臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決

原告

高正德

訴訟代理人

林禮模律師

被告

有限責任基隆市原住民營造勞動合作社

法定代理人

陳誠興

訴訟代理人

文志榮律師

上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

(一)緣原告於民國101年7月28日受僱於被告有限責任基隆市原住民營造勞動合作社，擔任水泥搬包員，薪資為新臺幣（下同）40,000元，嗣原告於102年2月16日離職。

(二)原告任職期間，被告要求原告每日加班1小時，且於假日、休假日亦要求原告加班，然卻未依法給付原告加班費，此有基隆市政府102年3月12日基府社關貳字第0000000000號函及工程派工紀錄日誌表可資為憑。被告未給付原告假日加班工資計為74,648元、平日加班工資計為30,206元，被告未依法給付原告加班工資合計為104,854元（計算式：74,648元＋30,206元＝104,854元）。

(三)原告受僱於被告期間，被告應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定提撥勞工退休準備金，依原告之工資數額計算，然被告於原告任職期間均未依規定按月提繳或足額提繳原告退休金，致原告受有損害22,842元，依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告賠償。

(四)對被告答辯所為之陳述：

1.原告係從受被告指示擔任搬運水泥之工作，並獲取由被告所給付之工資，由原告須服從被告之指示從事工作，以獲得給付勞務之對價即工資以觀，無論於人格上、組織上，均有從屬於被告之性質，是原告與被告間存有勞動契約。至被告所提出之「基隆港儲運中心袋裝水泥勞務承攬協議書」（下稱系爭承攬協議書）及「嘉新國際股份有限公司基隆港儲運中心袋裝水泥勞務承攬合約書」（下稱系爭承攬合約書），僅是被告與第三人嘉新國際股份有限公司（下稱嘉新公司）間之承攬契約而與原告無關，自不能以被告與第三人嘉新公司間之承攬契約即認勞動契約存於原告與第三人嘉新公司間。再由被告所提「102年4月份勞工退休金計算名冊-雇主提繳」亦足證被告為原告之雇主。依此，原告確實為被告所雇用之勞工，實無疑義。詎被告否認其與原告間之勞動契約關係，並以其與第三人間之承攬契約主張原告之雇主應為第三人嘉新公司，其所辯之詞純屬卸責之詞，難以採信。

2.原告於101年7月28日受僱於被告擔任水泥搬包員，每月薪資為40,000元，此有被告所發給原告之薪資袋影本在卷可稽，惟原告所從事之工作為具有高度風險性工作，除須耗費相當大的體力外，水泥產生之粉塵係會造成原告日後身體有重大性之損傷，是從事此類危險性工作所給予之對價即工資，衡諸一般常情，當不能以最低基本工資做為給付勞務之對價。是被告辯稱其支付原告之薪資已高於最低基本工資達21,220元，洵與常情未合。又被告所主張其支付之工資係包含超時工作之加班費及特別休假、國定休假之未休假工資，然於一般情形，勞工與雇主間就其所支付之工資係包含未休假工資均會以書面特別約定，以避免將來勞雇雙方日後就加班費有所爭議，而被告所稱之工資已包含加班費之特別約定，形式上與勞動基準法規定加班應給付加班工資規定有所不同，因此，被告自應就其與原告所為之特別約定事項提出證據以實其說，當不能以原告未於勞動關係存續中請求即表明兩造間就此特別約定有所合意或默示合意，況原告離職亦係因與被告就薪資計算有所爭執，顯然原告並非就兩間之薪資係包括加班費有默示之意思表示。

(五)基於上述，並聲明：

1.被告應給付原告148,854元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2.被告應提繳22,842元至原告勞工保險局勞工退休金個人專戶。

3.訴訟費用由被告負擔。

4.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告聲明:原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：

(一)原告於93年2月間即已受僱於訴外人有限責任基隆市清潔搬運勞動合作社擔任搬運工，從事訴外人所承攬嘉新公司於基隆港儲運中心搬運袋裝水泥之勞務。惟因原告於101年7月25日之罷工事件，而致訴外人有限責任基隆市清潔搬運勞動合作社遭致嘉新公司終止承攬契約。嘉新公司恐因人力出缺而影響其公司之出貨狀況，乃委託被告在101年7月28日起至101年10月31日止，由被告依嘉新公司之委託，執行安排原工作人員即原告繼續進廠作業維持工作之事務，相關之委託事項及工作事項則由嘉新公司與被告簽訂系爭承攬協議書。另委託期間乃經雙方同意延長至101年12月31日止，並自102年1月1日起至102年12月31日止，則由被告正式承攬嘉新公司之系爭勞務工作，並與嘉新公司簽訂系爭承攬合約書。

(二)於101年7月28日起至101年12月31日止，被告是受嘉新公司之委託執行有關搬運袋裝水泥勞務事務，是被告與原告間並無勞動契約存在，被告並非原告之雇主，原告向被告請求給付加班費工資，及將22,842元提繳至勞工保險局設立之原告之勞工退休金專戶，應無理由﹕

1.依系爭承攬協議書：「茲因甲方（即嘉新公司）委託乙方（即被告）辦理基隆港儲運中心袋裝水泥包裝作業事宜，乙方願意接受甲方委託，因時間緊迫經雙方協議於簽訂合約條款前，乙方同意先安排作業人員進廠作業，以避免影響甲方出貨作業。期間暫以簽訂此協議書代替合約以資共同信守，待甲乙雙方協商正式簽訂合約或至民國101年10月31日止甲乙雙方仍未能簽定合約時，此協議書自動中止作廢。（經雙方同意延長至101年12月31日止）」、第3條「乙方（即被告）安排至甲方（即嘉新公司）之作業人員須服從甲方管理人員之指揮調度安排，乙方所派遣之作業人員，若不符合甲方作業要求時，經通知改善而未改善者，甲方得請求人員更換，乙方不得提出任何異議」、第4條「乙方（即被告）未配合甲方（即嘉新公司）之需求派員至現場工作時，甲方得不經通知，逕行另僱其他人員辦理工作，所增之費用及造成之損失，應由乙方負擔」、第5條「承攬費用：(一)甲方（即嘉新公司）基隆港儲運中心每月發貨量約柒仟參佰公噸左右，以每月新台幣貳拾貳萬元整為基本費用計。(二)甲方支付乙方（即被告）基本費用每月貳拾貳萬元整，包含下述費用﹕1 、任用五名作業人員月薪。2、每月每人伙食費1500元/月，五人合計共7,500元/月。3、任用五名作業人員參加合作社之相關規費。4、行政管理費、相關合作社規費。(三)乙方於每月之月底結算本月袋裝水泥發貨數量，次月五日前提出請款，乙方應據實開立統一發票向甲方請款」、第6條「本協議內容敘述若有疑問，應請提出說明，否則應以甲方（即嘉新公司）作業單位主管之見解敘述為準」、第8條「本協議之有效期限自民國101年7月28日起至民國101年10月31日止計三個月零四天。期限屆滿前得經雙方同意簽訂正式合約‥（經雙方同意延長至101年12月31日止）」等語。

2.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例可資參照。是被告與嘉新公司所簽訂系爭承攬協議書究為承攬契約抑或為委託契約，應綜合其契約之文字並探求當事人立約時之真意而定，雖然其之名稱出現「承攬協議書」，第5條亦載明「承攬費用」等字句，但查被告實際上係因受嘉新公司之委託以執行嘉新公司有關袋裝水泥勞務之事務，即被告在101年7月28日起至101年12月31日止，就原告等工作人員之勞工事務，亦同受嘉新公司委託管理，並非由被告自行僱用原告等人為自己工作。

3.再查，系爭承攬協議書之內容，首揭「茲因甲方（即嘉新公司）委託乙方（即被告）辦理基隆港儲運中心袋裝水泥包裝作業事宜，乙方願意接受甲方委託，因時間緊迫經雙方協議於簽訂合約條款前，乙方同意先安排作業人員進廠作業，以避免影響甲方出貨作業。期間暫以簽訂此協議書代替合約以資共同信守，待甲乙雙方協商正式簽訂合約或至民國101年10月31日止甲乙雙方仍未能簽定合約時，此協議書自動中止作廢。（經雙方同意延長至101年12月31日止）」等語。顯然表示被告係因嘉新公司突發緊迫情事，而接受嘉新公司之委託執行有關袋裝水泥勞務之事務，被告是為嘉新公司管理原告等工作人員，是被告與嘉新公司間締約之真意即是在訂立「委託被告執行嘉新公司有關袋裝水泥勞務之契約」，至於本件系爭勞動契約則存在於原告與嘉新公司之間，原告等工作人員則納入為嘉新公司生產組織之體系，是原告之雇主為嘉新公司而非被告。

4.復按系爭承攬協議書第5條規定，雖然形式上記載為「承攬費用」字句，但其具體內容為「(二)甲方（即嘉新公司）支付乙方（即被告）基本費用每月貳拾貳萬元整，包含下述費用﹕1、任用五名作業人員月薪。2、每月每人伙食費1500元/月，五人合計共7,500元/月。3、任用五名作業人員參加合作社之相關規費。4、行政管理費、相關合作社規費…」，即明確指定嘉新公司支付被告之費用中，包括(1)任用5名作業人員月薪。(2)每月每人伙食費1500元/月，5人合計共7,500元/月，及其他相關合作社之費用等。顯然表示包括原告等工作人員之月薪及伙食費等費用，均由嘉新公司負擔，只是要求被告須提出請款之協力行為而已。是原告等工作人員係為嘉新公司而勞動，並自嘉新公司獲得薪資，而由被告代轉支付，足認勞動契約存在於原告與嘉新公司之間，原告之雇主乃嘉新公司而非原告。

5.末查，上揭系爭承攬協議書第3條「乙方（即被告）安排至甲方（即嘉新公司）之作業人員須服從甲方管理人員之指揮調度安排，乙方所派遣之作業人員，若不符合甲方作業要求時，經通知改善而未改善者，甲方得請求人員更換，乙方不得提出任何異議」等語，旨在表示嘉新公司對於不適任之工作人員有其決定之權，而嘉新公司要求更換工作人員時，被告即無何等反對異議之權限。足認勞動契約上之人格從屬性存在於嘉新公司與原告等工作人員之間。又第4條「乙方（即被告）未配合甲方（即嘉新公司）之需求派員至現場工作時，甲方得不經通知，逕行另僱其他人員辦理工作，所增之費用及造成之損失，應由乙方負擔」此規定亦在強調，嘉新公司有決定僱用其他工作人員之權，並因歸責於被告之事由，令使被告須額外負擔該另僱用勞工因而增加之費用及造成之損失，亦顯在強調勞動契約之人格從屬性要件是存在於嘉新公司與原告等工作人員之間，被告均無何等之決定性之權限可言。

6.綜上所述，依勞動契約上之人格從屬性、勞務專屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性而言，勞動契約顯然是存在於嘉新公司與原告之間，被告僅是受嘉新公司之委託而執行有關袋裝水泥勞務事務及管理原告等工作人員而已，是在101年7月28 日起至101年12月31日期間，被告並非原告之雇主，被告無給付原告加班費及為原告提繳退休金之義務，原告向被告請求給付加班費工資，及請求被告將22,842元提繳至勞工保險局設立之原告之勞工退休金專戶之請求，應無理由。

(三)被告於102年1月1日起至102年12月31日止，承攬嘉新公司之袋裝水泥勞務之事務，原告與被告間之勞動條件，則依系爭承攬合約書之內容，原告向被告請求給付加班費工資，及請求將22,842元提繳至勞工保險局設立之原告之勞工退休金專戶，亦無理由﹕

1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定平日加班費、國定休假日、特別休假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日、特別休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參照）。

2.又「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假…」，勞基法第24條、第37條、第38條分別定有明文。勞基法第24條既規定延長工作時間之工資，雇主於有必要時，得經勞方同意，延長時間；勞基法第37條規定之休假日，雖為「應」放假之日，但勞基法第39條規定，雇主如經徵得勞工同意等情況下，可使勞工於該休假日照常工作，但應加倍發給工資；另勞基法第38條之特別休假，依勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。故平日加班、國定休假日、特別休假日，雇主得以發給加班費、加倍工資替代，因此勞、雇雙方於勞動契約成立之時，可以約定勞方平日加班、於國定休假日、特別休假日均需照常上班工作，資方就勞方平日加班、國定休假日、特別休假日照常上班及加班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給付，且所約定之工資又未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，依上開之說明，自無不可。

3.被告所提出之系爭承攬合約書作為102年1月1日至102年12月31日，兩造間約定勞動條件之證明，觀諸系爭承攬合約書第5條「承攬費用：(一)甲方（即嘉新公司）基隆港儲運中心每月袋裝發貨量約伍仟伍佰公噸左右，含合作社管理費以每月壹拾捌萬陸仟元整（未含稅）為基本費用。如甲方當月發貨量未達基本量仍以基本量計費，如當月發貨量超過基本量，超過之數量以下列標準計算…。(二)甲方支付乙方（即被告）基本費用每月壹拾捌萬陸仟元整，包含下述費用：1.任用四名人員作業費用含保險、薪資、交通、伙食等。2.任用四名作業人員參加合作社之相關規費。3.行政管理費、相關合作社規費。4.乙方應依政府相關規定辦理工作人員之津貼、勞工保險、全民健康保險、意外險保險、福利、訓練、傷病撫卹、資遣、退休等事項，均由乙方負責支付M，如有任何缺失均與甲方無涉」、第6條「發貨時間：(一)週日及春節休假（除週日及春節外其餘之國定假日及平常工作天，袋裝人員須全力配合公司運作）。(二)每日發貨時間由7：00至18：00。午休時間（含午餐）為每日12：00至13：00，視實際業務量彈性調整之…。(五)乙方應配合甲方客戶提貨之需求，必要時應予加班」，是由系爭承攬合約書之文義，可知原告之工作性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量之水泥，獲致至少40,000元之最低保障薪資（倘若超出一定之數量另行計價），除週日及春節外，每週一至週六上班均需上班，已將國定休假日及特別休假亦需上班列入勞動條件；至於上班時間原則上為7時起至18時，但緊接該條款之後有「視實際業務量彈性調整之」之記載，衡以原告係以搬運袋裝水泥為其勞務內容，所著重者乃每日完成一定數量水泥之袋裝與搬運，而非實際上的上班時間，是原告下班時間應視業務量（水泥量）而彈性調整，可能提前或延後，並無一定之下班時間。另依該承攬合約書第6條(五)之約定，亦僅於配合客戶提貨之需求，始使用加班之文字，至於第6條(二)則於每日之發貨（上班）時間之末則使用視實際業務量（水泥量）彈性調整之用語，而不以加班稱之，是原告等工作人員之下班時間應不固定，就是要做到沒有水泥為止，且為配合嘉新公司僅休週日、春節，沒有國定休假日、特別休假，而應屬包工制，始符合原告服勞務之性質及系爭承攬合約書之約定。

4.本件原告任職期間即自101年7月28日起迄離職時，每天原則上工作時數9小時、每年亦僅休息週日、春節及每月領取薪資40,000元之勞動條件及給薪方式均無意見，顯見兩造間已有合意或默示合意，原告所支領之每月工資40,000元內，已經包含超時工作之加班費及特別休假、國定休假之未休假工資。又被告每月給付原告之薪資高於最低基本工資達21,220元（計算式：40,000元－18,780元＝21,220元）之多，是被告所給付予原告（含加班費等）之工資40,000元，明顯並未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額，依上開判決之論旨即不應認為有違反勞動基準法之規定，原告與被告勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、假日加班費。

5.再原告與被告間之勞動契約所約定之勞動條件，既已將原告加班費、國定休假日、特別休假日未休而實際出勤上班之工資併入每月之工資給付，且未低於對勞工工資之最低保障，並未違反勞動基準法之規定自屬有效，因此原告請求被告給付平日加班工資、假日加班工資者，應無理由。

6.承上所述，被告於101年7月28日起至101年12月31日止，被告僅是受嘉新公司之委託執行有關袋裝水泥勞務事務，並以為嘉新公司管理原告等工作人員，勞動關係存在於嘉新公司與原告之間，是被告在此期間並非原告之雇主，無提撥原告退休金至勞工退休金專戶之義務。乃自102年1月起被告已依法提撥原告退休金至勞工退休金專戶，原告所請求聲明之第2項，亦應認為無理由，不能准許。

三、得心證之理由：原告主張於101年7月28日起受雇於被告擔任搬運工，從事承攬訴外人嘉新公司於基隆港儲運中心搬運袋裝水泥之勞務，每月薪資40,000元。原告每日上班時間自上午7時起至下午6時止，扣除中午休息1小時，總計9小時，平均每日加班1小時，僅週休1日，未給予特別休假，於國定休假日（除春節外）亦要上班工作，且被告自101年7月28日起至102年2月16日止，被告未依法支付平日及假日加班工資共計104,854元，亦未依勞退條例為原告投保提繳勞工退休金等情，業據原告所提之薪資單在卷為證，被告除否認兩造間有勞動契約，因此並無勞動基準法、勞退條例之適用，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是原告之上開主張，除被告否認者外，自堪信為真實。是以，本件訴之爭點即為：(一)兩造間是否有勞動契約關係存在？亦即原告是否有勞基法之適用？(二)倘原告得適用勞基法，原告得否請求被告給付平日加班之加班費、國定休假日、特別休假日應休未休之加倍薪資、加班費及其金額？(三)原告能否依勞退條例第31條第1項及民法第184條第2項規定，請求被告賠償損害及其金額？茲析述如下：

(一)兩造間為勞動契約關係，原告有勞基法之適用：

1.被告抗辯其與原告間並無勞動契約，被告並非雇主，是原告無勞基法適用等語。然僱傭關係有無判定標準，向以「人格之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，故勞動合作社與社員之法律關係，應就其契約與勞務給付型態，依上述標準個案事實判定，有行政院勞工委員會98年4月3日勞保2字第0000000000號函可資參考，另勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.勞務專屬性，親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度臺上第2361號民事判決要旨參照）。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，即使勞動關係形式上具有委任之外形，若實質上仍存有從屬性者，亦應認屬勞動契約關係。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。

2.原告係從事被告承攬訴外人嘉新公司於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務，工作地點係於嘉新公司基隆港儲運中心，亦有工作時間之限制，此為兩造所不爭，且觀諸嘉新公司基隆港儲運中心袋裝水泥勞務承攬合約書第3條、第5條第(二)項第4款、第7條(一)(四)(十五)規定「甲方（即嘉新公司）所需作業人員，由乙方（即被告）依甲方需要調派…人員須能勝任水泥袋裝搬包工作…」、「乙方應依政府相關規定辦理工作人員之津貼、勞工保險、全民健康保險、意外險保險、福利、訓練、傷病撫卹、資遣、退休等事項，均由乙方負責支付…」、「乙方（即被告）應由負責人或派代表進駐現場調派並督導工作人員…」、「乙方工作人員之管理及安全有關問題均由乙方負責…」、「乙方應嚴囑其工作人員對甲方機件設備謹慎操作…」；另依系爭承攬協議書第3條規定「乙方（即被告）安排至甲方（即嘉新公司）之作業人員須服從甲方管理人員之指揮調度安排…」，是原告之津貼、勞工保險、全民健康保險、意外險保險、福利、訓練、傷病撫卹、資遣、退休等事項，均由被告負責支付，此等均為雇主所應負擔之責任。原告於上班期間，有工作地點及時間之限制，對自己作息時間不能自由支配，即原告提供勞務具有時間及地點之拘束性，且原告任職期間，均係受被告任用、調派、管理指揮（嘉新公司依系爭承攬協議書第3條之約定有指揮調度權），非任由原告自由決定勞務給付之時間、方法，需服從被告及嘉新公司之監督，又原告彼此分工合作袋裝及搬運水泥且須親自執行勞務，未經被告核准擅離工作崗位，任意遲到、曠職，依被告之標準有接受被告扣薪或解僱之懲戒之義務，再者，原告從事水泥袋裝搬運勞務工作即為獲取工資之對價，無論於組織、經濟及勞動人格上，皆具有從屬於被告之性質，原告僅係同意被告派遣，使原告至嘉新公司提供勞務，原告給付勞務之利益仍歸屬於被告，並不影響原告從屬於被告之關係，兩造間屬勞動契約關係，有勞基法之適用，亦或學理上有認此種情形較接近於勞動派遣，然有關勞動派遣問題國內至今尚未專門制定有規範立法，仍停留在學理研究與立法討論階段。歸納相關立法草案及學說看法，一般將其定義為：「派遣人指派自己所僱用的勞工，接受要派人的指揮監督，為要派人提供勞務。」即具有「派遣人」、「派遣人所雇用勞工」以及「要派人」等三方當事人結構的雇用工作型態。其中學理及實務上均一致認為「派遣人與勞工」間存有勞動契約關係，派遣人為勞動契約法上雇主，應依勞動法令負相關的雇主義務，目前有疑義者乃「要派人與勞工」關係，實務判決幾乎均以其彼此間未存有勞動契約關係，要派人並非派遣勞工之雇主的前提觀念，來處理要派人對派遣勞工應否依勞動法令負相關雇主義務的問題，但學理上對此認仍有探討之餘地，惟無論如何，均無礙勞工即原告與派遣人即被告間勞動契約之存在，結論並無不同，是被告之上開抗辯，即無可採。

(二)原告不得請求被告給付平日加班費、國定休假日、特別休假日應休未休之加倍薪資及加班費：

1、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定平日加班費、國定休假日、特別休假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日、特別休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參照）。

2、復按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假…」，勞基法第24條、第37條、第38條分別定有明文。勞基法第24條既規定延長工作時間之工資，雇主於有必要時，得經勞方同意，延長工作時間；勞基法第37條規定之休假日，雖為「應」放假之日，但勞基法第39條規定，雇主如經徵得勞工同意等情況下，可使勞工於該休假日照常工作，但應加倍發給工資；另勞基法第38條之特別休假，依勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。故平日加班、國定休假日、特別休假日，雇主得以發給加班費、加倍工資替代，因此勞、雇雙方於勞動契約成立之時，可以約定勞方平日加班、於國定休假日、特別休假日均需照常上班工作，資方就勞方平日加班、國定休假日、特別休假日照常上班及加班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給付，且所約定工資又未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，揆諸上開之說明，自無不可。

3、原告與被告對於原告的每月薪資為40,000元之情並不爭執，並有原告提出之薪資袋可證。僅係兩造對於該40,000元是否包含超時上班之加班費及特別休假、國定假日之不休假工資有所爭執。觀諸於101年7月28日簽訂之系爭承攬協議書第5條約定:承攬費用為每月22萬元(包佸支付包括5名人員之月薪、伙食費、參加合作社之相關規費等)。由此約定可知，被告係以統包方式承擔此項水泥搬運勞務，再依此成本雇用原告等人。則兩造間之工資約定方式，顯然係如前所述之關於勞工應獲得之工資總額，得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件之情形。若如原告所主張，被告於給拎4萬元工資外尚須另行支付每月約1萬6千元至1萬8千元之加班工資，則每名工人平均每月須支付56,809元(原告所提出附表3參照)，則僅5名工人之工資被告須給付28,4045元，尚未計列上述其他費用，已逾其所承攬之收入22萬元，被告豈有於賠錢之條件下承攬勞務業務之理。

4、再由系爭承攬協議書及系爭承攬合約書之文義，可知原告之工作性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量之水泥，獲致至少40,000元之最低保障薪資（倘若超出一定之數量另行計價），除週日及春節外，每週一至週六上班均需上班，已將國定休假日及特別休假亦需上班列入勞動條件；至於上班時間原則上為早上7點起至下午6點，惟觀諸系爭承攬合約書第6條(二)「視實際業務量彈性調整之」之記載，復衡以原告係以袋裝及搬運水泥為其勞務內容，著重者乃每日完成一定數量水泥之袋裝與搬運，而非計較實際的上班時間，是原告下班時間應視業務量（水泥量）而彈性調整，可能提前或延後，並無一定之下班時間，除非配合嘉新公司客戶提貨之需求，始能視為加班，此觀諸系爭承攬合約書僅於配合客戶提貨之需求，始使用加班之文字，至於於每日之發貨（上班）時間之末則使用視實際業務量（水泥量）彈性調整之用語，而不以加班稱之自明，且係配合嘉新公司僅休週日、春節，沒有國定休假日、特別休假，係屬包工制，較符合原告服勞務之性質及系爭承攬合約書之約定，堪以採信。是原告主張該薪資40,000元並不包含一般超時上班之加班費及特別休假、國定假日之不休假工資等語，並非可採。

5、復對照原告主張之每日1小時加班費及特別休假、國定休假之不休假工資、加班費，據此與被告每月給付原告之薪資高於最低基本工資21,220元（40,000元－18,780元【行政院勞工委員會公告之勞工基本工資，自101年1月1日起調整之最低基本工資】＝21,220元）計算，並未違反勞動基準法強制或禁止之規定。被告就原告加班費（此加班費係指因為業務量而彈性調整之一般加班而言，至於系爭承攬合約書所特別約定之配合客戶提貨需求之加班，則不在此約定範圍內，得另請求加班費）、特別休假、國定休假應休假而未休假照常上班工作之工資所約定併入每月之工資給付方式，未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求加班費、國定休假日、特別休假日之不休假工資，簡言之，兩造間之勞動契約所約定之勞動條件，既已將原告加班費、國定休假日、特別休假日未休而實際出勤上班之工資併入每月之工資給付，且未低於對勞工工資之最低保障，自屬有效，此外原告復未能舉證證明其有因配合嘉新公司客戶提貨之需求而特為加班之情事，因此原告請求被告給付加班費、國定休假日、特別休假日照常上班之工資，即無可採。

(三)原告得請求被告向勞工保險局之原告個人專戶提撥勞工退休金16,800元：

1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容「

三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，被告為原告提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內，由是，原告請求被告將應提繳而未提繳足額之金額，匯入原告個人勞工退休金專戶，自有理由。

2.經查，兩造間成立有勞動契約，已如前述，被告既為原告之雇主，依法有於原告任職期間按月為原告提繳勞工退休金之義務，惟被告於原告受僱時起，未依原告每月實領工資為原告提繳勞工退休金等情，為被告所不爭執，故原告主張被告應提繳短少提撥之退休金，自屬有據。兩造間之僱傭關係自101年7月28日起至102年2月16日止、共計7個月，原告每月薪資40,000元，應按月以2,400元計算被告應提領之勞工退休金，共計應提領16,800元【計算式：2,400元×7個月＝16,800元】，是被告應為原告之勞工退休準備金個人專戶補提繳16,800元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。

四、綜上所述，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告提撥勞工退休金16,800元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請諭知被告提供相當擔保後免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，均併此敘明。

七、訴訟費用即第一審裁判費1,330元，依兩造訴訟之勝、負比例，諭知兩造各自負擔如主文第三項所示之金額。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。