文字，足證前開本票係為擔保系爭不動產分期付款之債務，且債權人為訴外人區小新或上訴人。又本院98年度基簡字第263號判決僅認定前開2紙本票因未將其原因債權即買賣價金債權之事實通知被上訴人，而對被上訴人不生債權讓與之效力，因此不許為強制執行，然該2紙本票既為真正並有效，被上訴人即有付款之責任，且上訴人已於99年12月2日自區小新受讓對於被上訴人前開買賣價金債權及本票債權，並於100年7月28日原審審理時將債權讓與聲明書附於答辯狀送達被上訴人，依民法第297條規定已生債權讓與之效力。上訴人既於抵押權存續期間內取得對於被上訴人之債權，則被上訴人並無受確認抵押債權不存在之法律上利益，其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷抵押權設定登記，即屬不合法，亦為無理由。 (二)被上訴人自承認委託代書辦理系爭抵押權設定登記，並交付所需之身分證影本及印鑑證明等文件，更自承於96年8月11 日至98年2月2日均按期繳付分期款項予上訴人，且被上訴人於97年間即與上訴人有存證信函往來，顯見被上訴人已明知並同意設定系爭抵押權予上訴人。三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，聲明請求廢棄原判決，及駁回被上訴人於原審之訴，並補充略以：上訴人貸與34萬元予被上訴人，被上訴人即簽發前開票面金額34萬元之本票予上訴人，用以擔保前開借款債務，故上訴人對被上訴人即有借款債權及本票債權存在，而被上訴人亦於96年8月11日至98年2月25日分期繳納之款項以清償借款，系爭抵押權之設定亦係為擔保前開借款債務及本票債務之履行。另目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，名列登記項目為土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且法無明文應就債權法律關係為登記，縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。兩造於系爭抵押權設定契約書「權利範圍」項下既約定：權利人兼債權人之債權範圍為債權全部、義務人兼債務人之債務範圍為債務全部，且兩造間確有前開借款及本票債權存在，系爭抵押權之擔保效力自及於前開借款及本票債權。至系爭抵押權設定契約書上「申請登記以外之約定事項」項下雖記載：交付利息日期及方法：(1) 本件抵押權係擔保債務人向權利人購買本件房屋所應支付買賣價金債務之履行。(2) 權利人同意債務人分期清償…」等語，然其文義僅在說明兩造約定之「交付利息日期及方法」，並未排除前開34萬元之借款及本票債權於擔保範圍之外。又被上訴人雖與裕傑公司簽訂其他特約事項書，約定向裕傑公司借款、分期清償方式及將系爭不動產設定抵押權予裕傑公司，惟實際上貸與被上訴人34 萬元之人為上訴人，且系爭抵押權亦係設定予上訴人，而裕傑公司既未貸予34萬元予被上訴人，被上訴人亦未依前開特約事項書約定簽發34萬元之本票交付裕傑公司收執，自亦無將系爭抵押權設定予裕傑公司之必要，故被上訴人所主張與裕傑公司間前開約定，與兩造間借款、本票債權及系爭抵押權之設定無關。四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用與原判決記載相同之答辯，並補充略以：為被上訴人辦理系爭不動產買賣事宜之代書事先繕打，於貸款銀行核撥貸款當天，要求被上訴人簽名，並告知被上訴人本票上之受款人為裕傑公司之股東，被上訴人始於其上發票人欄簽名。五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。經查，被上訴人為系爭不動產之所有權人，上訴人則於系爭不動產上設定有擔保債權額為41萬元之最高限額抵押權之事實，有系爭不動產謄本附卷可稽，惟被上訴人主張上訴人對其並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，兩造間並無設定系爭最高限額抵押權之合意等情，則上開法律關係存否不明確，有致被上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去之，被上訴人提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益。上訴人主張其於系爭抵押權存續期間內取得對被上訴人之債權，故被上訴人並無受確認抵押債權不存在之法律上利益云云，即屬無據，合先敘明。六、經查，被上訴人於95年10月6日與訴外人裕傑公司簽訂房地買賣契約書，向裕傑公司購買系爭不動產，約定買賣價金為196萬元，被上訴人並於當日給付現金17萬元，因系爭不動產經銀行評估僅能貸與135萬元，尚有差額34萬元未能辦理銀行貸款。上訴人現登記為系爭抵押權人之事實，有房地買賣契約書、房地價款收據為證，並有新北市汐止地政事務所新北汐地登字第1000011793號函附申請系爭抵押權設定相關資料附卷可稽，應堪信為真實。七、按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年度上字第385號、20 年上字第709號及42年台上字第170號判例要旨參照）。被上訴人主張與上訴人間無系爭抵押債權存在及與上訴人間並無成立系爭抵押權設定契約之合意，因而提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之消極確認之訴，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。揆諸前開判例意旨，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權存在之積極事實負舉證責任。八、上訴人固主張其對被上訴人有買賣價金債權、借款債權及本票債權存在，惟查： (一)系爭不動產買賣契約之當事人為被上訴人（買受人）與裕傑公司（出賣人）之事實，已如前述，則因系爭不動產買賣契約所生之價金債權，其權利人應為裕傑公司，上訴人並非系爭不動產買賣契約之出賣人，此亦經上訴人自承在卷（見本院101年5月14日言詞辯論筆錄）。又上訴人雖主張裕傑公司已將其對被上訴人之買賣價金債權讓與訴外人區小新，而訴外人區小新已將前開債權讓與上訴人，並經上訴人於100年7月2日原審審理時將債權讓與聲明書送達被上訴人，自已取得對被上訴人之前開債權云云。惟查，訴外人區小新固於99年12月2日出具債權讓與聲明書予上訴人，用以證明其確將對被上訴人之買賣價金債權及為擔保該債權之本票債權讓與上訴人，然區小新自裕傑公司受讓者僅有前開2紙本票債權，而對被上訴人並無前開2紙本票所示之原因債權即買賣價金債權存在之事實，業經本院98年度基簡字第263號及99年度簡上字第24號判決確定，並經本院調取上開事件卷宗核閱屬實，則區小新既未自裕傑公司受讓對被上訴人之買賣價金債權，自無從將該債權讓與上訴人。而上訴人復未能提出其他積極證據證明對被上訴人有系爭不動產之買賣價金債權，其主張對被上訴人有系爭抵押權設定契約書所載房屋買賣價金之債權存在，即非可採。 (二)上訴人雖主張借款34萬元予被上訴人，被上訴人並簽發前開票面金額34萬元之本票予上訴人，用以擔保前開借款債務，且被上訴人亦於96年8月11日至98年2月25日分期清償借款云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱上開34萬元係向訴外人裕傑公司所借，系爭本票係依其與裕傑公司之約定簽發交付予裕傑公司作為借款擔保，至於交付清償借款之款項予上訴人，則係因上訴人進駐社區收款櫃檯並自稱係裕傑公司股東，致被上訴人誤認上訴人有代收清償款項權限等語。惟查，證人即為被上訴人辦理系爭抵押權設定之代書劉恩佐於本院98年度基簡字第263號事件言詞辯論期日證稱：「（問：剛才提到向公司貸款，這公司是哪一家公司？）之前一開始是由裕傑公司當貸款人，後來經過裕傑公司跟恒輝公司執行長討論後由恒輝公司當貸款人…」（見上開事件卷宗第113頁），足見上訴人未能向銀行貸得之34萬元縱實際上係由上訴人提供，上訴人出資亦係基於與訴外人裕傑公司之協議，而非因兩造間有何成立消費借貸契約之合意。又查，前揭票面金額34萬元之本票係被上訴人簽發交予訴外人裕傑公司，以作為系爭借款債權之擔保之事實，除有前開特定事項約定書及裝修折讓書等件附卷可稽，且訴外人區小新持以聲請本票裁定之本票，即係被上訴人所簽發票面金額為34萬元、並交予裕傑公司之本票等情，亦經本院依職權98年度基簡字第263 號及99年度簡上字第24號卷宗查核屬實，足見系爭本票確係被上訴人依與裕傑公司間之其他特約事項簽發並交予裕傑公司。至於系爭本票雖記載「無條件擔任兌付區小新或其指定人恒輝不動產開發股份有限公司」、「本張本票係支付星光翡翠工地B06-4F（萬里鄉玉田二之三號四樓之六）之買賣契約約定分期款之債務之擔保，債務金額由發票人分期兌付」，惟查，系爭本票係由為被上訴人辦理系爭不動產買賣事宜之代書事先繕打，於貸款銀行核撥貸款當天要求被上訴人簽名，並告知被上訴人本票上之受款人為裕傑公司之股東，被上訴人遂於其上發票人欄簽名之事實，亦為兩造所不爭執。則系爭本票既係為裕傑公司與被上訴人辦理系爭不動產買賣事宜之代書所繕就，被上訴人認區小新及恆輝公司為出賣人及貸與人即裕傑公司指定之本票受款人，並依該代書指示簽發系爭本票，亦與常情相符，上訴人據此主張其為上開貸款之貸與人云云，即非可採。再查，被上訴人原係將借款按期償還裕傑公司，嗣因上訴人公司人員進駐被上訴人居住之系爭不動產所在社區，並要求被上訴人向其繳納分期貸款，被上訴人始自96年8月11日起將款項交予上訴人，並於97年月間以存證信函要求上訴人履行保固責任之事實，為兩造所不爭執，並有存證信函及收據影本附卷可稽。衡諸社會常情，上訴人既能進駐社區中心收費櫃檯，並收受被上訴人繳納之款項達一年餘，其間訴外人裕傑公司亦未向被上訴人請求給付借款，則被上訴人誤認上訴人已承擔裕傑公司出賣人及貸與人之地位，並給付上開借款及上訴人，復要求上訴人履行出賣人保固責任，亦無不合理之處，自不能以此即謂上訴人即係系爭借款之貸與人。是上訴人主張其對被上訴人有借款債權存在，亦不足採。 (三)又上訴人主張被上訴人簽發並交付予裕傑公司、票面金額34萬元之本票上記載有「無條件擔任兌付區小新或其指定人恒輝不動產開發股份有限公司」、「本張本票係支付星光翡翠工地B06-4F（萬里鄉玉田二之三號四樓之六）之買賣契約約定分期款之債務之擔保，債務金額由發票人分期兌付」等文字，足證本票債權人為訴外人區小新或上訴人，且上訴人於原審程序中已取得自區小新受讓之本票債權云云。惟按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（最高法院66年度台上字第636號判例要旨參照）。經查，前開本票之執票人即票據權利人原係裕傑公司，業如前述，則上訴人自不因該本票上記載「無條件擔任兌付區小新或其指定人恒輝不動產開發股份有限公司」等文字即為票據權利人。又裕傑公司於嗣後固將本票債權讓與區小新，惟區小新就該本票對被上訴人之債權既不存在，業如前述，其自無本票債權可資讓與於上訴人，是上訴人主張其對被上訴人有本票債權云云，亦不足採。九、再按抵押權之設定登記，屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘未經雙方基於物權（抵押權）設定之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。而最高限額抵押權所擔保者，固不限於現在已發生之債權，就將來可能發生之債權於一定範圍內亦有擔保，惟衡諸常情，倘被上訴人於設定抵押權登記之當時並未對上訴人負有債務，且與上訴人間並無其他債權債務關係存在而有預先設定最高限額抵押權之需要，即應無提供其所有之系爭不動產為此不利於己之抵押權設定登記之可能。經查，本件上訴人對被上訴人並無買賣價金債權、借款債權及本票債權存在等事實，均如前述，被上訴人自不可能於與上訴人無任何債權債務關係存在之情形下，將系爭不動產設定抵押權予上訴人。況查，被上訴人於95年間係合意向裕傑公司借款及與裕傑公司訂立系爭抵押權設定契約，而非上訴人等事實，亦如前述，而被上訴人既同意以系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權予裕傑公司，自應提供設定抵押權登記之相關文件資料予裕傑公司，以辦理抵押權設定登記，故上訴人以被上訴人交付辦理設定抵押權登記所需之文件資料，即主張兩造間有系爭抵押權設定契約之合意，尚不足採。另上訴人提出面額34萬元之本票上雖載有「區小新或其指定人恆輝不動產開發股份有限公司」、「本張本票係支付星光翡翠工地 B06-4F（萬里鄉玉田二之三號四樓之六）之買賣契約約定分期款之債務擔保，債務金額由發票人分期兌付…」，惟該等記載僅係表明該本票債權之原因關係及受款人為何人，尚不足以證明兩造間就系爭抵押權設定已有合意。況查，裕傑公司前法定代理人羅冠傑於本院98年度基簡字第263號言詞辯論期日亦證稱：「…恒輝公司的執行長要求將原告（即本件被上訴人）這戶的抵押權設立給恒輝公司的時候，我們也是依照他的要求來做…」等語（見上開事件卷宗第147頁）。益徵上訴人之所以設定為系爭抵押權之權利人，係因上訴人要求裕傑公司所為，而非依與被上訴人間之設定系爭抵押權合意而設定，上訴人復未能提出其他確切事證證明兩造間有設定系爭抵押權登記之合意，足認兩造就系爭抵押權之設定登記，並未達成合意。十、綜上所述，兩造間既無上訴人所主張系爭抵押權所擔保之買賣價金債權、借款債權或本票債權之存在，系爭抵押權之設定亦未經兩造合意，則系爭抵押權設定登記即失所據。從而，被上訴人訴請確定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，均應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 5 月 28 日民事庭審判長法官蔡聰明法官王翠芬法官姚貴美以上正本係照原本作成。本件判決不得上訴。中華民國 101 年 5 月 28 日書記官莊惠雯 ┌─────────────────────────────────────────────┐ │附表：101年度簡上字第9號 │ ├─┬───────────────────────────┬─┬─────┬───────┤ │編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利範圍 │ │ ├───┬────┬──────┬────┬──────┤ ├─────┤ │ │號│縣市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ │ ├─┼───┼────┼──────┼────┼──────┼─┼─────┼───────┤ │1 │新北市│萬里區 ○○○里○○段│龜吼小段│ 344 │建│ 5,933 │10000分之19 │ └─┴───┴────┴──────┴────┴──────┴─┴─────┴───────┘ ┌─┬────┬───────┬───┬─────────────────────┬────┐ │編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │ │ │基地坐落│樣主要├───────────┬─────────┤ │ │ │ 建號 │--------------│建築材│ 樓層面積 │ 附屬建物主要建築 │ │ │ │ │建物門牌│料及房│ │ │ │ │號│ │ │屋層數│ 合計 │ 材料及用途 │ 範圍 │ ├─┼────┼───────┼───┼───────────┼─────────┼────┤ │1 │ 1289 │新北市萬里區中│15層樓│第4層：32.87 │陽台：2.78 │ 全部 │ │ │ │萬里加投段龜吼│鋼筋混│合計：32.87 │ │ │ │ │ │小段344地號 │凝土造│ │ │ │ │ │ │--------------│ │ │ │ │ │ │ │新北市萬里區玉│ │ │ │ │ │ │ │田2之3號4樓之6│ │ │ │ │ │ ├────┼───────┴───┴───────────┴─────────┴────┤ │ │ 備考 │共有部分：1727建號，1,879.96平方公尺，應有部分為10000分之54； │ │ │ │ 1729建號，2,076.38平方公尺，應有部分為10000分之22； │ │ │ │ 1730建號，4,368.24平方公尺，應有部分為196分之0。 │ └─┴────┴──────────────────────────────────────┘

臺灣基隆地方法院101年度簡上字第9號

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