臺灣基隆地方法院102年度基簡字第968號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　102年度基簡字第968號

原告

基江起重工程有限公司

法定代理人

徐文進

被告

基隆市政府

法定代理人

張通榮

訴訟代理人

詹振寧律師

上列當事人間請求代位清償欠款事件，本院於民國103年1月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠訴外人惠祥營造工程有限公司（下稱惠祥公司）向原告租借起重機施作工程，積欠租借費用（下同） 119,926元，雖訴外人惠祥公司開立面額 19,688元、票號HD0000000號支票（下稱系爭支票）支付部分租借費用，惟經原告提示後因存款不足而退票。又訴外人惠祥公司於跳票後，消失無蹤，已陷於無資力之狀態，因其承攬被告之基隆市和平島污水處理廠聯外道路新闢工程（下稱系爭工程），對被告尚有未領取之工程估驗款等，且怠於行使其權利，爰依民法第 242條規定，代位惠祥公司向被告請求給付工程款。並聲明：被告應給付訴外人惠祥公司 119,926元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並由原告代位受領。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈訴外人惠祥公司雖開立支票以代清償，惟新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，故訴外人惠祥公司仍應給付積欠原告之119,926元。

⒉原告為保全債權曾就訴外人惠祥公司積欠之租借費用聲請假扣押惠祥公司對被告之系爭工程債權，雖被告以系爭工程契約第21條第 4款之約定沒入訴外人惠祥公司應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款及履約保證金，認訴外人惠祥公司已無餘額供原告領取而提出異議，惟系爭工程契約已存有履約保證金，若訴外人惠祥公司未履約，即得求償，實無沒收廠商應得之工程款、全部保留款及履約保證金之理，且系爭工程契約第21條第 4款應定性為違約金，依民法第252條，約定之違約金過高，法院得予以酌減。

二、被告聲明駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保聲請宣告免為假執行，其抗辯略以：

㈠原告主張訴外人惠祥公司積欠原告租賃款項及票款，均屬金錢之債，原告並未證明對惠祥公司有租借費用及票款共119,926 元之債權存在，至於系爭支票是因存款不足而退票，因存款不足原因甚多，其中不乏發票人與執票人間因債務糾葛或否認債權而拒絕付款之情形，自不足以遽認惠祥公司確已陷於無資力或資力不足之情狀，原告未對惠祥公司強制執行以證明其陷於無資力或資力不足之情狀，即不得遽以行使代位權。

㈡訴外人惠祥公司承攬之系爭工程因進度落後，逾期 164日曆天，被告除於 102年8月9日依系爭工程契約第21條終止系爭工程契約外，另有違約金6,214,616元、工程瑕疵扣款17,883,036元，雖訴外人惠祥公司仍有工程保留款 17,484,166元及因工程結算驗收增加 1,235,841元，惟與上開違約金及工程瑕疵扣款予以抵銷後，訴外人惠祥公司對被告已無任何工程款可領取，況訴外人惠祥公司尚有未依約繳付之履約保證金 880萬元及二次發包所增加之工程款差額賠償，故訴外人惠祥公司尚積欠被告鉅額款項，原告自無代位權可以行使。

三、查原告主張其對訴外人惠祥公司有租金債權及票款債權合計119,926元，向本院聲請102年度司裁全字第 229號假扣押裁定，原告依該假扣押裁定向本院聲請假扣押惠祥公司對被告之債權，經本院核發基院義102司執全溫字第126號扣押命令，被告對此聲明異議等事實，業據原告提出系爭支票、退票理由單、起重機請款清單、本院民事執行處102年8月30日基院義102司執全溫字第126號通知、本院102年8月12日基院義102司執全溫字第126號執行命令及第三人（即被告）聲明異議狀等件影本為證，被告對惠祥公司簽發之系爭支票因存款不足退票亦不爭執，並經本院依職權調閱前開假扣押執行卷宗核閱屬實，堪信為真實。

四、原告主張訴外人惠祥公司對被告有工程款債權存在，卻迨於行使對被告之權利等情，為被告所否認，並以前詞置辯，因此本件應審酌的是：㈠原告對惠祥公司有無 119,926元之債權存在？㈡訴外人惠祥公司對被告有無系爭工程款債權存在？

㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第 242條定有明文。即代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。原告主張對訴外人惠祥公司有租金及票款共119,926元之債權存在，其中票款 19,688元部分，有系爭支票及退票理由單為證，自堪信為真正。至其餘 100,238元之租金債權，原告僅提出起重機請款清單為證，然該請款清單係原告所製作，金額合計亦非 100,238元，且為被告所否認，原告復未提其他證據證明其對惠祥公司有 100,238元之租金債權存在，原告此部分主張難信屬實，自無從行使代位權。

㈡次按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第 408號判例參照）。被告抗辯其已終止與訴外人惠祥公司間之契約，且惠祥公司於系爭工程之保留款剩餘17,484,166元，加上因工程結算驗收增加工程款1,634,7111元，但因施工瑕疵須扣除17,883,036元，僅剩餘 1,235,841元，惟訴外人惠祥公司尚欠被告逾期違約金6,214,616元及履約保證金880萬元等情，業據被告提出102年8月19日基府工土壹字第0000000000A號、102年12月27日基府工土壹字第0000000000號函為證，參酌原告陳稱惠祥公司於大量跳票後已消失無蹤，堪認被告上開抗辯屬實。查被告與訴外人惠祥公司間因系爭工程契約所生之債，係屬同種類之債，且各屆債務之清償期，而依債之性質或當事人之約定，又無不能抵銷之情事，被告為抵銷之抗辯，自屬有據，經以違約金債權 6,214,616元抵銷後，被告已無給付惠祥公司工程款之義務【計算式：1,235,841元－6,214,616元＝-4,978,775元】，原告自無代位請求被告給付工程款之權利。

㈢原告另稱系爭工程契約就違約金之約定過高，請求酌減違約金云云。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。查系爭工程預定完工日期為102年2月26日，經被告於102年8月9日終止契約時，仍未完工，已逾期164日歷天，顯見系爭工程進度嚴重落後，依通常交易情形，被告當因此而受有重大損害，而原告並未具體主張及證明上開違約金約定有何過高及應核減至如何程度始為相當之事實，依上開說明，尚難僅憑原告空言主張上開違約金約定過高云云，即逕予核減。

五、綜上所述，原告主張惠祥公司對於被告尚有債權存在，且被告扣罰之違約金過高應予核減，為不足採，原告依民法第242條規定，請求被告應給付訴外人惠祥公司119,926元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並由原告代位受領云云，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

基隆簡易庭法 官 陳湘琳