臺灣基隆地方法院101年度重訴字第69號｜法律人

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第69號原　　　告　呂台年江春美共　　　同訴訟代理人　賴鎮局律師被　　　告　林美月林美珠林水源林素美宋瑋莉（即被告林家輝之承受訴訟人）林益諄（即被告林家輝之承受訴訟人）林思廷（即被告林家輝之承受訴訟人）林家弘林于傑林猷強林恩如林恩光林恩夙林謙旭即林根標林珮瑤即林意舒林珈民兼上一人之法定代理人　莊雅筑上十七人之共　　　同訴訟代理人　陳國雄律師被　　　告　傅家增上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年4月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告連帶負擔。事實及理由一、程序事項㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款及第7款分別定有明文。經查，本件原告呂台年起訴時，原依民法第242條、第252條、第259條第1 款及第179條等規定，列應受判決事項之聲明為：「被告（包括林美月、林美珠、林水源、林素美、林家輝、林家弘、林于傑、林猷強、林恩如、林恩光、林恩夙、林謙旭即林根標、林珮瑤即林意舒、林珈民、莊雅筑等15人，下稱被告林美月等人）應給付傅家增新臺幣（下同）3億7,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。」嗣因被告林美月等人於民國102年3月22日本院第2 次言詞辯論期日（本院卷㈠第145頁）提出渠等與傅家增於99年8月26日就雙方95年10月29日關於附表【一】所示土地（下稱系爭土地，本院卷㈠第13至16頁）之買賣契約（下稱系爭契約，本院卷㈠第17至27頁）所簽訂之和解書（下稱系爭和解書，本院卷㈠第148至152頁），主張系爭契約第7 條（一）所約定之違約罰金（下稱系爭違約金），因被告林美月等人已與傅家增簽訂系爭和解書，故無民法第252條及第259條等規定之適用餘地。原告基此，於102年4月26日本院第3 次言詞辯論期日提出追加聲請暨補充理由狀，以原告呂台年原所主張對傅家增之債權，原告江春美亦為債權人之一，且因被告林美月等人上開答辯，故有追加傅家增為被告及依民法第244 條第1項及第2項之規定追加撤銷詐害債權之訴之必要，因而追加應受判決事項聲明：「被告傅家增同意被告被告林美月等人全數沒收5 億元簽約金作為違約金而拋棄違約金酌減請求權之行為應予撤銷。」（本院卷㈠第157至164頁）被告林美月等人固就原告上開追加表示不同意，然本院衡諸原告係於訴訟前階段即根據被告林美月等人所為答辯內容而為訴之追加，且本院認系爭和解書之內容亦未改變系爭違約金非傅家增基於自由意思而任意給付之性質（詳後述），而尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之前揭規定，原告之訴之追加，應予准許。㈡按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第175條及第178 條分別定有明文。查原告提起本件訴訟後，被告林家輝於103年3月21日死亡，其繼承人包括配偶宋瑋莉、子女林益諄及林思廷，均未聲明拋棄繼承，且於103年6月24日具狀聲明承受訴訟等情，有原告訴狀、被告林家輝及其繼承人等之戶籍謄本、繼承系統表及宋瑋莉、林益諄及林思廷等人委任被告林美月等人之訴訟代理人提出之民事聲明承受訴訟狀及委任書在卷（本院卷㈢第126至131頁）可參，核與前揭規定相符，應予准許（從而，於被告林家輝死亡前，被告林美月等人係指包括被告林家輝之被告林美月等15人，於被告林家輝死亡後，被告林美月等人則係指不包括林家輝、但包括宋瑋莉、林益諄及林思廷等17人）。㈢被告傅家增經本院合法通知，未曾於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第2項及第1項前段之規定，准原告之訴訟代理人聲請，就被告傅家增之部分，由其一造辯論而為判決。二、原告主張㈠起訴意旨略以： ⒈被告傅家增前向被告林美月等人購買渠等所繼承之系爭土地，雙方約定買賣價金15億元，並於95年10月29日簽訂系爭契約。惟被告林美月等人因無力繳納鉅額遺產稅，故由被告傅家增向訴外人鍾智文借款1億元，而籌得5億元，以給付被告林美月等人，供渠等完納遺產稅與相關利息與滯納金及辦理繼承登記，被告林美月等人因而免於系爭土地遭國家處分以抵繳遺產稅，被告林美月等人則提供系爭土地其中之如附表【一】編號15至22、24、80至84、113至117號等19筆土地，為被告傅家增所指定之訴外人鍾佳穎（即鍾智文之子）設定擔保本金最高限額1億元之抵押權（下稱系爭抵押權）。 ⒉詎被告林美月等人完納遺產稅等後，竟以被告傅家增未依約給付買賣尾款為由，於97年6 月10日以存證信函解除系爭契約，並將傅家增前所給付之5 億元買賣價款沒收充作違約金。然系爭契約既因被告林美月等人以被告傅家增違約為由而解除，被告林美月等人自應依民法第259條第1款之規定回復原狀，而將前所收受被告傅家增給付之5 億元買賣價款返還被告傅家增，被告傅家增則依民法259條及第179條之規定對被告林美月等人有上開買賣價金返還請求權存在，且於被告林美月等人解除契約後即得行使，然被告傅家增迄今仍未行使，顯然怠於行使其上開權利。 ⒊依系爭契約第7 條（一）：「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約並將已付之價款全數沒收，充作違約金。……」之約定，被告林美月等人解除契約時，得請求「損害賠償」及沒收已給付之買賣價金充作「違約罰金」，足見系爭違約金之性質係屬懲罰性違約金。惟被告林美月等人係以被告傅家增所交付之5 億元繳清遺產稅等並辦畢繼承登記，免於系爭土地遭國家抵繳遺產稅等，而受有利益，縱被告傅家增確違反系爭契約，被告林美月等人仍無因被告傅家增不履行契約而受有任何損害。 ⒋此外，被告傅家增遭沒收之系爭違約金，原係買賣價金，並非違約金，從而依最高法院79年台上字第1915號民事判例意旨，即非任意給付之違約金，且縱認被告傅家增對沒收違約金無異議，惟「無異議」屬消極行為，亦與前開最高法院判例所指「依自由意志為任意給付」之積極行為有間。該違約金既非被告傅家增任意給付，則被告傅家增仍得訴請酌減及請求返還，法院自亦得衡酌上情，核減至相當之數額，則被告林美月等人自被告傅家增所收到並沒收之5 億元買賣價金，自屬不當得利，應返還被告傅家增。 ⒌而原告對被告傅家增有3億7,500萬元之本票債權，有臺灣臺北地方法院100 年度司票字第9208、9273、9439、9543號等民事裁定及各該裁定之確定證明書可證；另民法第252 條規定違約金過高，法院得依職權酌量一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，減至相當之數額；本件被告林美月等人解除系爭契約後，並無任何損失，該違約金自應核減並返還被告傅家增。而被告傅家增對被告林美月既怠於行使權利，原告自得本於民法第242 條之規定，代位被告傅家增行使其對被告林美月等人之買賣價金返還請求權，並由原告代為受領。 ⒍又縱認被告傅家增於系爭和解書就系爭違約金沒收之無異議，足以視為依自由意志之任意給付，或被告傅家增同意違約金之沒收，然此項「足以視為依自由意志之任意給付行為或傅家增同意違約金之沒收」，將因意思表示而生喪失權利之法律效果，而屬拋棄違約金酌減請求權，性質上為「無償行為」，且經原告向稅捐機關查詢被告傅家增之財產所得結果，其名下已無任何財產，故被告傅家增拋棄違約金酌減請求權而任由被告林美月等人將5 億元全數沒收充作違約金，將致其有不能清償原告債務之情形，而有害及原告債權，原告亦一併依民法第244條第2項之規定，訴請撤銷被告傅家增拋棄違約金酌減請求權之詐害債權行為。 ⒎退步言之，縱鈞院認定被告傅家增於系爭和解書就系爭違約金由被告林美月等人沒收充作違約金之無異議或拋棄違約金酌減請求權，性質上為有償行為，然被告等人早於97年3 月間即知悉原告受讓系爭抵押權，被告林美月等人亦早知原告與傅家增間有債權債務關係存在，被告林美月等人又於97年12月間委由律師發函予被告傅家增解除系爭契約沒收已付價款充作違約金，被告傅家增亦已收受該解除契約之律師函，顯示均明知被告傅家增同意違約金之沒收係有害於債權。則依民法第244 條之規定，於行為時明知有損害於債權人之權利者，受益人於受益時亦知其情事者，債權人即原告自亦得聲請法院撤銷之。㈡對被告林美月等人答辯之陳述： ⒈被告林美月等人辯稱前案訴訟之臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決對本案發生既判力之遮斷效及判決理由效力云云。惟所謂既判力之遮斷效，係為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張；另關於爭點效理論，則指前後兩案確定判決之當事人相同，法院就前案重要爭點所為判斷，不得於後案作相反判斷，當事人亦不得再為不同主張之謂。然上開前案訴訟判決未就有關違約金是否酌減及酌減後得否請求返還不當得利等有所論斷。乃被告林美月等人上開所辯，顯有誤解。 ⒉被告傅家增給付被告林美月等人5 億元買賣價款後，因其尾款未能依約如期給付，經被告林美月等人解約及沒收已付價金而充作懲罰性違約金等情，被告林美月等人並無爭執。而上開買賣價金之性質，既因被告傅家增違約而轉變為懲罰性違約金，則依最高法院見解，被告傅家增就該違約金並非出於其自由意思而任意給付。是若上開約定之違約金如有過高，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能按期履行債務時，債權人可享之一切利益等因素，減至相當數額。則被告林美月等人自屬無法律上之原因而受有利益，致被告傅家增受有損害，而被告傅家增得依民法第179條之規定請求被告林美月等人返還。 ⒊又因被告林美月已解除系爭契約，依民法第259條第1款之規定，亦負返還上開買賣價金之義務。被告林美月等人雖辯稱本件為民法第259 條所定「契約另有訂定」之除外情況，故無民法第259條規定之適用餘地云云。惟民法259條所謂法律另有規定，究何所指，學者指出係類如保險法第25條「保險契約因第64條第2 項之情事而解除時，保險人無須返還其已收受之保險費。」之規定（孫森焱著，民法債編總論〈下冊〉，第764、790頁）。而沒收違約金，因仍有酌減違約金並請求返還之可能，與民法第259 條所定回復原狀義務，除法律另有規定或契約另有訂外不必返還之意思尚有區別。乃本件應有民法第259條規定之適用。 ⒋而原告本於被告傅家增之債權人地位，自有代位請求及代為受領之權利。被告林美月等人雖謂若准原告代位請求，被告傅家增之其他債權人將一一提出代位云云，惟按債務人之財產為債權人之一般擔保，亦稱責任財產，而民法第242 條規定之代位權，則係法律賦予債權人間接確保自己債權獲償之一種權利，是被告林美月等人此部分所辯，並無理由。另民法第252 條之立法目的在於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約，倘無救濟之道，並非公平，若自始即蓄意不履行，易為債權人所圖，利用為巧取奉利途徑，因此賦予法院核減之職權（參照孫森焱著，民法債編總論〈下冊〉，第733 頁）。乃原告自得代位被告傅家增而對被告林美月等人訴請酌減系爭違約金。 ⒌依前案訴訟於臺灣高等法院101 年重上更㈠字第29號審理中之證人鍾智文證詞，可證明被告林美月等人辦理繼承及繳納遺產稅之款項係來由被告傅家增，被告林美月等人因而免於系爭土地被國家抵繳遺產稅，顯然受有利益。反之，被告林美月等人解除系爭契約，並無任何損失，被告林美月等人所謂其等因被告傅家增違約及原告等人之系爭抵押權迄今近10年，致系爭土地無從處分而受有損害，非沒收5 億元可比擬云云，並未舉證以實其說，且與事實不符！而被告傅家增積欠原告3億7,500萬元，其怠於向被告林美月等人行使不當得利及回復原狀請求權，原告為保全其債權，自得代位行使其權利。 ⒍被告等人先簽訂系爭契約，又另製作買賣總價為20億元之買賣契約，供被告傅家增在外兜售冀獲較高買賣價款及吸取繳納遺產稅之費用，並造成原告判斷錯誤，方與被告傅家增簽約購買系爭土地（被告傅家增持與原告呂台年觀看者為20億元之合約，且該合約僅約定銀行核貸後再支付尾款，與系爭契約約定半年內要付清尾款不同）。被告林美月等人於繳清遺產稅後，竟再與被告傅家增合議，由被告林美月等人以被告傅家增未依約給付尾款為由解除系爭契約，繼於99年8 月26日簽訂系爭和解書，企圖藉由被告傅家增對被告林美月等人沒收價款充作違約金之無異議，規避「懲罰性違約金」之核減及不當得利返還請求權，而雙重利益，豈有其等所辯之「無限損害」？ ⒎系爭和解書，被告林美月之訴訟代理人雖稱其即可代表被告林美月等人表示系爭和解書形式上為真正云云，惟參系爭和解書中，被告林家輝係由被告宋瑋莉代簽，被告林于傑由被告陳美妙代簽，另被告林水源、林根標與林意舒之簽名，則與其等於系爭契約上之簽名不同，且被告林意舒於99年5 月11日即已改名林佩瑤，可知渠等之簽章均由他人代為。而我國民法之代理係採顯名主義，代理人於代理權限內，須以本人名義為意思表示，始能對本人發生效力，另無權代理，代理人亦須以本人名義為意思表示，本人方得以承認，使其對本人發生效力。而系爭和解書之上開代簽情況，均未見委任書或授權書，顯係未受委任及授權之情形下所簽署，屬無權代理人所為之效力未定之法律行為。 ⒏被告林美月等人謂系爭和解書之簽署已宣示被告傅家增拋棄酌減違約金請求權，並昭示其自願依約履行之真意云云。惟被告林美月等人沒收被告傅家增所給付之買賣價金而充作懲罰性違約金，該買賣價金既已變更為違約金之性質，不因被告等人以系爭和解書約定被告傅家增對被告林美月等人沒收該買賣價金充作懲罰性違約金無異議，即可規避「非出於其自由意思而任意給付」，乃被告林美月等人主張該懲罰性違約金係被告傅家增出於自由意思之任意給付，並無理由。從而，該違約金自應核減（原告書狀雖稱此違約金不應核減或不應酌減，然對照其前後文論述，顯係誤載，其真意應係此違約金應核減至零），被告林美月等人自被告傅家增所收到之5億元屬不當得利，應全數返還被告傅家增。 ⒐又被告林美月等人係於102年3月22日言詞辯論期日提出系爭和解書，而主張被告傅家增拋棄對其等之違約金酌減請求權，原告則於102年4月26日追加本件撤銷拋棄行為訴訟，尚未逾1 年除斥時間。被告林美月等人雖稱違約金沒收業經系爭和解書所取代，故無違約金酌減之問題云云。惟按和解本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約內容定之。當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，代原有法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院95年度台上字第461 號民事判決可資參照）。而系爭和解書係以系爭契約為基礎而成立，未以他種法律關係替代原有法律關係，難謂創設新的法律關係，應認系爭和解書僅有認定之效力。 ⒑被告林美月等人稱被告傅家增簽發原告所提出之本票，係在簽訂系爭和解書之後，債務人詐害行為時債權尚未發生云云，惟依最高法院100年度台上字第854號民事判決，原告對被告傅家增之債權，應就債權成立及要件實際發生情形加以判斷，非以原告先前提出之本票為斷。而原告交付被告傅家增之支票均已遭提示兌現，此觀被告傅家增書立之證明書及證人鍾智文於前案訴訟更審時所為之證詞：「因為傅家增借款金額超過1 億多元，設定好後時間拖很久，後來我向傅家增催錢…（江春美、呂台年）這2 人就替傅家增還錢，我就將抵押權讓與他們…債權讓與是事實，有金錢往來，有對價關係」等語即明，可知，原告對被告傅家增之債權，早於被告等人簽訂系爭和解書前即已經發生，並非於簽發本票或原告聲請本票裁定或被告傅家增書立證明書時才發生。 ⒒又原告與被告傅家增間之買賣契約書第7 條約定：「乙方（即被告傅家增）不依約履行移轉過戶，或違反本契約任一約定時，甲方（即原告）得選擇請求乙方違約人自違約日5 日內將不可歸責事由收價款同額之現金支付甲方作為違約金賠償金，並請求解除契約……。」是如被告傅家增有違約情事，該違約金請求權即當然發生，無待其書立證明書或開立本票。而被告傅家增於98年1 月間即因被告林美月等人解除系爭契約而有違約情事，則原告對被告傅家增之違約金請求權於98年間即已發生，經原告數度與被告傅家增談判，被告傅家增始書立證明書並交付原告本票。可知，原告對被告傅家增之債權，早於被告等人簽訂系爭和解書前即已經發生。故被告林美月等人所云，顯有誤會。 ⒓被告林美月等人於96年11月24日已寄發存證信函給被告傅家增，催告一週內付清尾款，又過了3個多月，到97年3月還沒收到尾款，然渠等於97年3 月間即知悉原告自鍾佳穎受讓系爭抵押權，自早知原告對被告傅家增有債權存在，惟渠等嗣與原告呂台年見面時，卻故意隱而不說被告傅家增違約之情事，原告不知有此糾紛，否則不會陷入系爭土地之買賣，有證人林水源於臺灣臺北地方法院102年度重自字第1號刑事判決證詞可知。且被告林美月等人與被告傅家增簽署系爭和解書後，亦祕而不宣，遲至原告提起訴訟後，始以系爭和解書宣稱被告傅家增對沒收違約金已改為無異議云云，其等之舉即有通謀虛偽之嫌，且有害及原告之債權。 ⒔而被告林美月等人雖稱渠等所受損害與所失利益非沒收5 億萬元簽約金可比擬云云。然原告一直有購買系爭土地之誠意，付款條件可以再談，便於100年7月22日傳真協議書給被告林美月等人所委託之代書柯國樑，故被告林美月等人所謂系爭土地嗣後因遭原告之系爭抵押權卡住而無從處分云云，與事實不符。又系爭土地於95年之公告現值，僅10億7,273萬7,907元，嗣於103 年間，已漲為14億0,510萬6,518元，計增加了3億3,236萬8,611元，增加比例達31%。又德年國際股份有限公司曾委託戴德梁行不動產估價師事務所就系爭土地估價，亦顯示系爭土地之淨值為38億2,747萬7,750元。可見被告林美月等人並無任何損失。 ⒕被告林美月等人稱原有建商出價20億元欲購買系爭土地，惟因遭人出面阻撓，並對該建商提出代償7 億元之請求，致該建商畏懼而止步云云，惟據證人即建商陳同實業股份有限公司法定代理人陳同於103年12月5日言詞辯論期日證述：「（證人接觸系爭土地的地主之時，是否就願意以被證10的契約書、保證書、承諾書、協議書上的金額向被告購買？）不是的，我們要先確認要買之後，系爭土地上有沒有什麼抵押權之類的問題。（證人與被告是否都同意你們傳真給麥安懷的協議書的條件？）是的。」可知，證人陳同尚未決定購買系爭土地，而原告亟欲有人接手系爭土地，豈有阻撓之理？又證人陳同與被告林美月等人均同意記載由證人陳同支付原告7億元之協議內容，亦與被告林美月等人上開所辯不符。 ⒖又被告林美月等人主張之消極損害，必須可得預期之利益具有客觀之確定性始足當之。最高法院95年度台上字第2895號民事判決：「又股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。是在債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益。」可供參考，可見被告林美月等人並未受有系爭土地跌價之損失。 ⒗況系爭土地位在大武崙工業區，並非全為住宅區，基隆市政府103年4月18日土地使用管制細部計畫就系爭土地建蔽率及容積率變更之公告，因將住宅區細分為第一種住宅區及第三種住宅區，而系爭土地中主要為第一種住宅區，雖建蔽率及容積率降低，但係維護最高居住環境水準之低密度開發模式，反而有利營造社區環境，將建築產品定位在高品質之別墅社區。而經查閱內政部不動產交易實價查詢資料，顯示系爭土地所在之基隆市安樂區，透天厝及華廈之交易行情，分別為每坪約21萬6,000元及15萬3,000元，而以高級別墅或透天厝與一般建案之營造平均單價分別為10萬元及9 萬元試算結果，規劃為高級別墅或透天厝之建案，其利潤較一般建案多出23億多元（如附表【三】），可見，基隆市政府上開都市計畫公告，對被告林美月等人系爭土地之價值，並無損害。⒘綜上，難謂被告林美月等人受有依通常情形可得將來出售之預期利益，而具有客觀確定性之消極損害。又被告林美月等人所主張他人原欲洽購系爭土地情事，為系爭契約解除後所發生，亦非斟酌本案違約金應否酌減之參考因素。反之，被告傅家增與訴外人蔡家福向原告呂台年及訴外人張綱維騙取近7 億元（包括張綱維為法定代理人之樺福建設開發股份有限公司之3億2,000萬元及原告之3億7,500萬元），主要均用以清償被告傅家增與蔡家福對外之其他債務，有蔡家福於臺灣臺北地方法院102年度重自字第1號刑事案件之證詞可稽。而原告呂台年除民事受損外，還遭刑事詐騙，原就系爭土地部分所設定之系爭抵押權復經法院判決塗銷，求償無門，更有6年多鉅額利息損失，天下不平之事，莫此為甚。 ⒙從而，鈞院自得酌減系爭違約金至相當之數額。且被告林美月等人自屬無法律上之原因而受有利益，致被告傅家增受有損害。而被告傅家增怠於行使其權利，原告得代位被告傅家增請求被告林美月等人返還。爰依民法第244條第1 項、第2項、第242條、第252條、第259第1 項（按民法第259條並無分項，依原告主張，可知為第259條第1款之誤載）、民法第179 條等規定，提起本件訴訟，請求撤銷詐害債權，並請求被告林美月等人返還被告傅家增3億7,500萬元及其法定遲延利息，而由原告代位受領。㈢因而聲明： ⒈被告傅家增同意被告林美月等人全數沒收5 億元簽約金作為違約金而拋棄違約金酌減請求權之行為應予撤銷。 ⒉被告林美月等人應給付傅家增3億7,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由原告代位受領。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。 ⒋訴訟費用由被告負擔。三、被告林美月等人答辯略以：㈠被告林美月等人收受被告傅家增之簽約金5億元並於96年1月13日辦理繼承登記後，即於96年2 月15日，依渠等與被告傅家增所簽訂之切結書（下稱系爭切結書），將系爭土地其中如附表【一】編號15至22、24、80至84、113至117地號等19筆土地，設定擔保本金最高限額1 億元之系爭抵押權予被告傅家增指定之登記名義人鍾佳穎，鍾佳穎則於97年3 月間將系爭抵押權讓與原告。而因被告傅家增未依系爭契約所定期限履約，經被告林美月等人催告後仍未履行，被告林美月等人遂解除系爭契約，並依約沒收被告傅家增前所給付之5 億元簽約金作為違約金。㈡被告林美月等人前對原告等人訴請塗銷系爭抵押權（即上開所稱之前案訴訟），先後經鈞院97年度重訴字第42號及臺灣高等法院98年度重上字第606 號為被告林美月等人勝訴之判決，嗣最高法院雖以101年台上字第185號判決發回臺灣高等法院（101 年度重上更㈠字第29號），惟其發回理由，對被告林美月等人解除系爭契約並沒收被告傅家增之簽約金等情，未認有違背法令，即有既判力之遮斷效，不容原告為與上開判決不同之主張；且縱原告稱其對被告傅家增有債權，惟被告傅家增並無任何可主張酌減違約金之理由，即無不當得利返還請求權可行使，原告自亦無從代位行使。㈢民法第259 條所定契約解除後之回復原狀義務，係於法律別無規定或契約無另訂定情形下，始有其適用（最高法院80年台上字第2279號判決意旨參照）。而系爭契約第7 條（一）既已約定「買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約並將已付之價款全數沒收，充作違約罰金……」，則被告林美月等人於被告傅家增不依約履行付款義務，且經限期催告而逾期仍未履行時，即得解約並將被告傅家增已付價款沒收充作違約金。被告傅家增並無援引民法第259條第1款或第2款規定之餘地，原告自亦無代位行使之可言。㈣前案訴訟於臺灣高等法院前審（98年度重上字第606 號）審理時，經審判長曉諭兩造試行和解，被告林美月等人乃與被告傅家增於99年8月26日簽訂系爭和解書，其第2、3 條約定，被告林美月等人固同意被告傅家增於系爭和解書簽訂日起1 年內如數付清買賣價金尾款，然嗣因被告傅家增屆期仍未能履行，依系爭和解書第4 條約定：雙方同意解除系爭契約，被告傅家增於簽約時已付之簽約金5 億元，依約全數任由被告林美月等人沒收作為違約金。故民法第259 條所定契約解除後之回復原狀義務，於系爭和解書已另有約定之情形下，亦無從適用，原告即無代位之餘地。㈤系爭和解書第4條係重申系爭契約第7條（一）之意旨，且被告林美月等人與被告傅家增於99年8 月26日簽訂之系爭和解書，已就系爭契約之買賣價款給付期限有所讓步，被告傅家增乃獲給付期限展延1 年之期限利益，其若於展期內如數履行價金給付義務，仍可取得系爭契約買賣標的即系爭土地之所有權，嗣因被告傅家增屆期仍未能給付買賣價金尾款，被告林美月等人將其已付價款全數沒收充作違約罰金，係屬渠等行使權利暨被告傅家增履行契約義務之行為，非原告所稱被告傅家增「同意違約金之沒收之行為」或「無償行為」，原告依民法第244條之規定而行使撤銷訴權，於法有違。㈥系爭和解書之簽署，原告固指稱有未受委任或授權而簽署之情形，系爭和解書顯尚未生效力云云。然意定代理之授權行為，並非要式行為，其授與無須依照一定之方式，明示或默示之授權均得為之，又其授權得向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人為之，此觀之民法第167 條規定甚明，又有代理權之人不表明自己之姓名，僅以本人之名義而為法律行為，亦為代理之有效形式，被告林美月等人之訴訟代理人亦可確認系爭和解書係屬真正，且於99年8 月26日即已生效。原告一再為此無謂之爭執，致使本案審理時程與勞費因此無端虛耗，自屬無據。㈦縱原告依民法第244條第2項之規定行使撤銷訴權，然依最高法院判例見解，以其債權於債務人為詐害行為時業已存在為限。惟原告所主張其對被告傅家增之債權，係被告傅家增於100 年8月9日等所簽發面額計3億7,500萬元之本票債權。縱不論該等債權之真實性，其亦均發生於被告等人95年10月29日簽訂系爭契約及99年8 月26日簽訂系爭和解書之後，即無許原告以嗣後取得之債權而溯及行使撤銷權之理。況原告早知系爭契約內容，而系爭和解書第4 條有關沒收之約定亦非創設新的違約罰責，顯示被告等人締結系爭和解書，毫無損害任何債權人利益之意思，反在藉寬限給付期限，俾使買賣得以遂行，自不得以詐害債權行為視之。㈧系爭契約第7條（一）與系爭和解書第4條有關沒收之約定性質，固屬懲罰性違約金，然此係以強制債務履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，更得請求其他損害賠償。而系爭契約因被告傅家增違約及原告等人就系爭土地之抵押權，系爭土地因此延宕逾10年而無法處分，被告林美月等人權益所受損害甚鉅，非沒收此違約金可比擬！且被告傅家增於前案訴訟臺灣高等法院前審（98年度重上字第606號）審理時，已依民法第252條規定主張違約金酌減，然其嗣因簽訂系爭和解書而獲取給付期限展延利益，乃於系爭和解書第4 條前段重申依願貫徹系爭契約第7 條（一）項約定之意旨，亦即，其已因系爭和解書之簽署而拋棄酌減違約金之請求權，則依民法第737 條規定，被告傅家增已因任意給付，而不得請求被告林美月等人返還。㈨系爭和解書使被告傅家增可獲取再行轉售系爭土地以獲取利差，此參原告所提臺灣臺北地方法院100年度自字第49號101年2 月29日審判筆錄：「（被告傅家增）……我獲得基隆這筆土地之後……請蔡家福如果有人同意買的話，我可以1坪3萬元總共28億元左右轉出，蔡家福有一天告訴我，他有帶人去看土地，指的就是證人張剛維……後來蔡家福跟我說，他已經談妥25億元，請我去簽約，我就去簽，張剛維簽約很乾脆，很快就簽好，先付3 億多的簽約金……」等語即知，反觀被告林美月等人則因系爭抵押權之設定，致使權利行使均受窒礙，且需支付勞費而提訴主張塗銷而纏訟經年，可知，被告傅家增就系爭和解書之簽署，顯非屈居於經濟上弱者之姿。㈩原告以被告林美月等人「花用他人交付之款項」、「受有極大利益，毫無損失」云云，汙損被告林美月等人。惟依系爭契約，被告林美月等人本有受領被告傅家增所交付之買賣價金之權利，亦得逕自決定該已得買賣價金之用途，縱以之納稅繳款（遺產稅費），亦係預為日後履約，且稅款由國庫收取，被告林美月等人焉能以「因此獲利」作論？況被告林美月等人與被告傅家增係於95年間簽立系爭契約並繳清遺產稅，而原告與被告傅家增則係於97年3 月22日就系爭土地簽訂買賣契約，並分別於97年4 月22日及97年7月29日匯款500萬元及3億7,000萬元予被告傅家增，可知，被告傅家增給付被告林美月等人之5億元，實與原告等人無關。 縱認原告得代位行使被告傅家增之違約金酌減請求權，惟系爭契約之所以未能完成，肇因於被告傅家增之違約，被告林美月等人除受有買賣價金尾款之利息損失外，系爭土地又因被告傅家增設定系爭抵押權，被告林美月等人虛耗逾7 年光陰悉數落空，更因與原告間之訟爭而讓問津之人卻步，而承受系爭土地嗣因法令管制規定之修正，所致系爭土地依修正管制後法令，建蔽率自60%降為40%、容積率更從150%降為60%而嚴重受損（參基隆市都市計畫委員會第374次會議紀錄暨基隆市政府103年4 月18日基府都計壹字第0000000000B號公告所發布實施之「擴大暨變更基隆市主要計畫（通盤檢討）案─細部計畫（土地使用管制計畫）案」）。可證被告林美月等人所受損害，豈是僅沒收5億元即可言喻？ 前案訴訟期間，建商陳同原有意以20億元購買系爭土地，然遭原告呂台年對其提出代償7 億元之要求，致其止步，此參其於103年12月5日言詞辯論期日之證詞可知，被告林美月等人可得預期之利益，即因此而受妨害，並因訴訟而支出裁判費。至原告援引最高法院79年台上字第1915號民事判例所論判之案件原因事實，係房地買賣契約之買方業已取得買賣標的之所有權而遂願其締結契約之終極目的，此情與本案被告等人根本尚未取得系爭土地買賣應得之全數價金，自有不同；再者，該案之房地價值顯與系爭土地價值有懸殊之別，原告援引該案資為本案「違約金是否過高之斟酌依據」，顯然失當! 因而聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ⒊訴訟費用由原告負擔。四、被告傅家增經本院合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。五、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執事項及主要爭點如下（本院卷㈠第145頁）：㈠原告對被告傅家增之本票債權3億7,500萬元，已取得臺灣臺北地方法院100 年度司票字第9208、9273、9439、9543號本票准許強制執行之民事裁定及確定證明之執行名義。㈡被告傅家增於95年10月29日與被告林美月等人簽訂系爭契約，並已依約先支付5 億元之簽約款，嗣被告林美月等人以被告傅家增未依約給付尾款10億元為由，先於97年12月9 日郵寄律師函予被告傅家增為定期催告，嗣再以被告傅家增經定期催告仍未依約給付尾款為由，於97年12月18日郵寄律師函予被告傅家增為解除契約之意思表示，並主張依約沒收上開已收取之5億元簽約款充作違約罰金。六、本院之判斷㈠【前案訴訟之既判力與爭點效】 ⒈前案訴訟之確定判決對本件無既判力 ⑴按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。而此既判力惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號民事判例可資參照）。質言之，於後訴訟之訴訟標的與前訴訟之訴訟標的同一（最高法院19年上字第278 號民事判例可資參照）、相反而矛盾（最高法院26年渝上字第1161號民事判例可資參照），或前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係者（最高法院29年上字第975 號民事判例可資參照），固有上開規定之適用。但後訴訟之訴訟標的為前訴訟之先決法律關係者，前訴訟判決理由中之判斷，對於後訴訟尚不具既判力。至後訴訟是否應受前訴訟判決理由中判斷之拘束，以符程序法上之誠信原則，要係別一問題（最高法院98年度台上字第610號民事裁判要旨可資參照）。 ⑵又89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2 款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100 年度台抗字第62號民事裁判要旨可資參照）。 ⑶被告林美月等人所稱前案訴訟對本件有既判力之遮斷效云云。查，前案訴訟係被告林美月等人於96年2 月15日以系爭土地中如附表【一】編號15至22、24、80至84、113至117地號等19筆土地設定擔保本金最高限額1 億元之系爭抵押權，以擔保被告傅家增已付之買賣價金，而因被告傅家增遲延給付其餘買賣價金，經被告林美月等人催告後仍未履行，被告林美月等人已然依約解除系爭契約，並將被告傅家增已交付之買賣價金沒收充作懲罰性違約金，渠等與被告傅家增就系爭契約之債權債務關係即告消滅，系爭抵押權登記即應予塗銷等情為由，依民法第767條第1項中段等規定，對原告等人所提起請求塗銷系爭抵押權登記之訴訟，經本院97年度重訴字第42號判決被告林美月等人勝訴後，臺灣高等法院98年度重上字第606 號判決駁回原告之上訴，原告復提起上訴，雖經最高法院101年度台上字第185號民事判決廢棄發回，然復經臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號判決駁回上訴，原告等人再提起上訴，則經最高法院103年度台上字第855號於103年5月14日以原告等人之上訴不合法而裁定駁回上訴確定，此經本院調閱上開案卷綦詳。 ⑷參前案訴訟之臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決，係認定：系爭抵押權既係擔保參加人（即本件被告傅家增）已付之價款5 億元，而參加人因有未依約履行之違約情事，經被上訴人（即本件被告林美月等人）定期催告，仍未履行，而經被上訴人合法解除系爭契約，依系爭契約第 7條（一）之約定，被上訴人將參加人已付價款全數沒收充作違約金，自屬有據，則系爭抵押權所擔保之前開債權即已消滅，而系爭抵押權之存續期間為96年2月13日起至同年7月16日止，是系爭抵押權之期間既已屆滿，且原擔保之存續期間內所發生之前開債權，已確定不存在，而抵押權登記之存在，對被上訴人之所有權有所妨害等情，而依民法第767條第1項中段之規定，判決被告林美月等人勝訴，與本件原告等人依民法第244條第1、2項訴請撤銷詐害債權行為、第252條之規定主張系爭違約金應予酌減，並依同法第242條、第259條第1款及第179條等規定，代位被告傅家增請求被告林美月等人返還前自被告傅家增處受領之買賣價金，訴訟標的既非同一，亦非相反而矛盾，或前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係，則揆之前揭最高法院見解，自無從認前案訴訟之確定判決，對本件訴訟發生既判力之「遮斷效」甚明。⑸另按從參加訴訟之參加人，其參加訴訟，並非直接為自己有所請求，僅在輔助當事人之一造為訴訟行為，使其勝訴之結果，間接保護自己私法上之利益，該訴訟仍為本案當事人間之訴訟，從參加人係以第三人之資格，輔助當事人之一造，究非請求確定私權之人或其相對人，不能認為係本案之當事人，更非民事訴訟法第401條第1項所稱之當事人。其對所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當（民事訴訟法第63條第1 項前段），惟非民事訴訟法第401條第1項所定之當事人，其與他造當事人間之關係，亦非確定判決之既判力所能及（最高法院23年上字第3618號及32年上字第2600號民事判例、102年度台聲字第338號民事裁判要旨參照）。查，被告傅家增雖於前案訴訟主張被告林美月等人解除系爭契約後，依民法第259條（第2款）規定，負有返還已付買賣價款之義務，且渠等將其已付價款全數沒收充作違約金，惟該違約金金額實屬過高，應予核減，然其僅係以第三人資格，輔助原告等人，而為前案訴訟之從參加人，既非當事人，其上開主張，亦未在前案訴訟作為訴訟標的而經法院終局判決。則依前揭最高法院裁判要旨，被告傅家增於前案訴訟之上開主張，亦不發生前案確定判決之既判力。 ⒉前案確定判決之判決理由效力： ⑴按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號、99年度台上字第1717號、97年度台上字第2688號、96年度台上字第1782號等民事裁判要旨參照）。 ⑵參前案訴訟之臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決，原告於該案訴訟中，就被告林美月等人所主張已然解除系爭契約及系爭抵押權係擔保被告傅家增已給付之買賣價金等節，有所爭執，並主張系爭抵押權係擔保其受讓鍾佳穎對被告傅家增之借款債權，及系爭違約金過高應予酌減；另被告傅家增於前案訴訟則為輔助原告，主張被告林美月等人解除系爭契約後，依民法第259條（第2款）之規定，負有返還其已付買賣價款之義務；堪認：系爭抵押權所擔保之權利為何、系爭契約是否經被告林美月等人合法解除、被告林美月等人解除契約後是否依民法第259條（第2款）之規定負有返還被告傅家增已付買賣價金之義務及系爭違約金是否過高應予核減等節，均為前案訴訟之主要爭點。查： ①上開判決之事實及理由欄六、㈢，已就原告與被告林美月等人所爭執之系爭抵押權擔保債權為何，根據系爭抵押權登記資料（包括抵押權設定契約書、原告受讓系爭抵押權之登記申請書及所附資料、土地登記謄本、系爭切結書）、證人鍾智文於前審之證詞及參加人傅家增之陳述等，本於兩造之辯論，而認：「系爭抵押權所擔保者應係參加人（傅家增）對被上訴人（林美月等人）之已付價款，而非鍾智文或鍾佳穎對參加人之借款債權」，且「上訴人（呂台年、江春美）提出前開債權額確定證明書，抗辯系爭抵押權所擔保者為訴外人鍾佳穎對參加人1億元之借款債權，伊因鍾佳穎讓與1億元借款債權而善意受讓取得系爭抵押權云云，尚不足採信」。②上開判決之事實及理由欄六、㈣㈤，已就原告與被告林美月等人所爭執系爭契約是否因被告林美月等人主張被告傅家增違約未給付買賣價金尾款而解除，根據被告林美月等人所提出之存證信函及收件回執、系爭契約之約定內容、證人柯國樑於原審之證詞、陳國雄律師代理被告林美月等人寄發律師函予被告傅家增為定期催告與解除契約之意思表示及參加人傅家增之陳述等，本於兩造之辯論，而認：「參加人既有未依約支付尾款之違約情事，被上訴人解除系爭買賣契約，沒收參加人已付價款5 億元充作違約金，乃依系爭買賣契約之約定而為……，難謂有何違反誠信及公平原則可言」。 ③上開判決之事實及理由欄六、㈣㈤，已就原告與被告林美月等人所爭執應否依民法第259條第2款規定返還被告傅家增已給付之買賣價金，本於兩造之辯論，認上開規定係系爭契約就契約解除時，當事人雙方回復原狀義務並未約定者，始有適用，惟因系爭契約第7條第1項已約定被告傅家增不依約履行付款義務時，被告林美月等人得限期催告履行，逾期仍不履行即得解約並將被告傅家增已付價款全數沒收充作違約金，則根據上開②之認定，被告林美月於依前揭約定解約並將被告傅家增已付價款全數沒收充作違約金，「上訴人援引前開（民法第259條第2款）規定，抗辯被上訴人在系爭買賣契約解除後，有返還5億元之義務云云，即屬無據。」 ④至前案訴訟關於系爭違約金是否過高而應酌減之爭執，上開判決之事實及理由欄六、㈤，則謂：「縱使系爭買賣契約約定之違約金有過高之情事，而應予酌減，亦僅係參加人得依不當得利規定請求被上訴人返還法院酌減之數額，而……系爭抵押權係作為傅家增已付價款之擔保，參諸系爭買賣契約第7條第2項……之約定，應係指被上訴人違約時，參加人對被上訴人之價款及同額違約金之返還債權之擔保，亦不包括前述之不當得利債權，蓋該不當得利返還債權非基於系爭買賣契約所生之債權，是參加人對被上訴人之不當得利返還債權並非系爭抵押權所擔保之標的，與系爭抵押權無涉。」 ⑶綜上所述，前案訴訟之臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決，已就訴訟標的外當事人所主張之重要爭點，包括：系爭抵押權所擔保債權為何、系爭契約業因被告傅家增未依約履行買賣價金給付義務而經被告林美月等人依約解除，及被告林美月等人依系爭契約第7 條（一）之約定將被告傅家增已付價款全數沒收充作違約金，並無民法第259 條第2 款規定之適用，本於當事人辯論之結果已為判斷，並無顯然違背法令情形，本件當事人復未提出新訴訟資料，足以推翻上開判決之判斷。而本件訴之聲明第二項之兩造，因係前案訴訟之同一當事人，則依前述爭點效理論，就與上開事項，即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。 ⑷至有關爭違約金是否過高而應酌減之爭執，雖於前案訴訟亦經兩造積極攻防，而為重要爭點，然臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決以該爭點與系爭抵押權及其應否塗銷無涉，而未為判斷，則上開確定判決就此部分，對本件自不發生判決理由之爭點效甚明（至本件原告就民法第 259條之所謂「法律另有規定」，主張學者指出係類如保險法第25條之規定；而沒收違約金，則因仍有酌減違約金並請求返還之可能，故民法第259條第1款仍應有適用餘地云云；此詳下述）。㈡【有關系爭契約】 ⒈簽訂系爭契約當時之背景 ⑴查系爭土地原所有權人林游幼於90年6月1日死亡，系爭土地由被告林美月等人依法繼承，然迄95年間，尚因被告林美月等繼承人未完納遺產稅及後續衍生之利息與滯納金（本稅計4億9,279萬7,854元，已計利息537萬1,346元、滯納金612萬3,892元及分繳利息350萬1,151元，合計5億0,779萬4,243元），而尚未辦理繼承登記，有原告提出之財政部臺灣省北區國稅局年度遺產稅繳款書影本、財政部北區國稅局基隆分局103 年3月3日北區國稅基隆營字第0000000000號函（本院卷㈠第78至84頁、卷㈢第65頁）及系爭土地登記謄本與異動索引（外放）可參，且為兩造所不爭執，堪認屬實。 ⑵而原告主張系爭土地於95年間之公告現值計為10億7,273萬7,907元，惟因被告林美月等人無力繳納上開遺產稅，致系爭土地有遭國稅機關抵繳約半數之虞；嗣被告傅家增與被告林美月等人洽購系爭土地，最後商定買賣價金15億元，並於95年10月29日簽訂系爭契約，由被告傅家增依約先給付簽約款5 億元，供被告林美月等人繳納遺產稅及相關利息與滯納金等情，除有卷附系爭契約（第3條（二）前段，本院卷㈠第17頁）可稽外，另被告林水源於臺灣臺北地方法院102年度重自字第1號刑事案件之證述：「……遺產稅將近5億元，當時有兩種方法，一種是實物抵繳把部分土地割給政府，另一種是我們賣掉，那時公告地價是10億多，……傅家增知道後主動來找我，他說我等於土地要一半給政府不划算，他說我賣給他15億元，他要先給我一筆款5 億元繳納稅捐……」（本院卷㈢第96頁）可憑，亦足認無訛。 ⒉系爭契約之約定內容 ⑴而系爭契約所約定之買賣價金，除被告傅家增於系爭契約簽訂時所給付之簽約金5億元外，其第3條係約定：「（二）……俟完成辦理繼承手續，並領取新所有權狀之日起6 個月內，辦理完成本件買賣移轉，同時併案辦理銀行貸款抵押權手續……（三）尾款：新臺幣壹拾億元整。買方應於銀行核撥貸款之日一次付清。買方並同意於辦理抵押設定前，提供貸款銀行之帳簿及取款條予賣方，再由銀行依賣方之分配比例直接撥付至各繼承人……」。第8 條（二）則約定：「買方貸款：買方預定以本件標的物設定抵押貸款新台幣壹拾億元整以給付賣方尾款。若金融機構核貸金額不足給付買賣尾款或因政府法令限制或買方條件不合暫不准予借貸時，該買賣尾款買方仍應依本約所訂第3 條（弍）款期限內以現金一次付清，絕無異議。」可知，縱因無金融機構願核貸足夠金額，致被告傅家增無法支付上開尾款10億元，被告傅家增仍應以現金一次付清尾款，前案訴訟臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決理由亦持相同見解。 ⑵另系爭契約第7 條（一）復約定：「買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約『並』將已付之價款全數沒收，充作違約金。若尾款壹拾億元未依本約所訂期限給付時，買方（前案訴訟確定判決認此應為賣方之誤）得持賣方（前案訴訟確定判決認此應為買方之誤）所開本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地，並塗銷原擔保本金最高限額新台幣參億元之抵押權設定，買方絕無異議，並應無條件放棄抗告權利。」參之前揭第3 條（二）及第8條（二）之約定，可知，若被告傅家增不於上開第3條（二）所定完成辦理繼承手續並領取新所有權狀之日起6 個月內履行尾款給付義務者，被告林美月等人即可限期催告履行，若逾期被告傅家增仍未履行，被告林美月等人即可解除系爭契約，並將被告傅家增前已給付之買賣價款全數沒收而充作違約金，前案訴訟臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決理由亦持相同見解。 ⒊被告林美月等人解除契約及其效果 ⑴而被告林美月等人主張其等於96年1月3日將遺產稅及利息與滯納金付清，於96年1月13日辦理繼承登記完畢，並於96年1月15日取得系爭土地之新的所有權狀，惟被告傅家增未依約定期限給付買賣尾款，復經伊等定期催告後仍未履約，伊等已對被告傅家增解除系爭契約等情，除有被告林美月等人於前案訴訟本院第一審所提出之存證信函及律師函暨收件回執（本院97年度重訴字第42號卷〈下稱前案訴訟本院卷〉㈠第73至75頁、卷㈡第91至98頁）為證外，另有證人柯國樑於前案訴訟第一審所證述：依照契約第3 條約定，辦理繼承登記後領到所有權狀後算6 個月以內，買方（即被告傅家增）要去銀行貸款，付清尾款。……7 月15日到期日前都是催告買方儘快履行，7 月15日之後仍以電話聯繫催告。後來發現買方將抵押權移轉給第三人，結果地主全體開會找伊商量，就開始找律師依照法律處理，伊有和買方說如果再不辦，賣方會解除契約，後來是地主寫存證信函等語（前案訴訟本院卷㈡第71頁），而原告亦以上情為其本件起訴代位被告傅家增主張酌減違約金及請求被告林美月等人返還前揭已付之買賣價金或不當得利之依據。是被告林美月等人上開主張，亦堪認屬實。 ⑵原告雖主張被告林美月等人於解除系爭契約後，依民法第259條第1款規定，應返還被告傅家增前所給付之買賣價款即簽約金5億元云云。惟按民法第259條第1 款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物，應返還之。」（原告此處主張民法第259條第1款，並不正確，因被告林美月等人受領之給付為金錢，係屬民法第259條第2款所規定之範疇，惟因主要爭點仍與前案訴訟相同，在於上開規定之本文所稱「契約另有訂定」，故本判決以下亦僅就此爭點而為論述），而被告傅家增因未依約給付被告林美月等人買賣尾款，經被告林美月等人依前述系爭契約第7 條（一）之約定解約，並沒收被告傅家增已付價款5 億元充作違約金，業如前述，核係依系爭契約上開約定而為，則原告代位被告傅家增援引上開規定，主張被告林美月等人在系爭契約解除後，有返還被告傅家增前所給付5 億元買賣價金之義務云云，即屬無據，亦據前案訴訟臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決理由詳述。 ⑶且按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。」「按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。」最高法院98年度台上字第501號、97年度台上字第1078號、102年度台上字第1330號民事裁判要旨可資參照。益徵被告傅家增因未依約履行買賣尾款給付義務，經被告林美月等人解除系爭契約並沒收其前所給付之5 億元買賣價金充為違約金，並不發生被告林美月等人應依民法第259 條第1款（或第2款）所定返還已受領給付物之法律效果。㈢【原告對被告傅家增之債權】原告就其對被告傅家增之債權，除提出臺灣臺北地方法院100 年度司票字第9208、9273、9439、9543號本票准許強制執行之民事裁定及確定證明書（本院卷㈠第33至40頁）、受款人均為被告傅家增之支票19張及已付款照片、被告傅家增簽署之證明書（本院卷㈠第165至174頁、卷㈡第168至196頁）、其與被告傅家增就系爭土地之買賣契約書（本院卷㈡第237至240頁）等影本外，另舉鍾智文於前案訴訟之臺灣高等法院前審時之證詞（本院卷㈡第26、37頁）為證。然查： ⒈訴請撤銷詐害債權行為之債權 ⑴參諸被告傅家增於參加前案訴訟時之陳述：「1 億元確實是我籌錢繳遺產稅時向鍾智文借的，而設定抵押權給他兒子鍾佳穎，後來鍾智文缺錢，我又再向呂台年、江春美借1 億元來還鍾智文，才會移轉抵押權給上訴人2 人（即呂台年、江春美）……」等語（前案訴訟臺灣高等法院前審卷㈠第 196頁、卷㈡第190 頁反面），及鍾智文於前案訴訟之證詞：「是因為傅家增借款金額超過1 億多元，設定好後時間拖很久，後來我向傅家增催錢…（江春美、呂台年）這2 人就替傅家增還錢，我就將抵押權讓給他們……債權讓與是事實，有金錢往來，有對價關係」等語，核與原告於前案訴訟之主張（前案訴訟本院卷㈡第138頁、臺灣高等法院前審卷㈠53、96、121頁、本院卷㈡第35頁）相符；且有卷附原告江春美於前案訴訟所提出代償被告傅家增對鍾智文上開債務之支票影本（前案訴訟臺灣高等法院前審卷㈠第138至144頁）及被告林美月等人於前案訴訟所提系爭抵押權移轉登記申請書與所附債權額確定證明書等影本（前案訴訟本院卷㈠第76、79頁）可參。可見，原告確實因被告傅家增求助而代償其對鍾智文之1億元債務，因而取得鍾智文對被告傅家增之1億元借貸債權。 ⑵且此對被告傅家增之借貸債權，因係被告傅家增給付被告林美月等人以供繳納遺產稅等之資金來源，則根據被告林美月等人所提遺產稅及利息與滯納金等繳款書，顯可溯及於95年11月至96年1 月間。復參諸被告傅家增既無法清償其對鍾智文之借貸債務，且自系爭契約迄系爭和解書之買賣尾款給付期限屆滿，均無力履行其對被告林美月等人之買賣尾款給付義務，乃致其前所支付之簽約金5 億元遭被告林美月等人依約沒收而充作系爭違約金，而陷於無資力。是原告所欲訴請撤銷之被告傅家增於99年8 月26日系爭和解書中就系爭違約金由被告林美月等人沒收充作違約金之意思表示，顯然成立於原告上開對被告傅家增之借貸債權之後。則原告就其訴請撤銷詐害債權行為，所憑上開對被告傅家增之借貸債權，並未違反民法第244條所定有害及債權之成立時點要件。 ⒉行使代位權所保全之債權 ⑴本件原告原主張之債權3億7,500萬元，即前述臺灣臺北地方法院之本票裁定及確定證明書所示，不僅與受款人均為被告傅家增之支票19張及已付款照片、被告傅家增簽署之證明書（本院卷㈠第165至174頁、卷㈡第168至196頁）所示總金額相符，且根據原告所提其與被告傅家增就系爭土地之買賣契約書（本院卷㈡第237至240頁）及臺灣臺北地方法院102 年度重自字第1號刑事判決影本暨其書狀所載（本院卷㈢第191至192、195至196、200至221 頁），及訴外人蔡家福於上開刑事案件所供述：「……自訴人（即原告呂台年）又提其他條件，跟傅家增議價，所以就降成17.5億元，當時自訴人設定的貸款融資額度一直都是10億元，所以17.5億元減掉已經兌現的2.5 億元，呂台年還要負擔剩下的1.25億元，所以才會另外再開票，呂台年才會總共支付3.75億元……」等語（本院卷㈢第214 頁）；顯示此其對被告傅家增之3億7,500萬元債權，係緣自其於97年3 月23日與被告傅家增所簽訂系爭土地之買賣契約所交付、而於97年3至9月間陸續兌現之支票及匯款。 ⑵又上開原告與被告傅家增之買賣契約書第7 條約定：「乙方（即被告傅家增）不依約履行移轉過戶，或違反本契約任一約定時，甲方（即原告）得選擇請求乙方違約人自違約日 5日內，將不可歸責事由收價款同額之現金支付甲方作為違約金賠償金，並請求解除契約」。而因被告林美月等人嗣向被告傅家增解除系爭契約，並於97年9 月間對原告提起前案訴訟請求塗銷系爭抵押權，從而，原告以被告傅家增主張違反渠等之間就系爭土地之買賣契約，而依前揭約定，請求給付3億7,500萬元違約金，亦核非無據。易言之，原告所主張代位被告傅家增行使權利所欲保全之對被告傅家增之3億7,500萬元債權，係源自被告傅家增無法履行其與原告間就系爭土地買賣契約之給付義務而來之違約金，且此違約金債務，如根據臺灣臺北地方法院之本票裁定及確定證明書以觀，亦已陷於遲延給付，而符合民法第243 條所定行使代位權之要件，殆無疑義。㈣【有關系爭和解書】 ⒈系爭和解書之形式上真正被告林美月等人所提出渠等與被告傅家增就系爭契約而於99年8月26日所簽訂之系爭和解書（本院卷㈠第145、148至152頁），雖原告指摘其中被告林家輝由被告宋瑋莉代簽，被告林于傑由被告陳美妙代簽，另被告林水源、林根標與林意舒之簽名，則與其等於系爭契約上之簽名不同，且被告林意舒於99年5 月11日即已改名林佩瑤，卻仍簽署林意舒，可知渠等簽章均由他人代為，而我國民法採顯名主義，代理人須在代理權限內，以本人名義為意思表示，始能對本人發生效力，且系爭和解書之上開代簽情況，均未見有任何委任書或授權書，顯係未受委任及授權之無權代理行為云云。惟查： ⑴按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項固定有明文。惟顯名主義之目的，在表明法律關係之當事人，明確區分代理人「自己之行為」與「為本人所為之行為」。又代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。則為民法第167 條所明定。且意定代理之授權行為，並非要式行為，其授與無須依照一定之方式，明示或默示之授權均得為之（最高法院86年度台上字第1736號民事裁判要旨可資參照）。從而，代理行為僅由代理人以本人名義為之即可，至於其授與代理權之意思，或向代理人為之，或向代理人對之為代理行為之第三人為之，以言詞或書面，明示或默示，均無不可。乃原告以系爭和解書有代簽情況卻未附有委任書或授權書，而主張有無權代理之情形，尚屬無據。 ⑵次按所謂簽名，法律上並未規定須簽其全名，亦不以簽本名為必要，如僅簽姓或名，而能證明確係出於本人之意思表示，或所簽之字或號，或雅號、藝名等，能辨別足以表示為某特定人之姓名者，均無不可（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會議決議（一）、71年度台上字第4416號、2139號民事裁判要旨可資參照）。經查，系爭和解書上，有關被告林家輝與林于傑之簽名，均係簽署其本人名義後，再於其後分別載明「宋瑋莉代」及「陳美妙代」；另被告林水源、林根標之簽名，縱係代簽，然均簽署正確姓名；而被告林佩瑤即林意舒之簽名，雖僅簽署「林意舒」，然其係於99年5 月11日改名為林佩瑤，有其戶籍謄本在卷可參（本院卷㈠第81頁），其於95年10月29日與被告傅家增簽訂系爭契約時，則仍名為林意舒，從而，其於99年8 月26日之系爭和解書上，縱由代理人簽署林意舒之名，顯無不能辨別足以表示為被告林佩瑤即林意舒之姓名，而均不違反民法第103條第1項顯名主義以本人名義為意思表示之規定。 ⑶再按訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力（最高法院49年台上字第2362號民事判例可資參照）。經查，被告林美月等人，於前案訴訟始終委任陳國雄律師為有民事訴訟法第70條第1 項但書特別委任之共同訴訟代理人，此參前案訴訟案卷及歷審裁判書可知，且系爭和解書係由陳國雄律師為「見證暨保管人」，陳國雄律師復為本件訴訟被告林美月等人之有同前特別委任之共同訴訟代理人，有委任書在卷（本院卷㈠第93頁）可憑，可見，其於本件代理被告林美月等人所提攻擊防禦之方法或聲明之證據資料，均屬有權限之行為。而其既表明可確認系爭和解書係屬真正，即足認定上開代簽情形均屬有權代理。原告復未另舉反證而足以推翻上開認定，其此部分主張，即難憑採。 ⒉系爭和解書之內容與效力按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）、72年度台上字第940號、82年度台上字第993、2015、2680號、88年度台上字第143號、98年度台上字第315號等民事裁判要旨可資參照）。查： ⑴系爭和解書係約定：「一、乙方（即被告傅家增）願意繼續依雙方於95年10月29日就甲方所有坐落於基隆市○○區○○段000地號等124筆土地（下稱系爭土地）所簽訂之土地買賣契約內容履行其買方之義務。二、乙方應自本和解書簽訂日起一年期間內，付清前開系爭土地之買賣價金尾款10億元及加計利息1億5仟萬元，合計共應給付甲方11億5 仟萬元整之價金款項（前述價金之分配數額詳如附表）外，並應負責將上訴人呂台年、江春美2 人共同於系爭土地上所設定之最高限額1 億元抵押權登記全部塗銷。三、雙方同意，乙方依前條約定於一年期間內應交付甲方之11億5 仟萬元土地買賣價金，應全部以現金或開立銀行為付款人之銀行支票或銀行所出具之履約保證函正本直接交付見證人陳國雄律師代甲方保管收執……由見證律師於乙方依約給付前開價金支票或履約保證函正本時，將甲方交付保管之前開過戶文件，全部交由乙方自行辦理產權移轉登記手續。四、倘乙方於前述約定之一年期間內，仍未依本和解書第三條之約定如數付清11億 5仟元（應係11億5 仟萬元之誤載）之價金予甲方時，雙方同意解除系爭土地原所簽訂之土地買賣契約，乙方於簽約時已付之簽約金5 億元，依約全數任由甲方沒收作為違約金，乙方不得異議。……。」 ⑵按不動產買賣契約，價金數額及特定之不動產為其要素。而觀之系爭和解書內容，被告傅家增應於簽訂後1 年內（即至100年8月26日止）履行系爭契約買賣價金尾款10億元之給付義務，而被告林美月等人則應履行系爭契約買賣標的即系爭土地之交付與移轉所有權義務，被告傅家增如未於上開期限前付清系爭契約之買賣價金尾款者，則雙方合意解除系爭契約，其前已給付之簽約金5 億元依約由被告林美月等人充作違約金沒收；不僅明示以系爭契約之買賣關係為基礎，且未再贅列系爭土地之所有地號等事項，易言之，兩造所簽訂之系爭和解書所未約定之事項，仍按系爭契約之約定，如捨系爭契約之內容，雙方權利義務關係即陷於不明確狀態，而無所依循。乃系爭和解書顯係系爭契約之延續，僅就原約定之被告傅家增履約期限、價金給付方式及另加計利息部分等給付條件予以調整修正，而成為系爭契約內容之一部分，並非創設另一新的買賣法律關係，是系爭和解契約書僅有認定效力（最高法院87年度台上字第1003號民事判決可資參照）。原告亦援引最高法院95年度台上字第461 號民事判決，而認同本院上開見解（本院卷㈡第20至21頁），被告林美月等人則主張系爭和解書第4 條有關沒收簽約金充作違約金之約定，係重申及貫徹系爭契約第7 條（一）之約定意旨，未創設新的違約罰責等語（本院卷㈠第183至184頁、卷㈣第12至13頁），顯然亦持相同見解；揆之前揭最高法院見解，系爭和解書所生者，確為系爭契約認定之效力，殆無疑問。㈤【原告主張撤銷詐害債權行為】 ⒈無償行為或有償行為 ⑴既然系爭和解書所生者，係系爭契約認定之效力，且其中第4條係約定被告傅家增如未於100年8 月26日前付清系爭契約之買賣價金尾款者，其前所給付之簽約金5 億元由被告林美月等人「依約」全部沒收充作違約金，亦無非援引系爭契約第7 條（一）之約定，僅其效果於前述條件成就時當然發生，而無待被告林美月等人復行主張而已。從而，自不能以系爭和解書第4條之其中區區「乙方不得異議」6字，謂係被告傅家增「對沒收違約金無異議之消極行為」，並將之單獨抽離，而定性為「無償行為」，應就系爭和解書所認定之系爭契約為典型之買賣契約，定性為「有償行為」。 ⑵又縱認系爭和解書就被告等人之權利義務關係有所調整修正；然系爭和解書使系爭契約之效力延續，顯係以被告傅家增除付清系爭契約之買賣尾款10億元外，另以給付利息1億5,000萬元為對價（被告林美月等人雖均稱不清楚此1億5,000萬元之利息係如何計算〈本院卷㈡第7 頁、卷㈣第99頁〉，然若就被告傅家增所未給付之買賣尾款10億元，以系爭契約前經被告林美月等人於97年間解除時起算至系爭和解書所展延之買賣尾款給付期限100年8 月26日止，約莫3年期間，按法定利率5%計算者，即約為1億5,000萬元），而獲得買賣價金給付期限展延至100年8月26日之期限利益；是以此觀點而論，系爭和解書亦難謂係被告傅家增之無償行為，而應屬有償行為。 ⒉被告傅家增簽訂系爭和解書並無有害及債權 ⑴又被告等人於簽訂系爭和解書前，被告傅家增前所給付之買賣價金5 億元，業經被告林美月等人依約沒收而充作違約金，除系爭違約金經法院核減之裁判確定外，被告傅家增並無可請求被告林美月等人返還之依據，業如前述。反之，被告傅家增因系爭和解書而就系爭契約得以延續，果其於100年8月26日前付清買賣尾款10億元及利息1億5,000萬元，其仍可獲得系爭契約之對待給付即系爭土地。 ⑵而系爭土地，不僅被告林美月及林水源於95年10月29日與被告傅家增簽訂系爭契約而出售前，均評估其市價應達20億元，有渠等於上開刑事案件之證詞在卷（本院卷㈢第85、96頁）可稽，被告傅家增嗣亦先於95年12月11日以25億元之售價與訴外人樺福建設開發股份有限公司簽訂買賣契約，復於97年3 月22日以20億元之售價與原告簽訂買賣契約，則有被告傅家增及訴外人蔡家福於臺灣臺北地方法院100 年度自字第49號刑事案件之陳述、臺灣臺北地方法院102年度重自字第1號刑事判決影本在卷（本院卷㈡第104至107 頁、卷㈢第200至201頁）可參。 ⑶原告甚至提出由戴德梁行不動產估價師事務所於100年6月22日出具之估價報告書（該估價報告書認為系爭土地於3至6個月內之正常價格應逾38億元，本院卷㈡第207至235頁），而主張系爭土地於被告林美月等人（97年間）解除系爭契約後（至上開估價師事務所估價期間）享有地價上漲之利益（本院卷㈡第89頁）。顯示被告傅家增簽訂系爭和解書，仍係以系爭契約原約定之買賣價額15億元（且此價格尚包含其原已無返還請求權之5 億元），購買當時客觀價值至少20億元之系爭土地，而得有相當於5 億元甚至更高之獲利，則被告傅家增簽訂系爭和解書，即殊難認有何害及包括原告等債權人之債權。 ⒊行使撤銷詐害債權訴權之除斥期間按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。民法第245 條定有明文。且該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院87年度台上字第2815號民事裁判要旨可資參照）。原告雖稱被告林美月等人於本件訴訟102年3月22日言詞辯論期日提出系爭和解書時，原告方第1次看到，其於102年4月21日即追加訴請撤銷詐害債權，而未逾1年之除斥期間云云。然查： ⑴根據原告所提出並主張原告一直有購買系爭土地之誠意而於100年7月22日傳真予被告林美月等人所委託之代書柯國樑之原告與被告傅家增俱已簽署之協議書（本院卷㈢第36、46至47頁）所載：「茲因傅家增於民國95年10月29日與乙方簽訂系爭契約，未付款經協議後甲方應付乙方共計11億5,000 萬元整，甲方願依以下條件支付給乙方：……四、其他細節及稅金負擔以原契約為準。……六、如甲方有任何一張支票提示時退票，甲方無條件將已付款由乙方沒收及原合約自動失效，不得訴訟法院……」等語，核與前述系爭和解書之性質、所約定被告傅家增應給付之金額及屆期未付即合意解約並由被告林美月等人沒收已收之買賣價金等節，悉相符合。 ⑵可知，原告早於簽署上開協議書前，即已知悉系爭和解書之存在及其內容。又原告既主張若本院認被告傅家增就系爭和解書之所為係有償行為者，亦依民法第244條第2項訴請撤銷，則論理上必主張被告等人均知有害及債權；而原告既早於傳真上開協議書予被告林美月等人所委託之代書柯國樑時，即知悉系爭和解書之存在與內容，則原告於與被告傅家增簽署上開協議書時，亦即應已知有撤銷原因。乃其於102年4月21日追加訴請撤銷詐害債權，自已逾前揭規定之1 年之除斥期間。 ⒋原告就系爭和解書之意見本院復審究原告上開所提出之戴德梁行不動產估價師事務所100年6月22日估價報告書及於100年7月22日傳真予被告林美月等人所委託之代書柯國樑之協議書，顯示原告及被告傅家增參考上開估價報告等，而認系爭土地以系爭和解書之條件取得，對原告及被告傅家增，均仍屬有利可圖（對原告而言，其原以系爭土地之客觀價值20億元向被告傅家增購買，惟原告嗣因知悉被告傅家增係以15億元向被告林美月等人購買系爭土地，而於97年7 月29日與被告傅家增協議將渠等之間買賣價金由20億降為17億5,000萬元〈本院卷㈢第201頁反面、第206、209、213至214頁〉，若其於系爭和解書約定買賣尾款支付期限前，提供資金予被告傅家增支付被告林美月等人，其亦即可以調降後之17億5,000 萬元取得系爭土地；對被告傅家增而言，即使需加計利息1億5,000萬元，等於購入系爭土地之成本為16億5,000萬元，然其以17億5,000萬元售予原告，仍有1 億元之轉手獲利），惟資金調度未必信手可得，故於上開協議書提出：「二、6個月兌現支票10億5,000萬元（可協議）。三、開立6 張利息支票每張金額以銀行利率平均基準計算……」之約款，冀就緩付之10億5,000 萬元價金以「銀行利率平均計算」利息為對價，獲取被告林美月等人就展延即將屆滿之買賣價金給付期限（100年8月25日）並由原告加入系爭契約而為買受人之同意，且確保原告與被告傅家增已然投入之資金。則由此觀之，被告傅家增就系爭和解書之簽訂，亦難謂有害及原告或其他債權人之債權。㈥【系爭違約金及是否酌減】 ⒈性質上係懲罰性違約金 ⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號民事裁判要旨、62年台上字第1394號民事判例可資參照）。 ⑵系爭契約第7 條（一）約定，業如前引；另同條（三）（四）則約定：「違約罰金：有（一）、（二）款之情形，經他方催告而於催告期間履行者，並應按每日以買賣總價款千分之一支付遲延違約罰金。」「損害賠償：違約發生除依前（三）款約定外，受損害之一方並得請求損害賠償。」（本院卷㈠第18頁）顯示系爭契約就買方未依約給付買賣價金情況所設計之法律效果，係以買方後續是否於賣方催告期間履約作區分，若買方於催告期間履約，則其應就遲延期間每日以買賣總價千分之一計付買方遲延違約罰金，若買方逾催告期間仍未履約，則賣方即得解除契約，並沒收買方前所支付之買賣價款充作違約金，而非依違約之日數與日俱增，甚至可請求損害賠償。 ⑶被告林美月等人既得於被告傅家增未依約履行買賣價金即尾款10億元之給付義務且逾催告期間仍未履約時，沒收其前所支付之買賣價款5 億元充作違約金，並得請求損害賠償，可知系爭違約金並不排斥被告林美月等人請求被告傅家增繼續履約或請求不履約之損害賠償，而係以強制被告傅家增債務履約為目的，為確保被告林美月等人債權效力所定之強制罰。原告與被告林美月等人亦均肯認系爭違約金係屬懲罰性違約金（本院卷㈠第8、145、186 頁）。足見系爭違約金之性質確為懲罰性違約金；而系爭和解書既係系爭契約認定之效力，則其第4 條所約定由被告林美月等人「依約」沒收被告傅家增所付買賣價金充作之違約金，性質上當然亦屬懲罰性違約金無疑。 ⒉系爭違約金並非任意給付 ⑴按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號民事判例可資參照）。本件黃○○係依上述協議書第3條約定，將范○○所付定金1,000萬元，充作違約金，全部予以沒收，為原審所確定之事實，則該1,000 萬元定金既已因上開約定而變更為違約金之性質，顯見范○○就系爭違約金，非出於其自由意思而任意給付。」又「當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。」「上開沒收約定，係以確保債務履行為目的之違約金條款，核其性質係以強制債務履行為目的，確保債權效力之懲罰性違約金，與債務人出於自由意思任意給付者有別。」最高法院89年度台上字第2242號、102 年度台上字第1330號民事裁判要旨、98年度台上字第1386號民事判決可資參照。 ⑵本件被告林美月等人於97年間以被告傅家增違約未給付買賣尾款為由，而依據系爭契約第7 條（一）之約定解除系爭契約並沒收其前所給付之買賣價金5 億元等情，為兩造所不爭執（本院卷㈠第8、145、181至183頁）。而被告傅家增所給付之5 億元簽約金既已因上開約定而變更為懲罰性違約金之性質，顯見被告傅家增就系爭違約金非出於其自由意思而任意給付。被告林美月等人雖稱被告傅家增嗣已依系爭和解書而出於自由意思任意給付系爭違約金云云；然系爭和解書係以系爭契約為基礎之認定性和解，而使系爭契約之效力得以延續，並展延被告傅家增之買賣尾款給付義務期限至100年8月25日止，業如前述；顯示原經被告林美月等人沒收而變更為懲罰性違約金之買賣價金5 億元，業因系爭和解書之簽訂，而回復為系爭契約被告傅家增所給付之買賣價金性質；嗣被告傅家增雖屆系爭和解書所定期限仍未給付買賣尾款，乃其前所支付之買賣價金5 億元，仍由被告林美月等人依系爭和解書第4條所指系爭契約第7條（一）之約定予以沒收而充作懲罰性違約金，無非循相同模式，藉以強制被告傅家增履行債務，自仍無解於系爭違約金非被告傅家增出於自由意思所為任意給付之性質。 ⑶被告林美月等人尚辯稱被告傅家增以系爭和解書拋棄違約金酌減請求權，原告自不得代位被告傅家增請求酌減違約金云云。查，系爭和解書固約定：「……雙方同意解除系爭土地原所簽訂之土地買賣契約，乙方於簽約時已付之簽約金5 億元，依約全數任由甲方沒收作為違約金，乙方不得異議……」，已如前述。惟「民法第252 條規定之違約金核減權，係屬法院職權，該條規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減。」「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，則依此規定，違約金之核減，應為法院之職權，原無待當事人之主張。」最高法院85年度台上字第2995號、88年度台上字第716 號民事裁判要旨可資參照（學說亦認此規定係賦予法院核減之職權，不待當事人之聲請〈其理由則與本件原告另項主張有關，而詳後述〉；孫森焱著，民法債編總論〈下冊〉，第733 頁，90年10月修訂版）。從而，縱認被告傅家增因簽訂系爭和解書，而於「約定之一年期間內，仍未依本和解書第三條之約定如數付清11億5 仟萬元之價金予甲方」之條件成就時，發生拋棄違約金酌減請求權之效果者，仍無礙法院依上開規定審酌違約金是否過高而應核減之職權行使。乃被告林美月等人上開辯解，自無足採。 ⒊原告所稱懲罰性違約金核減之立法構想被告林美月等人沒收之系爭違約金，既非被告傅家增出於自由意思所為任意給付，則依前揭最高法院見解，法院即非無依民法第252 條之規定審酌違約金是否過高而應核減之職權。原告雖援引學者見解，謂違約金之約定原屬基於當事人間之合意，債之關係既已成立，債務人本應依約履行，惟若貫徹此原則，則訂約之初，立於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約，倘無救濟之道，並非公平。蓋債務人為表示履行之決心，對於違約金之約定原即難拒絕，若竟拒絕，一若自始即蓄意不履行，易為債權人所圖，利用為巧取奉利之途徑，因此賦予法院以核減之職權，不待債務人之聲請等語。然查： ⑴被告等人95年10月29日簽訂系爭契約時，至原告委請戴德梁行不動產估價師事務所估價及100年7月22日傳真予被告林美月等人所委託之代書柯國樑之協議書時，系爭土地之客觀價值至少20億元，惟因被告林美月等人無力繳納逾5 億元之遺產稅及利息與滯納金，被告傅家增與被告林美月等人最後商定之買賣價金僅15億元，而由被告傅家增依約先給付簽約款5 億元，供被告林美月等人繳納遺產稅及利息與滯納金等情，業如前述。而原告一再強調苟被告林美月等人無上開5 億元繳納遺產稅等的話，系爭土地早經國稅機關抵繳一半等情，據被告林水源於臺灣臺北地方法院102年度重自字第1號刑事案件之證詞：「…………遺產稅將近5 億元，當時有兩種方法，一種是實物抵繳把部分土地割給政府，另一種是我們賣掉，那時公告地價是10億多，市價應該是加一倍有20億元以上，那時有很多仲介跟我們洽談，但他們知道我們還沒有繳納遺產稅，所以就卻步，後來傅家增知道這件事情，來跟我們說，我本來跟他說20億元，他說太貴了，我說不然18億元，他就回去了。等到幾個月後稅捐處稅單來了，我就準備辦一些土地要實物抵繳，傅家增知道後主動來找我，他說我等於土地要一半給政府不划算，他說我賣給他15億元，他要先給我一筆款5 億元繳納稅捐……。」等語（本院卷㈢第96頁；另被告林美月於上開刑事案件之證詞大致亦同，本院卷㈢第85頁），可見被告林美月等人對此亦不爭執。 ⑵則被告林美月等人雖於90年間因繼承而獲得當時客觀價值至少20億元之系爭土地，渠等亦明知系爭土地之客觀價值，然因無力繳納鉅額遺產稅等，以致延宕數年仍未能辦理繼承登記，且有遭以約半數之系爭土地抵繳遺產稅等之虞，而被告傅家增即趁此機會，與被告林美月等人洽商售價，而減至15億元成交，被告傅家增即依約給付5 億元之簽約金以供被告林美月等人完納遺產稅及利息與滯納金等，業如前述；嗣被告傅家增並於95年12月11日以25億元之售價與樺福建設開發股份有限公司簽訂買賣契約，而獲取該公司先行給付3億2,000萬元買賣價金，亦據其於臺灣臺北地方法院100 年度自字第49號刑事案件供述在卷（本院卷㈡第104至107頁）。然而： ①從上開交易之價額而論，被告林美月等人係繼承有鉅額價值之系爭土地之地主（即使以系爭契約之買賣價額扣除遺產稅等負擔，仍約有10億元之價額），被告傅家增則係可先籌付鉅額簽約金5 億元以購買系爭土地，且隨即與另一建商簽訂更高金額交易之商人，而均難謂係「經濟上之弱者」。 ②又就系爭契約簽訂時機而言，被告傅家增並無必須簽訂系爭契約，而不得不忍受系爭契約所定違約金之地位，反係被告林美月等人因迫於系爭土地遭抵繳遺產稅等在即，為避免系爭土地因抵繳遺產稅導致遭割裂或貶值，而不得不降價5 億元（即25%）以求達成交易出售全部系爭土地。 ③而系爭違約金之約定緣由，係被告傅家增明知被告林美月等人無力繳納遺產稅等，乃以先行給付5 億元簽約金以供被告林美月等人繳納遺產稅等，作為被告林美月等人願降價5 億元成立系爭契約之誘因，其固仍有懲罰性違約金強制履約之作用，但並非被告傅家增為表履約決心所為之給付。 ④再探究此筆簽約金之作用，若非被告傅家增先給付此筆簽約金，以供被告林美月等人繳納遺產稅及利息與滯納金等，被告林美月等人即無從因完納遺產稅而能辦理繼承登記，則遑論渠等可以處分系爭土地（民法第759 條規定參照），渠等當無簽訂系爭契約出售系爭土地之可能。 ⑤被告林美月等人固因以被告傅家增所給付之簽約金完納遺產稅等而疏解欠稅壓力，然除非再將系爭土地出售（惟因礙於系爭契約所設定之系爭抵押權，系爭土地亦難以出售，詳如後述），渠等顯然亦如同系爭契約簽訂前之情況，無能力返還該筆簽約金。 ⒋系爭懲罰性違約金是否核減按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束，而於債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之數額。而約定違約金過高與否之事實，則應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院79年台上字第1915號民事判例、102年度台上字第1606號、92年度台上字第697號、82年度台上字第2476號民事裁判要旨可資參照）。經查： ⑴被告林美月等人與被告傅家增簽訂系爭契約後，被告傅家增復於96年2 月13日簽立切結書，將系爭契約原約定設定抵押權之內容，改為由被告林美月等人提供公告現值計約2 億元之土地設定擔保最高限額1 億元之抵押權登記予其指定之第三人，被告林美月等人即於96年2 月15日依上開切結書而就附表所標示之19筆土地設定系爭抵押權予被告傅家增所指定之鍾佳穎，系爭抵押權則於97年3 月25日復經移轉讓與原告等情，有上開切結書、他項證利證明書、抵押權設定契約書、土地登記申請書及土地登記謄本附於前案訴訟卷（前案訴訟本院卷㈠第48至61、第76至78頁、第83至196 頁）可稽，且為前案訴訟本於原告與被告林美月等人辯論之結果所為判斷，並無顯然違背法令情形，而本件訴之聲明第二項之當事人，與前案訴訟同一，且未提出新訴訟資料，足以推翻上開判決之判斷。則依前述爭點效理論，就與上開事項，即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。又系爭抵押權前因被告林美月等人以其所擔保者為被告傅家增已付之買賣價金，而被告傅家增違約未給付買賣尾款，被告林美月等人已於97年間解除系爭契約，並將被告傅家增已交付之買賣價金沒收充作懲罰性違約金，系爭抵押權登記即應予塗銷等情為由，於97年9 月24日依民法第767條第1項中段之規定，對原告等人訴請塗銷系爭抵押權登記，經最高法院對臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決維持被告林美月等人之勝訴判決，於103年5月14日以103年度台上字第855號認原告上訴不合法而裁定駁回上訴確定，亦如前述。可知，系爭契約雖經於被告林美月等人於97年間解除並沒收簽約金充作系爭違約金，致系爭抵押權所擔保之被告傅家增已付買賣價金返還請求權消滅，然系爭抵押權則因與原告訴訟之故（原告主張系爭抵押權係擔保其所代償被告傅家增對鍾智文之1億元借貸債務），迄103年5 月14日方因前案訴訟經確定判決而可塗銷（參強制執行法第130條第1項之規定）。 ⑵而被告林美月等人主張渠等因被告傅家增違約，受有未付買賣尾款之利息損失。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。系爭違約金性質上固屬懲罰性違約金，然有關系爭違約金之約定是否過高而應予核減，法院仍應審酌當事人所受損害等情形，則此之所受損害，自仍應衡量當事人所受損害及所失利益（最高法院51年台上字第19號民事判例可資參照）。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。經查： ①依系爭契約第3條（二）及第8條（二）之約定，雙方係約定被告傅家增應於辦畢繼承手續領取新所有權狀之日（據原證3之被告林美月等人存證信函，係96年1月15日）起6 個月內即96年7 月15日前付清尾款10億元；可見，系爭契約買賣尾款係定有確定期限之給付義務，則依民法第229條第1項之規定，被告傅家增自上開期限屆滿時起，即應負遲延責任。而系爭契約第7 條（三）尚約定：「違約罰金：有（一）、（二）款之情形，經他方催告而於催告期間履行者，並應按每日以買賣總價款千分之一支付遲延違約罰金。」與同條（一）之懲罰性違約金及同條（四）之債務不履行損害賠償約定相較，核其性質，則應屬給付遲延之損害賠償總額預定性違約金，而為遲延給付損害賠償之上限。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1 項及第203條分別有所明定，為法律就金錢給付債務所擬定遲延給付之最低限度損害額，債務人亦不得證明債權人損害較少而減免其責任。 ②而系爭契約雖前經被告林美月等人於97年6 月10日寄發基隆新民郵局第24號存證信函予以解除，有該存證信函影本附卷（前案訴訟本院卷㈠第75頁，且根據前案訴訟臺灣高等法院101 年度重上更㈠字第29號民事判決，亦認上開由被告林謙旭即林根標以被告林美月等人全體之代表所寄發之存證信函，被告林美月等人確有解除系爭契約之意思，且亦知寄發上開存證信函之事），是若就被告傅家增遲延給付之買賣尾款10億元，以96年7月16日起至97年6月中旬解除契約之遲延期間，按法定利率計算利息，已將近5,000 萬元。又嗣被告等人雖簽訂系爭和解書，而使系爭契約效力延續，並展延被告傅家增之買賣尾款給付義務期限至100年8月25日止，及約定被告傅家增應給付利息1億5,000萬元，而嗣因被告傅家增屆期仍未給付買賣尾款，則依系爭和解書第4 條之約定，雙方已合意解除系爭契約，業如前述；被告林美月等人雖均稱不清楚此1億5,000萬元利息係如何計算（本院卷㈡第7 頁、卷㈣第99頁），然若就被告傅家增所未給付之買賣尾款10億元，以系爭契約前經被告林美月等人於97年6 月中旬解除時起計算至系爭和解書所展延之買賣尾款給付期限止約3 年有餘之期間，按法定利率計算，亦約為1億5,000萬元。是若以被告傅家增兩度屆期未付買賣尾款之遲延期間，計算遲延給付之最低限度損害額即遲延利息，即高達2億元。 ⑶系爭土地，合計面積達30萬6,033.78平方公尺（下以㎡表示）。原包括58筆住宅區（計17萬1,599.74㎡，佔全部面積約56.07%）、35筆乙種工業區（計10萬6,744.36㎡，佔全部面積約34.88% ）、10筆保護區（計1萬9,111.06㎡，佔全部面積約6.25%）、7筆非都市計畫內之土地（計725.17㎡，佔全部面積約0.24% ）、13筆道路用地（計7,022.39㎡，佔全部面積約2.29%）及1筆保護區及非都市計畫內之土地，有系爭契約之土地清冊及上開戴德梁行不動產估價師事務所估價報告書（本院卷㈠第13至16頁、卷㈡第218 頁）可參。而住宅區之土地，甚容易吸引建商洽詢，自不待言；至乙種工業區之土地，因非無透過捐贈及留設公共設施用地等方式變更為住宅區而興建住宅之空間，仍可待價而沽；惟保護區、道路用地或非都市計畫內之土地，則因無開發之可能，若單獨求售，則恐乏人問津；乃被告林美月等人就系爭土地，始終希望全部一次出售，此從與被告傅家增先後簽訂系爭契約及系爭和解書、與證人陳同洽談買賣及因而與原告各提協議條件（詳下述）等過程，均足知之。惟系爭抵押權所設定之土地，合計面計達 9萬2,857㎡，逾系爭土地之30%，且遍及住宅區（附表【一】編號15、22、24、80、81、82、83、84號，計6萬5,978.59㎡，約佔全部住宅區之38.45% ）、乙種工業區（附表【一】編號117 號，613.52㎡，約佔全部乙種工業區之0.57%）、保護區（附表【一】編號16、20、113號，計1萬1,174.52㎡，約佔全部保護區之58.47% ）、非都市計畫內之土地（附表【一】編號18、19、21、114、115、116 號，計720.45㎡，約佔非都市計畫內之土地之99.35%）；以致系爭抵押權之存在，使系爭土地客觀上難予整體規劃，或即使進行規劃，日後仍有遭拍賣抵押物而易手之虞，而為建商開發之不利因素，因此必將成為系爭土地難以出售之主要原因。 ⑷被告林美月等人於100年8月26日因被告傅家增仍未給付買賣尾款而依系爭和解書合意解除系爭契約後，於同年12月間另覓得建商陳同，而與其商議系爭土地以20億出售，此據被告林美月等人提出僅契約條款而未簽訂之不動產買賣契約書影本（被證10，下稱被證10之買賣契約書，本院卷㈡第64至70頁）供參，且經證人陳同於本院言詞辯論期日證述屬實（本院卷㈢第148 頁）；惟陳同對此交易之猶豫，業據其於本院證述：被告林猷強跟伊說家族在大武崙地區有一塊土地，應該有100多筆，坪數有9萬多坪，希望與伊談合建或買賣事宜，伊有跟他們家族成員開過幾次會議，雙方就金額有初步價位，被證10之買賣契約書所列金額應該沒錯，是被告林美月等人所提出，當時伊可以接受，但必須系爭土地上沒有抵押權或糾紛，惟因該土地有被原告設定抵押權，伊希望買到或合建的土地上是沒有抵押權的，當時原告的代表來跟伊談此事，說伊要買這個土地也可以，但伊要能提出符合抵押權擔保的債權金額，原告才願塗銷抵押權，伊有問過原告呂台年，擔保債權金額伊忘記了，只記得金額非常大，伊只是單純的買方，不想介入他們的糾紛等語（本院卷㈢第147至149頁）。可知，陳同係因原告與被告林美月等人之糾紛，而放棄上開買賣交易。原告雖提出另一協議書影本（傳真時間為100 年12月13日，本院卷㈢155至157頁），主張被告林美月等人及證人陳同均同意給付原告7 億元，並非如被告林美月等人主張係因原告提出代償7 億元請求，致陳同止步云云。對此，證人陳同證述：被證10之協議書（傳真時間為100 年12月30日，本院卷㈡71至77頁），是原告呂台年所擬而交給伊的，但因伊是一個買方，沒有必要除了付款買地外，還要去承擔別人的債務7 億元、還要當別人的保證人等責任，所以伊看過協議書後，就直接跟原告呂台年說，這個土地伊就不再介入了；至原告所提協議書，應該是被告（即林美月等人）的律師寫的，而經伊公司傳給麥安懷（即原告呂台年所屬公司之總經理，本院卷㈡第203 頁），麥安懷就再擬了剛剛被證10之協議書，要求以抵押權擔保其主張的7 億元，還說伊要擔保地主的其他東西，這些都是伊不能接受的等語（本院卷㈢第150至151頁）。 ⑸經本院細究被證10之協議書（原告所提條款）及原告所提之協議書（被告林美月等人及陳同所提條款），兩者之重大差異，形式上觀之，固似如原告訴訟代理人所述，原告要求在系爭抵押權之土地上復設定另一抵押權，以擔保原告所主張之6億元債權（若包括另交付之即期支票1億元，則計為7 億元，係原告所主張其投資金額3億7,500萬元與承受張剛維投資金額3億2,000萬元之合計），為被告林美月等人及陳同之條款所無。然其實質差異，參諸：①原告條款：「（一）甲方（即被告林美月等人）同意連帶給付乙方（即原告）5億0,500萬元，此部分並由丙方（即陳同）擔任連帶保證人。（二）丙方同意給付與乙方1億9,500萬元。」被告林美月等人及陳同條款則為：「丙方同意代甲方於簽立本協議書時，給付乙方1 億元。」及「丙方於取得上開核撥款項之同時，應由銀行自核撥款中撥付6 億予乙方……。」②原告條款：「若丙方申請金融機構融資，於簽訂本約後4 個月內，仍無法完成，甲方、丙方均同意以系爭抵押權之土地設定一般抵押權金額6 億元予乙方……」，被告林美月等人及陳同之條款則為：「三、乙方必須於簽訂本協議書起＿個月內，負責使丙方就本土地取得銀行融資，並獲實際核撥金額達12億元以上。四、丙方於取得上開核撥款項之同時，應由銀行自核撥款中撥付6 億予乙方……」。可知，於原告而言，係要求陳同及被告林美月等人自行承擔能否向金融機構貸得足夠金額之風險，否則應就已設定系爭抵押權之土地再設定擔保金額6億元之抵押權予原告；反之，對證人陳同而言，其除支付1億元予原告外，並無意擔保（包括人保及或就其所欲購買之系爭土地提供物保）原告所主張其對被告等人之債務，且不願承擔是否貸得足夠款項之風險及應自該貸款撥付其中6 億元予原告之責任。雙方差異，顯然不能簡化為原告所稱證人陳同同意給付原告7 億元或是否在系爭抵押權之土地上復設定抵押權以擔保原告所主張之6 億元債權而已。 ⑹從而，被告林美月等人與陳同間就系爭土地之買賣所以未能成立，其關鍵確實在原告當時尚未經塗銷之系爭抵押權以及三方就如何塗銷抵押權（其實質意義在於如何解決原告就系爭土地之投資或所主張對被告傅家增之債權），有如上條件之差異，並非買賣總價20億元。復參酌系爭土地當時已無遺產稅等負擔，則如未設定系爭抵押權，當時客觀價值至少20億元，業如前述。可見，證人陳同上開原願以20億元購買系爭土地，僅因當時尚有原告之系爭抵押權存在，且雙方均無法接受對方之條件，故未再介入系爭土地等證詞，應屬可信。從而，本院認被告林美月等人就系爭土地以20億元出售予證人陳同（或其擔任負責人之陳同實業股份有限公司），客觀上已有確定性，非僅止於被告林美月等人之希望或可能之獲利而已。又被告林美月等人與陳同洽商系爭土地買賣之時間，固然係在系爭契約解除後（即系爭和解書所展延買賣尾款給付期限後），然因系爭契約所設定之系爭抵押權，依前案訴訟確定判決所認：「……參加人因有未依約履行之違約情事，經被上訴人定期催告，仍未履行，而經被上訴人合法解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約第7條第1項之約定，被上訴人將參加人已付之價款全數沒收充作違約金，自屬有據，則系爭抵押權所擔保之前開債權即已消滅，而系爭抵押權之存續期間為96年2月13日起至同年7月16日止，是系爭抵押權之期間既已屆滿，且原擔保之存續期間內所發生之前開債權，已確定不存在，而抵押權登記之存在，對被上訴人之所有權自有所妨害，是被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即有理由。」而早應塗銷；被告林美月等人卻因與原告訴訟多年（97年9 月24日向本院起訴時起），被告傅家增甚至輔助原告而參加前案訴訟為與原告相同之主張，至103年5月14日最高法院裁定駁回原告上訴確定，系爭抵押權始得塗銷。可見，系爭契約因被告傅家增違約未履行買賣尾款給付義務而未能遂行，被告林美月等人除受有買賣尾款利息之損失外，而原為擔保已給付買賣價金所設定之系爭抵押權，於所擔保債權消滅後，亦未能即時塗銷，以致無法順利以20億元出售予陳同，而喪失可得預期之利益5億元。 ⑺證人陳同尚證述：現相關山坡地開發及建築法規修改，因為坡度管制的規定，以前基隆市可以建築的坡度是50度，所以系爭土地可使用來建築的面積可能有8 成，但是基隆市有關於山坡地建築的限制改趨向於台北市，限制是坡度30度，所以可以使用的面積就差很多，現在系爭土地可以使用建築的面積大概只有3成，現在價格大概只有之前價格的1/3，所以，於上開協議書當時之法規而言，如無土地糾紛的話，伊願意買系爭土地，但以現在法規，則不願購買系爭土地等語（本院卷㈢第149至150頁）。雖其上開證詞，經本院調查結果，基隆市政府以103年12月22日以基府都建貳字第0000000000 號函復：「查有關山坡地開發建築之坡度審查標準，本府係依據『建築技術規則』建築設計施工編第一三章山坡地建築第262 條規定及本府訂定『基隆市山坡地開發建築基地條件特殊免適用建築技術規則建築設計施工編第二百六十二條第三項規定認定標準』辦理，再查上開規定自95年至今均尚無變動。」等語（本院卷㈢第175至181頁），可見，所謂坡度管制標準變動之說，尚屬無據。而原告雖主張系爭土地於95年間之公告現值為10億7,273萬7,907元，嗣於103 年間已漲為14億0,510萬6,518元，計增加3億3,236萬8,611 元，增加比例達 31%，並提出系爭土地登記謄本為據。然被告林美月等人則提出基隆市政府103年4月18日基府都計壹字第0000000000B號公告及台灣省政府88年6月16日府法四字第055792號令影本（本院卷㈣第49至59頁），主張系爭土地因受制於原告等人而無從處分，其建蔽率及容積率則於上開基隆市政府公告而陡降，致嚴重貶值。查： ①系爭土地之都市使用分區，原包括58筆住宅區、35筆乙種工業區、10筆保護區、7筆非都市計畫內之土地、1筆保護區及非都市計劃內之土地及13筆道路用地，業如前述，其中住宅區之面積合計17萬1,599.74㎡，乙種工業區之面積則合計10萬6,744.36㎡（本院卷㈡第218 頁）。而系爭土地因前揭基隆市政府公告受影響者，計為59筆，除附表【一】編號第40號（面積639.22㎡）原屬乙種工業區變更為道路用地（建蔽率及容積率從原為70%及210%，均變更為0）外，其餘則為上開58筆住宅區；且該等住宅區土地，除附表【一】編號3 號變更為道路用地（面積為272.94㎡，建蔽率及容積率從原為60%及150%，均變更為 0）、附表【一】編號4、45、46、48、49、53、56及58號等8筆變更為第三種住宅區（面積計1,253.71㎡，建蔽率不變，容積率從原為150% 提高為200%）外，其餘49筆則均變更為第一種住宅區（建蔽率從60% 變更為40%、容積率則從150%變更為60%），詳如本判決附表【二】，有基隆市政府104 年3月2日基府都計貳字第0000000000號函及所附資料在卷（本院卷㈣第71至83頁）可參。 ②根據上開基隆市政府函覆之建蔽率與容積率變更資料，系爭土地之住宅區，其中變更為道路用地之附表【一】編號第 3號土地，其可建面積及可建容積分別從163.764㎡（＝272.94×60%）及409.41㎡（＝272.94×150%）均變更為 0；而變更為第三種住宅區之附表【一】編號4、45、46、48、49、53、56、58號土地，其可建面積752.226㎡（＝1,253.71×60 %）雖未不變，但可建容積則從1,880,565㎡（＝1,253.71 ×150%）變更為2,507.42㎡（＝1,253.71×200%）；至變更為第一種住宅區之土地合計17萬0,073.09㎡（＝17萬1,599.74－272.94－1,253.71 ），其可建面積從10萬2,043.854㎡（＝17萬0,073.09×60%）變更為6萬8,029.236㎡（＝17萬0,0 73.09×40%）、可建容積則從25萬5,109.635㎡（＝17萬0,0 73.09×150%）變更為10萬2,043.854㎡（＝17萬0,073.09 × 60%）。可知，上開住宅區之合計可建面積從10萬2,959.844㎡（＝17萬1,599.74×60%）減少為6萬8,781.462㎡（＝752 .226＋6萬8,029.236），合計可建容積則從25萬7,399.61㎡（＝17萬1,599.74×150%）減少為10萬4,551.274㎡（＝2,5 07.42＋10萬2,043.854）（詳如附表【二】）。 ③原告雖稱系爭土地之住宅區變更為第一種住宅區，屬低密度開發模式，反有利社區環境營造，可定位為高級住宅區，且依內政部不動產交易實價查詢資料顯示，系爭土地所在之基隆市安樂區，透天厝及華廈之交易行情，每坪分別約為21萬6,000元及15萬3,000元，以兩者平均每坪造價分別為9 萬元及10萬元試算系爭土地之推案利潤，高級別墅或透天厝之利潤反較一般建案高出23億餘元（其試算表，如本判決附表【三】），可知，被告林美月等人並未因建蔽率及容積率之降低而受損云云。惟乙種工業區，依法原供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，或作為公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施使用，而非供興建住宅使用，為都市計畫法臺灣省施行細則第18條所明定；且依上開戴德梁行不動產估價師事務所之估價報告，可知系爭土地之乙種工業區鄰大武崙工業區（本院卷㈡第217、221頁）；而大武崙工業區，根據經濟部工業局網頁資料，其土地使用分區為甲種工業區，全區78.55%之土地係作為生產事業用地，計有87家廠商，其中81家在生產中，2家正在建廠、3家停工，1 家歇業（本院卷㈣第112至113頁）。可見，系爭土地之乙種工業區部分，縱興建俗稱之「乙種工業住宅」，客觀上亦難期待其具有「第一種住宅區」所謂高級別墅之價格潛力。 ④猶有甚者，原告所提試算表，之所以呈現原告所稱高級別墅或透天厝較一般建案高出23億餘元之利潤，係因其就「乙種工業區」之土地，誤以「乙種工業區」容積率，計算高級別墅或透天厝可建容積之結果（蓋乙種工業區能否透過部分捐贈及留設公共設施用地或繳納代金，而變更為住宅區，已非必然可行，且縱變更為住宅區，亦應視其住宅區之種類，而定其建蔽率與容積率，是以，系爭土地之乙種工業區若變更為第一種住宅區，則其建蔽率與容積率，勢必從70%與 210%減縮為40%與60%，而不可能以乙種工業區之容積率計算第一種住宅區之可建容積），本院尚難認同，而應以下列方式計算： Ⅰ原告係原欲投資系爭土地之建商，本院假設其上開所稱高級別墅或一般華廈之工程造價及所查詢與系爭土地同區之建物交易行情，均屬合理，且未考慮坡度之法令限制，則比較系爭土地之住宅區經上開基隆市政府公告前後之可建容積利潤，公告前應為49億0,539萬3,068元【＝25萬7,399.61×0.30 25×（15萬3,000－9萬）】，公告後則為36億6,870萬4,205 元【＝10萬4,551.274×0.3025×（21萬6,000－10萬）】；亦即，公告前之利潤較公告後之利潤高12億3,668萬8,863元（＝49億0,539萬3,068元－36億6,870萬4,205元）。 Ⅱ乙種工業區部分，因附表【一】編號第40號之土地已因上開基隆市政府公告而變更為道路用地，而建蔽率及容積率分別從原為70%及210%而均變更為0，故僅餘10萬6,105.14㎡可供開發，苟未考慮坡度及乙種工業區興建住宅之法令限制，而全部均如原告主張，興建高級別墅或透天厝，則上開基隆市政府公告後，自應以第一種住宅區之容積率計算，而無以乙種工業區之容積率興建高級住宅之理！至於乙種工業區於上開基隆市政府公告前，其建蔽率及容積率（分別為70%及210%）本即高於住宅區（分別為60%及150%），且既係興建住宅，則姑且以住宅區之建蔽率及容積率計算。故比較上開基隆市政府公告前後之可建容積利潤，公告前應為30億5,142 萬0,961元【＝10萬6,744.36×150%×0.3025×（15萬3,000－ 9萬）】，公告後則為22億3,393萬8,039元【＝10萬6,105.16×60% ×0.3025×（21萬6,000－10萬）】；亦即，公告前之利潤亦較公告後之利潤高8億1,748萬2,922元（＝30億5,142萬0,961元－22億3,393萬8,039元）。 Ⅲ可見，即使未檢討系爭土地之坡度及乙種工業區興建住宅等法律障礙（相關資料，可參上開戴德梁行不動產估價師事務所估價報告及基隆市政府103年12月22日基府都建貳字第0000000000號函所附資料，本院卷㈡第248至250頁、卷㈢第175至181 頁），且以原告上開所稱之工程造價及所查詢與系爭土地同區之建物交易行情，試算基隆市政府上開公告前後之系爭土地開發利潤，公告前之開發利潤顯較公告後高逾20億元（12億3,668萬8,863元＋8億1,748萬2,922元＝20億5,417萬1,785元）。 ⑤本院復根據原告所提戴德梁行不動產估價師事務所估價報告書，而將坡度限制、乙種工業區變更之10% 捐贈土地及乙種工業區變更之留設30% 公告設施用地均列入檢討，得出住宅區及乙種工業區之可開發建築用地之面積，分別為3萬7,888.31坪及1萬4,017.17坪，且假設原告上開所稱工程造價及所查詢與系爭土地同區之建物交易行情，均屬合理，則： Ⅰ比較系爭土地之住宅區經上開基隆市政府公告前後之可建容積利潤，公告前約為35億8,044萬5,610 元【＝3萬7,888.31×150/%×（15萬3,000－9萬）】，公告後則約為26億3,702 萬6,376 元【至系爭土地之住宅區部分，其中變更為第三種住宅區之附表編號 4、45、46、48、49、53、56、58號土地，其面積僅1,253.71㎡，另變更為道路用地之附表【一】編號3 號土地，其面積亦僅272.94㎡，合計僅佔所有住宅區土地面積17萬1,599.74㎡不到 0.89%，而不影響結論，姑且均以第一種住宅區計算；則3萬7,888.31×60% ×（21萬6,000 －10萬）＝26億3,702萬6,376】。亦即，公告前之利潤亦較公告後之利潤高約9億4,341萬9,234元（＝35億8,044萬5,610元－26億3,702萬6,376元）。 Ⅱ至乙種工業區部分，附表【一】編號40號之土地固因上開基隆市政府公告而變更為道路用地，而建蔽率及容積率分別從原為70%及210%而均變更為0，然因其僅佔全部乙種工業區土地10萬6,744.36㎡不到0.6%，而不影響結論，姑且不予扣除，則按前述，上開公告前以150%之容積率計算，公告後以60% 之容積率計算。則上開基隆市政府公告前後之可建容積利潤，公告前應為13億2,462萬1,620元【＝1萬4,017.16×150 %×（15萬3,000－9萬）】，公告後則為9億7,559萬4,336元【＝1萬4,017.16×60% ×（21萬6,000－10萬）】。是公告前之利潤亦較公告後之利潤高約3億4,902萬7,284 元（＝13億2,462萬1,620元－9億7,559萬4,336元）。 Ⅲ可見，經檢討系爭土地之坡度及乙種工業區興建住宅等法律障礙，且以原告上開所稱之工程造價及所查詢與系爭土地同區之建物交易行情，試算基隆市政府上開公告前後之系爭土地開發利潤，公告後之開發利潤顯較公告前低將近13億元（9億4,341萬9,234元＋3億4,902萬7,284元＝12億9,244萬6,518元】。 ⑥綜上可知，成為被告林美月等人與陳同間就系爭土地買賣之障礙即因系爭契約設定之系爭抵押權，因被告林美月等人與原告訴訟多年，至103年5月14日最高法院裁定駁回原告上訴確定，方得塗銷，惟在此之前，被告林美月等人之系爭土地，已因基隆市政府上開103年4月18日生效之都市計畫細部計畫公告，致建蔽率及容積率陡降，可開發利潤銳減，客觀上自難期待再以同前與陳同議價之金額出售，而難謂被告林美月等人未受可得預期利益之損害。 ⑻乃本院審酌系爭契約簽訂時雙方主觀認知、被告林美月等人因被告傅家增違約所受損害、系爭土地因系爭契約所設定之系爭抵押權導致無法出售且嗣後因都市計畫變更而降低建蔽率與容積率致可開發利潤銳減等客觀事實與社會經濟情況等，綜合評估系爭契約所約定之系爭違約金，認並無過高情事，則原告代位被告傅家增請求本院核減系爭違約金，本院認屬無據。㈦從而，原告主張系爭和解書有關被告傅家增同意被告被告林美月等人沒收5 億元簽約金作為系爭違約金而拋棄違約金酌減請求權之行為係屬詐害債權，及代位傅家增對被告林美月等人主張系爭違約金應予核減與系爭契約解除後請求返還已付之買賣價金，均屬無據。則原告另代位傅家增主張基於系爭違約金核減所發生之不當得利返還請求權及代為受領，亦屬無據。七、綜上所述，原告依民法第244 條第1項及第2項之規定，訴請撤銷被告傅家增同意被告被告林美月等人沒收5 億元簽約金作為違約金而拋棄違約金酌減請求權之行為，及依民法第242條、第259條及第179 條等規定，訴請被告林美月等人給付傅家增3億7,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而由原告代位受領，均無理由，而應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。九、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項及第85條第2項分別定有明文。而本件原告係因不可分之債敗訴，訴訟費用依法自應由原告連帶負擔。十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 11 日民事庭法官陳賢德以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 5 月 20 日書記官陳永祥

臺灣基隆地方法院101年度重訴字第69號

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