臺灣基隆地方法院101年度訴字第366號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第366號

原告

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳淮舟

訴訟代理人

吳健誌

訴訟代理人

許家軒

被告

柏宏企業股份有限公司

法定代理人

陳雅嬪

被告

謝正賜

訴訟代理人

陳君沛律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後、原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：本院民事執行處100 年度司執字第12302 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）金額計算書分配表中，所列第6 、40、41、42、43次序被告謝正賜之應受分配金額合計新臺幣（下同）10,532,405元應予剔除，改分配予原告。嗣於民國101年10月30日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：系爭執行事件金額計算書分配表中，所列第6 、40、41、42、43次序被告謝正賜之應受分配金額合計10,502,458元應予剔除，改分配予原告。復於102 年4 月9 日言詞辯論期日當庭將關於請求「改分配予原告」部分撤回，被告表示無意見，且請求基礎同一又不礙被告防禦，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。

二、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。…前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。本院系爭執行事件就被告柏宏企業股份有限公司（下稱被告柏宏公司）對於訴外人行政院衛生署立基隆醫院之機電大樓增設變電室二期工程之工程款債權，於101 年7 月26日製作分配表，定於同年8 月24日實行分配，原告於同年8 月3 日對原告之債權額及被告謝正賜之債權、分配金額聲明異議，本院民事執行處乃於同年8 月27日增列原告於臺灣桃園地方法院強制執行事件中不足受償之利息及違約金計273,913 元，為分配表之更正，並於翌日檢送該聲明異議狀及更正之分配表（下稱系爭分配表）予被告及其他債權人表示意見，原告則於同年8 月29日提起本件訴訟，並於當日向本院民事執行處提出起訴之證明，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱明確，並有本院收文戳附於本件起訴狀足憑，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣被告謝正賜持有如附表一所示之本票4 紙（下合稱系爭本票），聲請臺灣桃園地方法院以100 年度司票字第3548號本票裁定准予強制執行，被告謝正賜並以該本票裁定為執行名義，向鈞院聲請執行被告柏宏公司對於訴外人行政院衛生署立基隆醫院之機電大樓增設變電室二期工程之工程款債權，系爭執行事件就上述執行標的，於101 年7 月26日製作分配表，定於同年8 月24日實行分配，原告於同年8 月3 日對其債權額及被告謝正賜之債權、分配金額聲明異議，鈞院民事執行處乃於同年8 月27日更正分配表增列原告於臺灣桃園地方法院強制執行事件中不足受償之利息及違約金計273,913 元。

（二）然鈞院101 年8 月27日分配表所列第6 、40、41、42 、43次序被告謝正賜陳報之債權，依據僅所執之系爭本票（票面金額合計4,600 萬元），並未提出其餘相關事證以供法院查明，況該等本票金額任何人均可自由填寫，徒以一般本票之記載，實無法證明被告間確有資金往來。

（三）被告謝正賜雖提出借款明細表，然其中現金借款部分均未提出資金流向證明，僅由被告柏宏公司負責人陳雅嬪空言，無法證明渠等間有借貸之事實。

（四）又被告謝正賜雖提出匯款單據，然匯款原因多端，且其中甚而部分單據上收款人為銅祥企業股份有限公司（下稱銅祥公司），毋寧直接認定銅祥公司為借款人，蓋銅祥公司本身亦經營相關業務。被告謝正賜主張匯款部分係其借予被告柏宏公司，屬變態事實，應由其負舉證責任。另被告謝正賜提出之匯款委託書，其上記載受款人為訴外人顏靜霜部分，雖證人顏靜霜陳稱其以身分證件借予陳雅嬪開立人頭戶，陳雅嬪亦證述係供生活開銷使用，惟此至多僅能證明係陳雅嬪向被告謝正賜借款，要與被告柏宏公司之債務無關。

（五）再被告謝正賜提出支票8 紙（即本院卷第331 至335 頁所示支票），證明其與被告柏宏公司間之消費借貸關係，然該等支票之發票人均為訴外人凡中工程股份有限公司（下稱凡中公司），受款人則為被告柏宏公司，可見被告謝正賜所陳述之借貸事實均與該等票據表彰之票據關係迥異，不足以證明被告間有4,600 萬元之債權債務關係。

（六）又證人即晉誠水電材料行負責人蘇國華於鈞院證稱「並無與被告柏宏公司有業務往來，我的窗口是對謝正賜，柏宏公司的人我都不認識，我只認識謝正賜，是謝正賜指示我將發票開給柏宏公司」等語；證人即錦億實業股份有限公司（下稱錦億公司）之業務員林坤達於鈞院證稱「是謝正賜向我們公司訂貨，電線為凡中公司幾年前買斷之庫存，其係依凡中公司指示送到署立基隆醫院，發票則開給凡中公司」等語，另被告謝正賜亦自陳：「我有去拜訪過證人陳士元（即亞力機電股份有限公司業務代表），並向他表示如果柏宏公司付不出款項時由我負責」等語、復於102年5 月17日當庭陳稱其以柏宏公司訂購單直接傳真予下游廠商等語，且被告謝正賜於民事陳報（三）狀中，陳稱與被告柏宏公司共同設立備償專戶，以上事證足認被告謝正賜主觀上欲分享工程利益。而依財政部44台財稅發第7014號令，隱名合夥人毋庸課徵綜合所得稅，可見被告謝正賜主觀上本欲享有工程完工之利益，並有脫免稅務負擔之意圖。

（七）復通常之消費借貸關係，出借款項之人皆係以自有資金評估收回可能性後，再衡情貸與，然被告謝正賜甘願貸出鉅款投入工程，乃係覬覦工程完工利益，並非基於消費借貸之意思，倘係消費借貸，而不主導工程進行，被告謝正賜勢必承擔巨大之被倒帳風險，由被告柏宏公司與謝正賜共用同一收款帳戶資料顯示，雙方應有「約定共同合作施作工程，待完工後共同分享工程利潤」之合意。被告謝正賜縱有墊付款項，乃係以其出資參與合夥事業之執行，依民法第702 條之規定，其出資之財產權移屬於出名營業人即被告柏宏公司，故被告謝正賜所有之出資款項，均為被告柏宏公司之財產，不得對於被告柏宏公司主張有墊付貨款之債權。

（八）綜上，依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件訴訟，並聲明：1.系爭分配表中所列第6 、40、41、42、43次序被告謝正賜應受分配金額合計10,502,458元應予剔除。2.訴訟費用由被告連帶負擔。

二、被告則均聲明判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，並答辯略以：

（一）被告謝正賜部分：

1.按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，為票據法第5條所明定，是票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任。被告謝正賜為系爭本票之執票人，得行使票據上之權利，自不負證明關於給付原因之責任。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又原告就其主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，不論是否已盡舉證之責，亦應駁回原告之請求。是由原告之主張，推知其應係認被告間為通謀虛偽意思表示而簽發系爭本票，依上開見解，應由原告負舉證責任。

2.被告柏宏公司之法定代理人陳雅嬪自97年起，多次以柏宏公司及陳雅嬪之名義向被告謝正賜借款，總金額高達31,579,896元。

3.又被告柏宏公司前承攬「行政院衛生署基隆醫院機電大樓增設變電室二期工程」，請被告謝正賜代墊相關之貨款，故開立系爭本票予被告謝正賜以供擔保。依被告謝正賜所提出訂購單、估價單、送貨通知單匯款申請書、支票存根、合約書、本票及支票等，足以證明被告謝正賜與柏宏公司間確存在消費借貸關係。

4.銅祥公司前向曉陽企業股份有限公司（下稱曉陽公司）採購相關盤內電力設備，須支付曉陽公司貨款，但當時係由柏宏公司負責人向謝正賜借款，被告謝正賜才代為支付這筆費用，故依被告謝正賜之認知，被告柏宏公司為借款人。

5.又觀之被告謝正賜於元大銀行南崁分行之存款明細，其上有5 筆提款紀錄（見本院卷卷一第152 、153 頁），此均係代被告柏宏公司給付工資，因而柏宏公司開立本票5 紙（票號分為CH0000000 、CH0000000 、CH0000000 、CH0000000、CH0000000 ）予被告謝正賜。

6.被告謝正賜前以支票代被告柏宏公司付予訴外人錦億公司貨款1,029,767 元、625,209 元，此由訴外人錦億公司將貨物送至基隆醫院，由被告柏宏公司之員工簽收可悉，並有支票、送貨通知單影本可證（見本院卷卷一第270 至273 頁）。

7.再票號碼EN0000000 、EN0000000 、EN0000000 、EN0000000 、EN0000000 、EN0000000 、EN0000000 、EN0000000 號支票8 紙（即附表二項次21至28，見本院卷卷一第331 至335 頁）係被告謝正賜借給被告柏宏公司之款項，而非凡中公司支付予柏宏公司之花博工程款。蓋因上開支票發票期日均在98年12月至99年8 月間，然花博工程於101年10月22日始完成驗收，凡中公司豈有可能在工程尚未完成驗收即給付工程款項予柏宏公司。況依訴外人凡中公司與柏宏公司之材料買賣合約書第7 條第2 、5 項、第11條前段、第13條第1 項約定︰「乙方（即被告柏宏公司）保證依約履行本合約一切義務。於簽訂本契約時，乙方應簽發票面金額為材料總價百分之十之本票乙紙，作為保證確實依約履行責任之履約保證票... 」、「本工程因契約終止或完工並驗收後，如乙方無違約情事時，甲方應將履約保證票返還予乙方。」「乙方未能依約如期完成提送材料送審文件、廠驗、試驗等本合約約定應辦事項，或乙方未依約定如期交貨者，依照日曆天數每日以總價款之千分之三計算罰金。」「乙方須負所供應材料之全部責任至保固期滿，並經甲方查驗無誤後始完全解除。」且訴外人凡中公司曾於100 年11月18日發函通知被告柏宏公司請求修繕工程缺失，惟被告柏宏公司置若罔聞，不曾修繕，亦拒不提出相關之試驗報告，訴外人凡中公司為使工程順利運作，只能另行委請訴外人勇帥電氣技術顧問股份有限公司出具試驗報告，被告柏宏公司違反應負責保固材料之履約責任，亦與契約第11條前段之約定有違。是自99年4 月12日迄驗收完畢，以總價款千分之三計算每日罰金，被告柏宏公司應繳納予訴外人凡中公司之罰金為54,667,500元（計算式︰19,700,000×0.003 ×925=54,667,500），已超過工程款之總額，遑論尚未計算沒收之履約保證金1,970,000 元，故訴外人凡中公司無庸再向被告柏宏公司支付工程款。嗣後訴外人凡中公司考量向法院解釋扣款及沒收履約保證金耗時繁複，將訴外人凡中公司與被告柏宏公司間之法律關係單純化，化繁為簡向法院陳報業已給付被告柏宏公司工程款。從而，上揭支票8 紙，實係被告謝正賜借予被告柏宏公司之款項。

8.被告柏宏公司向被告謝正賜表示有基隆醫院工程款，得作為償還款項之用，惟工程尚未完成，需待驗收後，始能取得工程款。被告謝正賜為使被告柏宏公司順利完工，以門牌號碼臺北市○○區○○路○段0 號12樓之1 之建物設定抵押，向元大商業銀行貸款21,000,000元，是被告謝正賜當初確有相當之資金，得以協助被告柏宏公司施作工程。被告謝正賜另要求被告柏宏公司將收受基隆醫院工程款之專用帳戶列為共用帳戶，藉以擔保被告謝正賜得收取工程款受償。被告謝正賜如欲投資被告柏宏公司，分享公司營業利益，成為公司股東即可，何須使用「隱名合夥」如此迂迴之手段，原告主張被告謝正賜與被告柏宏公司間為隱名合夥關係，與常情相悖。

9.原告以被告柏宏公司未曾支配貨款而主張消費借貸關係不存在云云，事實上被告謝正賜與柏宏公司成立消費借貸契約後，旋即約定「占有改定」，由被告柏宏公司指定被告謝正賜將貨款匯入廠商之帳戶。

（二）被告柏宏公司部分：被告謝正賜與柏宏公司法定代理人之配偶吳國宜因業務往來而認識，吳國宜是訴外人銅祥公司負責人，因被告柏宏公司及銅祥公司缺乏資金時都會請被告謝正賜幫忙，後來被告柏宏公司標到行政院衛生署立基隆醫院電機工程案件後不久即發生跳票事件，銀行因而凍結被告柏宏公司之帳戶，之後銅祥公司也跟著跳票，被告謝正賜與柏宏公司、銅祥公司協商後，得知被告柏宏公司標得行政院衛生署立基隆醫院電機工程案件，希望以其能力範圍內幫忙被告柏宏公司清償部分債務，遂為被告柏宏公司代付積欠廠商之款項，因被告柏宏公司及銅祥公司之帳戶均無法使用，而請被告謝正賜將款項匯至廠商之帳戶。

三、不爭執事項：被告謝正賜執被告柏宏公司所簽發之系爭本票向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定，經該院以100 年度司票字第3548號裁定確定，被告謝正賜即持該裁定具狀向本院聲請強制執行，本院查封被告柏宏公司對於行政院衛生署立基隆醫院工程款債權，作成系爭分配表，其中分配表次序6 被告謝正賜應受分配執行費用為368,000 元、次序40至43號被告謝正賜應受分配債權分別為2,275,359 元、3,967,147 元、1,738,972元、2,152,980 元。又被告謝正賜有為被告柏宏公司代墊對於東元電機股份有限公司（下稱東元公司）貨款52萬元。上開事實，有本院101 年7 月26日基院義100 司執勤字第12302 號函、系爭分配表、民事聲明異議狀、101 年11月27日民事準備書狀、訂購單、柏宏公司進貨請款明細表、元大銀行國內匯款申請書2 紙（見本院卷卷一第79、80頁）為證，原告亦提出民事準備書狀表明對於被告謝正賜代墊東元公司貨款52萬元乙情表示不爭執（見卷一第131 頁），並據本院調閱100 年度司執字第12302 號事件全卷核閱無訛。

四、爭執事項：

（一）被告謝正賜與柏宏公司間是否有隱名合夥關係存在？

（二）被告謝正賜所持之本票1,000 萬元、1,800 萬元、800 萬元、1,000 萬元本票債權之基礎原因事實，是否存在？

（三）原告主張被告謝正賜於系爭執行事件分配表中，次序6 、40至43所示金額合計10,502,458元，均應自分配表中剔除，是否有據？

五、本院之判斷：

（一）被告謝正賜與柏宏公司間是否有隱名合夥關係存在？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文規定甚明。本件原告主張被告謝正賜與柏宏公司間有隱名合夥關係存在，惟為被告所否認，原告自應就此項事實負舉證責任。

2.次按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定，民法第667 條第l 項、第701 條分別定有明文。是成立合夥契約，乃需雙方互約出資以經營共同事業，此為諾成契約，固不以書面及各合夥人皆已實現出資為要件，但仍須就各合夥人之出資額、損益分配之成數為約定，方可認合夥契約之要素已具備而得成立合夥契約，隱名合夥亦同。

3.原告主張被告謝正賜與柏宏公司間有隱名合夥關係存在，無非以被告謝正賜與柏宏公司共同設立備償專戶，晉誠水電材料行、錦億公司、亞力公司均係受被告謝正賜指示出貨予被告柏宏公司，且被告謝正賜當庭陳稱其以柏宏公司訂購單直接傳真予下游廠商等為其依據。惟查，被告柏宏公司因財務困難，時常向被告謝正賜調錢，已陷於債信不良之境地，於此情況下，原料供應商拒絕供貨乃人之常情，被告謝正賜指示下游廠商出貨，並表示如被告柏宏公司無法付款，其願意負責，此或為保證之意思，或為其與被告柏宏公司有其他協議，均非無可能，是上揭事證尚不足以證明被告柏宏公司與謝正賜間有隱名合夥關係。再者，原告亦無法提出證據證明被告柏宏公司與謝正賜有約定各自之出資額、損益分配之成數，及成立隱名合夥契約之意思表示合致，本院自難認定被告柏宏公司與謝正賜間為隱名合夥關係，原告此部分主張尚不足採。

（二）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告雖求為判決被告謝正賜於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，然其主張之事實實為否認被告參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告就渠等間之債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告謝正賜系爭參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。

（三）被告謝正賜所持附表一所示之1,000 萬元、1,800 萬元、800 萬元、1,000 萬元本票債權之基礎原因事實，是否存在？

甲、被告謝正賜為被告柏宏公司墊付貨款、借予被告柏宏公司之金額如下：

1.被告謝正賜辯稱其依被告柏宏公司指示，付款216,000 元予訴外人群泰科技股份有限公司（下稱群泰公司）等語，業據提出合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（二）影本（見本院卷卷一第298 頁）為證，復為被告柏宏公司所不爭執。又證人即群泰公司法定代理人吳泰宗亦證述：柏宏公司有向群泰公司訂購設備、控制器、通訊轉換器、監控軟體等貨品，群泰公司是將貨品送到柏宏公司指定之行政院衛生署立基隆醫院，之後柏宏公司支票快到期無法兌現，其便將支票寄還給柏宏公司，改由謝正賜以匯款方式支付貨款216,000 元等語（見102 年1 月7 日言詞辯論筆錄），並提出買賣合約立案/ 結案表、產品表、報價單、通知出貨及開立發票申請單、統一發票、出貨單、訂購單、客戶資料卡、專案報價評估表為佐（見本院卷卷一第217 頁至第233 頁），經核相符，堪認被告謝正賜確有為被告柏宏公司代墊貨款216,000 元。

2.被告謝正賜辯稱其依被告柏宏公司指示，付款10,841,900元予訴外人亞力電機股份有限公司（下稱亞力公司）等語，業據提出合約書1 份、元大銀行國內匯款申請書4 張（見本院卷卷一第279 至285 頁）為證，復為被告柏宏公司所不爭執。且證人陳士元到庭證述：伊是亞力公司之業務代表，亞力公司與柏宏公司有簽訂合約，當時是由其代表亞力公司與柏宏公司總經理吳國宜接洽並簽約，貨款含稅總額為10,842,147元，亞力公司依約將貨送到署立基隆醫院，之後柏宏公司有支付貨款，其中800 多萬貨款（按：8,124,600 元）那一筆是由謝正賜付款，謝正賜與亞力公司無合作關係等語（見102 年1 月7 日言詞辯論筆錄），並提出合約書1 份、貨款收入通知單4 張、存簿內頁影本（見本院卷卷一第234 至242 頁）為證，雖證人陳士元證稱被告謝正賜僅付款800 多萬元，惟亞力公司與被告謝正賜並無買賣關係，故堪認記載匯款人為謝正賜之元大銀行國內匯款申請書4 張，均係被告謝正賜為被告柏宏公司代墊貨款之匯款，總金額為10,841,900元。

3.被告謝正賜辯稱其依被告柏宏公司指示，付款29萬元予訴外人尚筌企業有限公司（下稱尚筌公司）等語，業據提出元大銀行國內匯款申請書（見本院卷卷一第276 頁）為證，並為被告柏宏公司所不爭執。另證人即尚筌公司業務經理郭芳克證述：柏宏公司向尚筌公司訂購電線，尚筌公司當時要求先付款才能出貨，之後有收到貨款29萬元等語（見102 年4 月23日言詞辯論筆錄），並提出以柏宏公司為買受人之發票影本1 張為佐（見本院卷卷二第28頁），經核相符，足認被告謝正賜有為被告柏宏公司支付貨款29萬元。

4.被告謝正賜辯稱其依被告柏宏公司指示，付款786,000元予訴外人堡順實業股份有限公司（下稱堡順公司）等語，業據提出元大銀行國內匯款申請書（見本院卷卷一第286頁）為證，並為被告柏宏公司所不爭執。再證人即堡順公司業務部副理黃子祐證稱：堡順公司與柏宏公司有交易電力開關高壓斷路器，是因為基隆醫院的案件，貨款總額為786000 元 ，堡順公司有將貨交給柏宏公司，其不清楚為何是由謝正賜支付貨款，堡順公司出具之廠商電匯申請表（見本院卷卷一第70頁）是傳真給柏宏公司，並非傳真給謝正賜等語（見102 年4 月23日言詞辯論筆錄），並提出堡順公司出貨單2 張為佐（見本院卷卷二第37、38頁），足認被告謝正賜有為被告柏宏公司支付貨款786,000 元。

5.被告謝正賜辯稱其依被告柏宏公司指示，付款220,500 元予訴外人佳勳工程有限公司（下稱佳勳公司）等語，業據提出元大銀行國內匯款申請書（見本院卷卷一第297 頁）為證，並為被告柏宏公司所不爭執。復證人即佳勳公司負責人林榮華證述：佳勳公司有販售水管等物給柏宏公司，是供署立基隆醫院工程使用，當時是柏宏公司一位張姓先生出面與佳勳公司洽談，因為是第1 次與柏宏公司往來，所以佳勳公司要求柏宏公司先付3 成訂金，柏宏公司便先支付3 成及5 ％稅金共220,500 元，但其不知道為何是由謝正賜付款等語（見102 年5 月17日言詞辯論筆錄），並提出訂購單2 張（見本院卷卷二第113 、114 頁）為佐，經核相符，足認被告謝正賜有為被告柏宏公司支付貨款220,500 元。

6.被告謝正賜辯稱其向訴外人盧振德借票交給被告柏宏公司總經理吳國宜，供被告柏宏公司支付繪製基隆醫院施工圖之費用共174,600 元等語，業據提出支票3 張（見本院卷卷一第303 、304 頁）為證，並為被告柏宏公司所不爭執。查證人即達振工程有限公司（下稱達振公司）工頭盧振德證述：達振公司是其與哥哥合資，其曾向謝正賜借款，謝正賜先開2 張支票供其週轉，其即開3 張支票給謝正賜，就是卷內第303 、304 頁的3 張支票，該3 張支票有兌現，其中2 張提示人是世鼎電機工程有限公司（下稱世鼎公司），另1 張只有帳號等語（見102 年5 月17日言詞辯論筆錄），並提出支票影本共5 紙（見本院卷卷二第104至112 頁）為佐；另證人林錦聰亦到庭結證稱：世鼎公司是其與員工合開的，因為其當時是基隆署立醫院委託之設計監造者，然後交給醫院去發包，而柏宏公司是承包商，承包商於施工時要繪製施工圖及竣工圖，柏宏公司一直沒有辦法把施工圖及竣工圖交給醫院，所以柏宏公司就委請世鼎公司製作施工圖及竣工圖，製圖費共176,400 元（按：依證人林錦聰嗣後提供之支票影本，應為174,600 元），世鼎公司有收到該筆款項等語（見同上言詞辯論筆錄），並提出支票3 張（見本院卷卷二第115 、116 頁）為佐。從而，依上揭事證可悉被告謝正賜確有為被告柏宏公司代墊繪製署立基隆醫院施工圖費用174,600 元。

7.被告謝正賜辯稱其於99年5 月17日、99年5 月19日匯款1,666,000 元、49萬元予被告柏宏公司（即附表二項次14、15），並提出富邦銀行匯款委託書2 張（見本院卷卷一第328 頁）為證，經核相符，且為告柏宏公司所不爭執，堪信為真。

8.被告謝正賜辯稱於100 年9 月15日借款727,900 元予被告柏宏公司（即附表二項次17），並於100 年3 月21日借款355,642 元予被告柏宏公司，供被告柏宏公司發工資使用，業據提出台北富邦銀行匯款委託書（見本院卷卷一第330 頁第1 張）、元大銀行國內匯款申請書（見本院卷卷一第302 頁）為證，並為被告柏宏公司所不爭執。雖台北富邦銀行匯款委託書、元大銀行國內匯款申請書所載收款人為顏靜雙，非被告柏宏公司，且台北富邦銀行匯款委託書其上所載之匯款人為曾美容，惟證人即被告柏宏公司前文書助理顏靜雙證述：其之前在柏宏公司擔任文書助理，曾將其在中國信託的帳戶借給陳雅嬪，因為陳雅嬪向其表示帳戶已經被凍結，所以向其借帳戶供柏宏公司使用等語，且證人即凡中公司會計曾美容證述：卷附第330 頁之匯款委託書，是其匯款給顏靜霜，當時謝正賜持個人存摺指示其去匯款，與凡中公司無關，至於匯款原因其不知情等語（均見102 年4 月9 日言詞辯論筆錄），足認上開2 筆匯款係被告謝正賜匯款至柏宏公司指定之顏靜霜帳戶，故被告謝正賜辯稱借款727,900 元、355,642 元予被告柏宏公司，堪可採信。

9.被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付多筆貨款予晉誠水電材料行等語，復為被告柏宏公司所不爭執，並據證人即晉誠水電材料行負責人蘇國華到庭具結證述：謝正賜有支付柏宏公司向晉誠水電材料行購買電線、電纜的款項，材料是其載到基隆署立醫院或由柏宏公司經理到晉誠水電材料行載走，發票是開給柏宏公司，但其有部分未開發票，當時是柏宏公司傳真訂單過來，然後謝正賜要求其要出貨，所以其就貨款之收取是針對謝正賜等語（見102 年1 月7日、同年6 月3 日言詞辯論筆錄），茲就各筆墊付款項論述如下：Ⅰ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款1,059,700 元、695,700 元予晉誠水電材料行，業據其提出支票及兌領證明各1 張（見本院卷卷二第123 頁）為證，且證人蘇國華證述：卷二第61、62頁訂購單的貨款合計1,755,437 元，但訂購單中之電線、電纜其中貨款695,700 元是謝正賜原本寄放的庫存，扣除之後尚應付款10,059,700元等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出99年12月間柏宏企業股份有限公司訂購單、晉誠水電材料行99年12月16日估價單各2 張（見本院卷卷二第61至63頁）為佐，經核相符，堪信屬實。Ⅱ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款745,700 元、193,300 元予晉誠水電材料行，業據其提出支票及兌領證明各1 張（見本院卷卷二第124 頁），且證人蘇國華證述：卷二第43頁訂購單的貨款為939,091 元，但訂購單中之電線、電纜其中貨款193,300 元是謝正賜原本寄放的庫存，扣除之後尚應付款745,700 元等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出柏宏企業股份有限公司100 年3 月17日詢價單、晉誠水電材料行100 年3 月21日估價單各1張（見本院卷卷二第43、44頁）為佐，經核相符，堪信屬實。Ⅲ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款175,207 元予晉誠水電材料行乙情，業據證人蘇國華證述：其有在卷二第46頁估價單上簽名，該貨款是謝正賜之前寄放的貨等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出晉誠水電材料行100 年3 月22日估價單1 張（見本院卷卷二第46頁）為佐，經核相符，堪信屬實。Ⅳ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款406,000 元、4,850 元予晉誠水電材料行，業據其提出支票及兌領證明各2 張（見本院卷卷二第125 、126 頁）為證，且證人蘇國華證述：謝正賜所指支付406,000 元部分就是卷二第47頁估價單所載406,656 元的貨款，而謝正賜所指支付4,850元就是卷二第54、55頁訂購單及估價單所載4963元的貨款，因為有折讓一些金額才會有不吻合之狀況等語（見102年6 月3日 言詞辯論筆錄），並提出晉誠水電材料行99年12月29日、100 年5 月20日估價單、柏宏企業股份有限公司100 年5 月20日訂購單為佐（見本院卷卷二第47、54、55頁），經核相符，堪信屬實。Ⅴ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款55,912元予晉誠水電材料行等語，業據證人蘇國華證稱：其有收到該筆貨款55,912元，但沒有開發票等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出柏宏企業股份有限公司100 年1 月14日訂購單、晉誠水電材料行100 年1 月14日估價單各1 張為佐（見本院卷卷二第56、57頁），經核相符，堪信屬實。Ⅵ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款6,930 元予晉誠水電材料行等語，業據證人蘇國華證稱其有收到該筆貨款等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出晉誠水電材料行100 年1 月14日估價單、100 年2 月1 日發票各1 張為佐（見本院卷卷二第59、60頁），經核相符，堪信屬實。Ⅶ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款625,186 元予晉誠水電材料行等語，業據證人蘇國華證稱其有收到該筆貨款等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出晉誠水電材料行100 年1 月17日估價單2 張、100 年21日發票1 張為佐（見本院卷卷二第49、50頁），經核相符，堪信屬實。Ⅷ被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司墊付貨款23,625元予晉誠水電材料行，業據證人蘇國華結證稱其有收到該筆貨款等語（見102 年6 月3 日言詞辯論筆錄），並提出晉誠水電材料行100 年4 月14日估價單1 張、100 年4 月14日發票1 張為佐（見本院卷卷二第52、53頁），經核相符，堪信屬實。

⑼承上，被告謝正賜總共為被告柏宏公司墊付貨款3,992,110元予晉誠水電材料行（即1,059,700 元＋695,700 元＋745,700 元＋193,300 元＋175,207 元＋406,000 元＋4, 850元＋55,912元＋6,930 元＋625,186 元＋23,625元＝3,992,110 元）。

10.綜上，被告謝正賜代墊被告柏宏公司下列貨款：群泰公司216,000 元、亞力公司10,841,900元、尚筌公司29萬元、堡順實業股份有限公司786,000 元、佳勳工程有限公司220,500 元、晉誠水電材料行貨款3,992,110 元之貨款；另被告柏宏公司為支付設計行政院衛生署立基隆醫院工程之製圖費用，向被告謝正賜借款174,600 元；被告謝正賜於99年5 月17日、19日分別借款予被告柏宏公司1,666,000元、49萬元；另於100 年3 月21日、同年9 月15日借款予柏宏公司355, 642元、727,900 元，加計原告不爭執之東元公司52萬元，總計被告柏宏公司向被告謝正賜借款金額為20,280,652元。

乙、被告謝正賜辯稱有借貸以下所列款項予被告柏宏公司、為被告柏宏公司代墊以下所列貨款，而被告柏宏公司就此不予爭執，惟本院認被告所辯無理由，分別論述如下：1.被告謝正賜辯稱其依被告柏宏公司負責人指示，匯款3,562,742 元、45萬元、694,631 元、45萬元予曉陽公司云云，固提出元大銀行國內匯款申請書3 張、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票1張（見本院卷卷一第292、293頁）為證，然證人即銅祥公司負責人吳國宜證述：其任被告柏宏公司總經理一職，因被告柏宏公司財務出問題，曉陽公司便堅持以銅祥公司簽訂合約，但貨物均是送到署立基隆醫院供柏宏公司承攬之工程使用，貨款均是謝正賜支付等語（見102年1月7日言詞辯論筆錄），證人即曉陽公司副總經理王萬翔復證述：卷一第287頁至第289 頁訂購契約書係其與銅祥公司負責人吳國宜及1名黃小姐簽訂，是銅祥公司向曉陽公司訂購盤內電力設備一批，價格為5,416,553元，曉陽公司並將配電盤之材料交給銅祥公司，是賣給銅祥公司，簽約後銅祥公司開的支票跳票，付不出款項，後來由被告謝正賜幫銅祥公司付款等語（見102年4月9日言詞辯論筆錄），並提出出貨單、借出單、銷貨憑單、以銅祥公司為買受人之統一發票、收款憑單、曉陽公司第一銀行活期存款存摺封面及內頁影本4份、支票及退票理由單各1份、銅祥公司訂購及付款總表1份為證（見本院卷卷一第381至407頁），核與被告謝正賜提出之訂購契約書1份、報價單2份（見本院卷卷一第28 7至291頁）相符。是依證人吳國宜、王萬翔所述，可悉系爭買賣契約由銅祥公司與曉陽公司簽訂，發票亦以銅祥公司為買受人，足認買賣契約存在於銅祥公司與曉陽公司之間，被告謝正賜係代銅祥公司支付貨款予曉陽公司，要非借款予被告柏宏公司甚明。是被告謝正賜辯稱其為被告柏宏公司代付貨款3,562,742元、45萬元、694,631元、45萬元予曉陽公司云云，容有誤認。

2.被告謝正賜辯稱以現金借28萬元、10萬元、20萬元、6 萬元、18萬元、50萬元、20萬元、25萬元、30萬元、50萬元、20萬元、25萬元、30萬元予被告柏宏公司供其發工資，被告柏宏公司並交付本票5 張、支票4 張，之後票據均未兌現云云，固提出本票5 張、支票4 張（見本院卷卷一第299 至302 頁）、被告謝正賜於元大銀行南崁分行之存款明細（見本院卷卷一第152 、153 頁）為證，惟支票、本票之交付原因多端，僅憑被告柏宏公司交付本票及支票予被告謝正賜，尚無法證明被告柏宏公司有向被告謝正賜借貸上開金額，另被告謝正賜之元大銀行南崁分行存款明細資料，至多僅能證明其有提領現金之之事實，不足以證明其有交付現金予被告柏宏公司。雖被告柏宏公司不予爭執，然其與被告謝正賜利害相關，要難以其開立支票、本票予被告謝正賜，即可推認渠等間有消費借貸之事實，是被告謝正賜此部分所辯自不足採。

3.被告謝正賜辯稱其多次以現金共借款1,076 萬元予被告柏宏公司（即附表二項次1 至項次12），雖提出借據12張、柏宏公司之彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細（見本院卷卷一第316 頁至第327 頁、第157 頁至第165 頁），並主張柏宏公司之彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細中以螢光筆標示部分，均為被告謝正賜將借款交予被告柏宏公司之款項。惟借據無法證明被告柏宏公司確實有收到現金，而帳戶明細亦至多僅能認定有資金匯入或存入被告柏宏公司帳戶，不足以證明被告謝正賜有匯款或交付現金予被告柏宏公司，況觀之柏宏公司之彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細，其中以螢光筆標示部分之轉存或現存款項在50萬元至1,340,800 元之間，該等款項非微，如被告謝正賜確有借款予被告柏宏公司，何以其均無法提出提款、匯款等相關資料以供證明，是被告謝正賜辯稱有借款上開金額予被告柏宏公司，不足採信。

4.被告謝正賜辯稱其分別匯款174,000 元、640,270 元、326,766 元予銅祥公司（如附表二項次16、18、19所示），惟此實係被告柏宏公司向其借款，其再依指示匯款予訴外人銅祥公司云云。然觀之被告謝正賜提出之匯款申請書代收入傳票（二）1 份、匯款委託書3 份（見本院卷卷一第329 、330 頁），其係匯款予銅祥公司，並非被告柏宏公司，且被告謝正賜亦無法提出具體事證證明係依被告柏宏公司指示匯款，又被告柏宏公司與被告謝正賜利害相關，要難以其不予爭執，而認該款項係被告柏宏公司對被告謝正賜之借款。

5.被告謝正賜辯稱其借款16,794,960元予被告柏宏公司，而交付支票8 張予被告柏宏公司（即附表二項次21至項次28，見卷一第331 至335 頁），合計16,794,960元云云。惟查，觀之上開支票之發票人均為凡中公司，非被告謝正賜，可見縱有消費借貸之事實，亦係存在訴外人凡中公司與被告柏宏公司之間，況證人即凡中公司會計曾美容證述：上揭支票8 紙係為支付花博之配電盤款予被告柏宏公司等語（見102 年4 月9 日言詞辯論筆錄），復訴外人凡中公司在另案臺灣臺北地方法院100 年度司執全字第558 號案件中，曾於100 年10月3 日具狀陳報被告柏宏公司承包其花博圓山配電盤工程，於99年7 月6 日、同年月20日因被告柏宏公司資金吃緊，請求退回大部分保留款等語，並提出材料買賣合約書、分包商請/ 扣款表5 紙、支票15紙為證（見本院卷卷一第133 頁至141 頁），然觀之該支票15紙，其中8 紙與被告謝正賜於本案提出用以證明借款予被告柏宏公司之支票票號、發票人、票面金額相同，是附表二項次21至項次28所示支票不足以證明被告謝正賜有借款予被告柏宏公司，被告謝正賜此部分所辯，要不足採。雖被告謝正賜另辯稱被告柏宏公司因違反其與訴外人凡中公司之契約，拒不修繕工程缺失及試驗報告，應繳納之罰金54,6 67,500 元已超過工程款之總額，訴外人凡中公司無庸再向被告柏宏公司支付工程款，訴外人凡中公司考量向法院解釋扣款及沒收履約保證金耗時繁複，始向法院陳報業已給付被告柏宏公司工程款云云，然若其上開主張為真，訴外人凡中公司無給付被告柏宏公司工程款之義務，本可向法院據實陳報，並得於日後向被告柏宏公司請求給付違約金，卻僅因考量向法院解釋扣款及沒收履約保證金耗時繁複，而就是否已給付被告柏宏公司工程款此一攸關公司獲利之重大事項，向法院虛偽陳報，且此舉當影響凡中公司日後是否得再向被告柏宏公司請求違約金，顯不合常理，自難採信為真。

6.被告謝正賜辯稱為被告柏宏公司向訴外人錦億公司訂購電纜、電線，並代墊貨款1,654,976 元，固提出2011年3 月應收帳款明細表、票據影像報表、報價單各1 份（見本院卷卷二第22至24頁）為證，並為被告柏宏公司所不爭執。惟證人即錦億公司業務專員林坤達證述：卷一第270 至272 頁所示之送貨通知單，係錦億公司將電纜送至署立基隆醫院，因為謝正賜向錦億公司訂購電纜、電線，當時由其接洽，很久以前凡中公司有與錦億公司簽訂電線買斷的合約，這次出貨的電線是之前凡中公司買斷的庫存，其依凡中公司指示將電線、電纜送到署立基隆醫院，發票是以凡中公司為買受人，貨款部分則是收到謝正賜開立的個人票等語在卷（見本院102 年4 月23日言詞辯論筆錄），並提出送貨通知單、應收帳款明細表、報價單、發票影本（見本院卷卷二第29頁至第36頁）為佐，可悉就電線部分，此係訴外人凡中公司向錦億公司買斷的庫存，而電線、電纜之訂購均係由被告謝正賜與錦億公司接洽，再觀諸證人林坤達所提出之送貨通知單，其上記載客戶名稱均為「凡中工程股份有限公司」，應收帳款明細表上亦載明客戶為「凡中工程股份有限公司」，發票上買受人並填載「凡中工程股份有限公司」，足認買賣關係存在於訴外人凡中公司與錦億公司之間，則被告謝正賜付款予錦億公司乃係清償凡中公司對於錦億公司之貨款債務，其辯稱為被告柏宏公司墊付貨款1,654,976 元，自不足採。

（四）原告主張被告謝正賜於系爭執行事件分配表中，次序6、40 至43所示金額合計10,502,458元，均應自分配表中剔除，是否有據？系爭本票合計4600萬元（詳附表一所示）之基礎原因關係僅有20,280,652元之消費借貸關係存在，其餘則均不存在而屬虛偽。是除被告謝正賜得以本金20,280,652元暨利息之範圍列入分配而受償外（實際分配金額嗣執行法院重新製作分配表始得特定），其餘債權均應予剔除，而不得列入分配。

六、從而，原告提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件就被告柏宏公司對於訴外人行政院衛生署立基隆醫院之機電大樓增設變電室二期工程之工程款債權於101年8月27日製作之系爭分配表，次序6執行費超過162,245元（計算式：20,280,652元×8/1000＝162,245元，元以下四捨五入），及次序40至43 被告謝正賜合計超過以債權本金20,280,652元暨利息而受分配金額部分（實際分配金額嗣執行法院重新製作分配表始得特定），應予剔除，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述。

八、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。

民事庭法 官 黃梅淑

┌──────────────────────────────────┐│附表一：101年度訴字第366號 │├─┬───────┬─────────┬────────┬─────┤│編│發 票 日 │ 票 面 金 額 │ 利息起算日 │ 票據號碼 ││號│ │ (新 臺 幣) │ │ │├─┼───────┼─────────┼────────┼─────┤│1 │99年5月20日 │ 10,000,000元 │ 99年5月20日 │TH095092 │├─┼───────┼─────────┼────────┼─────┤│2 │99年12月16日 │ 18,000,000元 │ 99年12月16日 │TH0000000 │├─┼───────┼─────────┼────────┼─────┤│3 │100年3月15日 │ 8,000,000元 │ 100年3月15日 │CH0000000 │├─┼───────┼─────────┼────────┼─────┤│4 │100年5月15日 │ 10,000,000元 │ 100年5月15日 │CH0000000 │└─┴───────┴─────────┴────────┴─────┘