臺灣基隆地方法院民事判決

原告

田智敏

訴訟代理人

胡志彬律師

被告

有限責任基隆市原住民營造勞動合作社

法定代理人

陳誠興

訴訟代理人

文志榮律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於中華民國103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張:

(一)原告田智敏於民國101年8月 1日起，受雇於被告有限責任基隆市原住民營造勞動合作社擔任搬運工，從事被告承攬訴外人嘉新國際股份有限公司(下稱嘉新公司)於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務，每月薪資新臺幣(下同)40,000元。惟原告之配偶羅惠琴於101年12 月間前往醫院產檢時，發現健保卡遭停卡，始得知被告未為原告及眷屬投保全民健康保險，亦未為原告投保勞工保險，原告乃向被告反應原告已向勞工保險局詢問倘雇主未依法為員工投保勞工保險，勞工保險局可對雇主裁罰，詎被告自101年12 月起即擅自於原告之工資中扣除5,000 元，以作為為原告及其他員工投保勞工保險、全民健康保險之費用，然被告仍未為原告及其他員工投保勞工保險。嗣被告之負責人陳誠興於102年1月11日向原告表示其請不起原告，要原告走，要原告到外面去找工作等語，原告聞言旋即離開工作場所，原告返家思考後認被告乃咨意解雇原告，其解雇行為應屬非法，乃向基隆市政府申請勞資爭議調解，並於翌(12)日再次到工作場所上班，然原告已另雇他人，被告又恐遭勞工保險局裁罰，遲於同月14日始為原告投保勞工保險，嗣見原告未向勞工保險局申訴，復於同月21日為原告辦理退保。被告於原告到職之初，即承諾為原告投保勞工保險，卻遲未投保，及至原告查覺權益受損向被告反應，被告即咨意扣薪甚至解雇原告，其解雇行為不符合勞動基準法(下稱勞基法)之規定，不生解雇效力，兩造間之僱傭契約自屬有效存在，被告自應依約繼續給付原告每月薪資40,000元。

(二)又原告於任職期間，每日上班時間自上午7時起至下午5時止，扣除中午休息1小時，總計9小時，平均每日加班1 小時，且僅週休星期日1 日，未給予特別休假，於國定紀念日等休假日(春節除外)亦要求原告工作，卻未依勞基法給付原告平日之加班費，及國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，尚積欠原告如下之金額：

1.平日加班費部分：原告每小時之加班費為221.578元(計算式：40,000元÷30天÷8小時×1.33），而原告自101年8月1日起算，每日加班1小時，合計時數306小時，加班費計67,802.86元。

2.國定休假日應休未休之加倍工資、加班費部分：被告於 101年10月10日、102年1月1日、102年1月2日共有3 日國定休假日應休未休，被告未依加倍工資給付，而僅給付平常工資，以每日工資1,333.3 元（計算式：40,000元÷30天）計算，以及加班費再按加倍工資計算為每小時433.156 元（計算式：221.578元×2），合計被告尚積欠原告國定休假日應休未休之加倍工資及加班費5,329.368元（計算式：1,333.3元×3日＋433.156元×3小時)。

(三)再按雇主應為適用勞工退休金條例(下稱勞退條例)之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。被告每月負擔之原告之平均工資為40,000元，依行政院勞工委員會公告之「勞工退休金月提繳工資分級表」級距第 6組第32級，月提繳工資為40,100元，每月提繳金額應為2,406元（計算式：40,100元×6%＝2,406元），惟被告迄今均未提繳，是被告應賠償原告14,436元(計算式：2,406元×6月)。

(四)為此，原告依僱傭契約、勞基法第24條第1 款、第39條、勞退條例第31條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：

⒈確認被告與原告間僱傭關係存在。

⒉被告應自102年1月12日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告40,000元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊被告應給付原告87,568元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒋第2項、第3項部分之請求，原告願供擔保請求准為宣告假執行。

二、被告聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以:

(一)被告之法定代理人陳誠興於102年1月11日上午，因原告經常會有小問題存在，乃在工作現場詢問原告有何問題，原告回以：「沒有什麼事，問大家。」被告法代又說：「這話是從你這邊出來的，我要從你這邊問。」但原告答稱：「不能針對我。」被告法代又說：「因為你很聰明，不錯，但這個地方不需要用太多頭腦，只要認真工作，就有錢領，不要製造太多紛爭，大家就相安無事。」原告聽了很不高興，被告法代又說：「當初我有講，如果要用頭腦的話，外面有很多工作，我可以幫你介紹，但不是要你離開。」原告氣沖沖地說：「是你要我走的，我到現在還不知道老闆是誰，什麼爛公司嘛！」但其實被告法代根本沒有要解雇原告的意思，但原告說完話，就拿著包包走人。隔天早上大約8、9點的時候，原告與同事高正德的小孩高志祥來到工作現場，把高正德帶走。當天被告法代因為不在工作現場，所以跟原告沒有任何的對話，但當天被告法代有應原告之邀約到工作現場附近的地方與原告會面，有談到工作及勞健保的問題，惟氣氛不愉快，同月12日、13日被告法代之子陳冠銘有再跟原告談工作及勞健保的問題，原告表示要請假到下星期二，並要陳冠銘向嘉新公司課長轉達說是一場誤會，原告就會回來上班，結果原告之後還是沒有來上班，被告因此認原告本應於同月16日上班，迄今仍未返回工作場所上班，有繼續曠職3 日以上之情事，被告亦於同月29日基隆市政進行勞資爭議調解時向原告表示「勞方(即原告)早已曠職且勞方違反勞基法第12條第1項第2款對雇主施以重大侮辱」等情，足認被告已以上開事由為由而向原告為終止兩造間僱傭契約之意思表示之通知，是兩造間之僱傭關係已於同月19日合法終止，原告主張兩造間之僱傭契約仍有效存在，自非可採，先予敘明。

(二)原告於96年10月1 日即已受僱於訴外人有限責任基隆市清潔搬運勞動合作社(下稱清潔合作社)擔任搬運工，從事訴外人清潔合作社所承攬嘉新公司於基隆港儲運中心搬運袋裝水泥之勞務。惟因原告及其他員工於101年7月25日之罷工事件，致訴外人清潔合作社遭嘉新公司終止承攬契約。嘉新公司恐因人力出缺而影響其公司之出貨狀況，乃委託被告在101年7月28日起至101年10月31 日止，由被告依嘉新公司之委託，執行安排原工作人員即原告及其他員工繼續進廠從事搬運袋裝水泥之作業，相關之委託及工作事項則由嘉新公司與被告簽訂「承攬協議書」，嗣委託期間經雙方同意延長至101 年12月31日止，並自102年1月1日起至102年12月31日止，由被告正式承攬嘉新公司之搬運袋裝水泥勞務工作，並與嘉新公司簽訂「承攬合約書」。

(三)被告自101年7 月28日起至101年12月31日止，既係受嘉新公司之委託，執行有關搬運袋裝水泥勞務事務，被告並非原告之雇主，是被告與原告間並無僱傭契約存在：

1.「承攬協議書」前文明載：「茲因甲方（即嘉新公司）委託乙方（即被告）辦理基隆港儲運中心袋裝水泥包裝作業事宜，乙方願意接受甲方委託，因時間緊迫經雙方協議於簽訂合約條款前，乙方同意先安排作業人員進廠作業，以避免影響甲方出貨作業……。」第3 條、第4條、第5條、第6條、第8條分別約定「乙方（即被告）安排至甲方（即嘉新公司）之作業人員須服從甲方管理人員之指揮調度安排，乙方所派遣之作業人員，若不符合甲方作業要求時，經通知改善而未改善者，甲方得請求人員更換，乙方不得提出任何異議。」「乙方（即被告）未配合甲方（即嘉新公司）之需求派員至現場工作時，甲方得不經通知，逕行另僱其他人員辦理工作，所增之費用及造成之損失，應由乙方負擔。」「承攬費用：

(一)甲方（即嘉新公司）基隆港儲運中心每月發貨量約柒仟參佰公噸左右，以每月新台幣貳拾貳萬元整為基本費用計。

(二)甲方支付乙方（即被告）基本費用每月貳拾貳萬元整，包含下述費用﹕1、任用五名作業人員月薪。2、每月每人伙食費1500元/月，五人合計共7,500元/月。3、任用五名作業人員參加合作社之相關規費。 4、行政管理費、相關合作社規費。(三)乙方於每月之月底結算本月袋裝水泥發貨數量，次月五日前提出請款，乙方應據實開立統一發票向甲方請款。」「本協議內容敘述若有疑問，應請提出說明，否則應以甲方（即嘉新公司）作業單位主管之見解敘述為準。」「本協議之有效期限自民國101年7 月28日起至民國101年10月31日止計三個月零四天。期限屆滿前得經雙方同意簽訂正式合約…（經雙方同意延長至101年12月31日止）」等語。

2.雖然契約名稱出現「承攬協議書」，第5 條亦載明「承攬費用」等字句，但：

⑴觀諸承攬協議書之前文，顯然表示被告係因嘉新公司突發緊迫情事，而接受嘉新公司之委託，執行有關袋裝水泥勞務之事務，被告是為嘉新公司管理原告及其他員工，是被告與嘉新公司間締約之真意即是在訂立「委託被告執行嘉新公司有關袋裝水泥勞務之契約」，被告實際既係受嘉新公司委託執行嘉新公司有關袋裝水泥勞務之事務，則就原告及其他員工之勞工事務，亦同受嘉新公司委託而管理之，並非由被告自行僱用原告及其他員工為自己工作，是本件僱傭契約係存在於原告與嘉新公司之間，原告之雇主應為嘉新公司而非被告。

⑵承攬協議書第5 條形式上雖載為「承攬費用」，但接續所約定之具體給付內容，即明確指定嘉新公司支付被告之費用中，包括(1)任用5名作業人員月薪。(2) 每月每人伙食費1500元，5人合計共7,500元，及其他相關合作社之費用等，明顯表示包括原告及其他員工之月薪及伙食費等費用，均由嘉新公司負擔，僅係要求被告須為提出請款之協力行為而已。是原告及其他員工係為嘉新公司而勞動，並自嘉新公司獲得薪資，而由被告代轉支付，益認僱傭契約存在於原告與嘉新公司之間，原告之雇主乃嘉新公司而非被告。

⑶系爭承攬協議書第3 條之約定，旨在表示嘉新公司對於不適任之工作人員有其決定之權，而嘉新公司要求更換工作人員時，被告即無何等反對異議之權限，足認僱傭契約上之人格從屬性存在於嘉新公司與原告等工作人員之間。又第4 條之約定，亦在強調嘉新公司有決定僱用其他工作人員之權，並因歸責於被告之事由，未能配合嘉新公司之需求派員到現場工作，被告須額外負擔嘉新公司另行僱用勞工因而增加之費用及造成之損失，無非強調僱傭契約之人格從屬性要件是存在於嘉新公司與原告及其他員工之間，被告均無何等之決定性之權限可言。

⒊綜上所述，依僱傭契約上之人格從屬性、勞務專屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性而言，僱傭契約顯然是存在於嘉新公司與原告之間，被告僅是受嘉新公司之委託而執行有關袋裝水泥勞務事務及管理原告及其他員工而已，是在101年7月28日起至101年12月31 日止，被告並非原告之雇主，被告無給付原告平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，及為原告提繳退休金之義務。

(四)被告自102年1月1日起至102年1 月13日止，承攬嘉新公司之袋裝水泥勞務之事務，原告與被告間固有僱傭契約存在，但勞動條件，則依承攬合約書之內容，因此原告不得向被告請求給付平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，及請求賠償未提撥退休金之損害﹕

⒈按平日加班、國定休假日照常上班、加班，雇主依勞基法之規定，得以發給平日加班費、加倍工資、加班費替代，因此勞、雇雙方於勞動契約成立之時，可以約定勞方平日加班、於國定休假日均需照常上班工作，資方就勞方平日加班、國定休假日照常上班、加班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給付，且所約定之工資又未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費之總額時，揆諸最高法院85年度台上字第1973號判決意旨，自無不可。

⒉觀諸承攬合約書第5條「承攬費用：(一) 甲方（即嘉新公司）基隆港儲運中心每月袋裝發貨量約伍仟伍佰公噸左右，含合作社管理費以每月壹拾捌萬陸仟元整（未含稅）為基本費用。如甲方當月發貨量未達基本量仍以基本量計費，如當月發貨量超過基本量，超過之數量以下列標準計算…。(二)甲方支付乙方（即被告）基本費用每月壹拾捌萬陸仟元整，包含下述費用：1.任用四名人員作業費用含保險、薪資、交通、伙食等。2.任用四名作業人員參加合作社之相關規費。3.行政管理費、相關合作社規費。4.乙方應依政府相關規定辦理工作人員之津貼、勞工保險、全民健康保險、意外險保險、福利、訓練、傷病撫卹、資遣、退休等事項，均由乙方負責支付，如有任何缺失均與甲方無涉」、第6 條「發貨時間：(一)週日及春節休假（除週日及春節外其餘之國定假日及平常工作天，袋裝人員須全力配合公司運作）。(二)每日發貨時間由7：00至18：00。午休時間（含午餐）為每日12：00至13：00，視實際業務量彈性調整之…。(五) 乙方應配合甲方客戶提貨之需求，必要時應予加班」，是由承攬合約書之文義，可知原告之工作性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量之水泥，獲致至少40,000元之最低保障薪資（倘若超出一定之數量另行計價），除週日及春節外，每週一至週六上班均需上班，已將國定休假日及特別休假亦需上班列入勞動條件；至於上班時間原則上為7 時起至18時，但緊接該條款之後有「視實際業務量彈性調整之」之記載，衡以原告係以搬運袋裝水泥為其勞務內容，所著重者乃每日完成一定數量水泥之袋裝與搬運，而非實際上的上班時間，是原告下班時間應視業務量（水泥量）而彈性調整，可能提前或延後，並無一定之下班時間。另依該承攬合約書第6條(五) 之約定，亦僅於配合客戶提貨之需求，始使用加班之文字，至於第6條(二) 則於每日之發貨（上班）時間之末，使用「視實際業務量（水泥量）彈性調整」之用語，而不以加班稱之，是原告及其他員工之下班時間應不固定，就是要做到沒有水泥為止，且為配合嘉新公司僅休週日、春節，沒有國定休假日、特別休假，而應屬包工制，始符合原告服勞務之性質及承攬合約書之約定。

⒊本件原告任職期間即自102年1月1 日起至同月13日止，每天原則上工作時數9 小時，每年亦僅休息週日、春節及每月領取薪資40,000元之勞動條件及給薪方式均無意見，顯見兩造間已有合意或默示合意，原告所支領之每月工資40,000元內，已經包含超時工作之平日加班費及國定休假日應休未休之加倍工資、加班費。又被告每月給付原告之工資高於最低基本工資達21,220元（計算式：40,000元－18,780元＝21,220元）之多，是被告所給付予原告（含加班費等）之工資40,000元，明顯並未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費之總額，揆諸上開說明，不應認為有違反勞基法之規定，自屬有效，原告與被告勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費。

(五)依勞退條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘雇主未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金，勞工自得依該條項之規定請求雇主應提繳退休金至勞工退休金個人專戶；至於勞退條例第31條第1 項所稱之損害賠償，因雇主有提繳退休金之給付義務而非賠償義務，當然係指雇主違反上開提繳(給付)義務，對於因此所造成勞工之權利或財產上損害應予賠償之謂，而非違反提繳義務本身，且上開提繳退休金之規定，無非係就勞退條例施行後，勞工日後退休時 (或請領退休金前死亡 )，依勞退條例第23條或第26條規定領取及計算退休金之權益予以保障，而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依勞退條例請領退休金，倘尚未符合依勞退條例規定得請領退休金之條件，則無損害，迨至符合請領退休金之條件，始發生退休金額差額之損害，此時乃屬該條項適用之範圍，至於雇主單純未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金所造成勞工退休金個人專戶之退休金額有所短少，乃屬單純之義務違反，自無該條項之適用。

三、得心證之理由：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。原告主張其自101年8月1 日受僱於被告，詎被告法定代理人陳誠興於102年1月11日向原告表示其請不起原告，要原告走，要原告到外面去找工作等語，非法片面終止與原告之勞動契約，因被告之終止契約不合法，為此起訴請求確認兩造間之僱傭契約存在，被告則抗辯兩造間之僱傭契約已因兩造合意或默示合意終止而消滅，原告及被告就兩造間之僱傭契約是否存在既有爭執，對原告私法上的地位自有損害之虞，非經法院判決確認兩造間僱傭關係存在與否，不能除去該不安狀態，原告提起本件確認之訴，應認有法律上之利益，依前揭法律規定，並無不合。至被告雖復稱原告因無故曠職不為工作，甚至提起本件訴訟，致使嘉新公司以被告違約為由，而解除其與被告間之承攬合約，被告因而喪失承攬嘉新公司所發包水泥勞務工程之機會，亦無能力再承攬任何相關工程，被告當然無再提供工作予原告之義務，是以，自被告與嘉新公司解除承攬合約之日起，原告所提本件確認兩造間僱傭關係存在之訴，已無受確認判決之法律上利益等語，然原告與被告之僱傭契約，並非定有一定期限，或以完成特定性工作之定期契約，則縱有被告所稱已無適當工作可供安置原告之情形，亦應本於兩造合意或默示合意予以終止，或被告依勞基法第11條各款之規定為終止之意思表示，始生合法終止之效力，而非任由被告以被告已遭嘉新公司解除承攬合約，已無工作可供安插原告為由，而片面認定兩造間之僱傭關係已不存在，因此本件無論嘉新公司有無與被告解除承攬合約，均不影響原告與被告間僱傭契約之存否，仍認原告有提起本件確認之訴之法律上利益，先予敘明。

(二)原告主張其於101年8月1 日起受雇於被告擔任搬運工，從事被告承攬訴外人嘉新公司於基隆港儲運中心搬運袋裝水泥之勞務，每月薪資40,000元。原告每日上班時間自上午7 時起至下午6 時止，扣除中午休息1小時，總計9小時，平均每日加班1小時，僅週休1日，未給予特別休假，於國定休假日（除春節外）亦要上班工作，被告並未依勞基法給付平日加班之加班費及國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，亦未依勞退條例為原告提繳勞工退休金，嗣又無故解雇原告等情，業據原告提出薪資袋、基隆市政府勞資爭議調解申請書、調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表等件為證，被告除否認兩造自101年8月1日起至101年12月31日止有僱傭契約存在，及被告係無故解雇，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是原告之上開主張，除被告否認者外，自堪信為真實。是以，本件訴之爭點即為：(一)兩造間是否有僱傭契約關係存在？亦即原告是否有勞基法之適用？(二)倘兩造間有僱傭契約關係存在，該僱傭契約已否合法終止？倘未合法終止，原告得否併請求僱傭契約存續期間之每月薪資？(三)又若原告得適用勞基法，原告得否請求被告給付平日加班之加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費及其數額？(四) 原告能否依勞退條例第31條第1項之規定，請求被告賠償未提撥之退休金14,436元？茲析述如下：

(一)兩造間為僱傭契約關係，原告有勞基法之適用：

1.被告抗辯其與原告間自101年8月1日起至101年12月31日止，並無僱傭契約存在，被告並非雇主，是原告無勞基法適用等語。然僱傭關係有無判定標準，向以「人格之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，故勞動合作社與社員之法律關係，應就其契約與勞務給付型態，依上述標準個案事實判定，有行政院勞工委員會98年4月3 日勞保2字第0000000000號函可資參考，另勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.勞務專屬性，親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度臺上第2361號民事判決要旨參照）。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，即使勞動關係形式上具有委任之外形，若實質上仍存有從屬性者，亦應認屬勞動契約關係。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動是否具有對價性等因素，作一綜合判斷。

2.原告係從事被告承攬嘉新公司於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務，工作地點係於嘉新公司基隆港儲運中心，亦有工作時間之限制，此為兩造所不爭，且比對承攬協議書第2條、第3條約定「有關勞工安全衛生事項，乙方(即被告)應依政府相關規定辦理工作人員之津貼、保險、福利、災害、傷病撫卹、資遣、退休等事項，均由乙方負責支付…。」「乙方安排至甲方（即嘉新公司）之作業人員須服從甲方管理人員之指揮調度安排…。」及第5條關於承攬費用之約定(此部分前已引述，於此不再贅載)，與承攬合約書第3條、第7條(一)(四)(十五)約定「甲方（即嘉新公司）所需作業人員，由乙方（即被告）依甲方需要調派…人員須能勝任水泥袋裝搬包工作…。」「乙方（即被告）應由負責人或派代表進駐現場調派並督導工作人員…。」「乙方工作人員之管理及安全有關問題均由乙方負責…。」「乙方應嚴囑其工作人員對甲方機件設備謹慎操作…。」及第5 條關於承攬費用及工作人員之津貼、保險、福利、資遣、退休等事項，均由被告方負責支付之約定(前已引述，不再贅載)，可見承攬協議書與承攬合約書彼此之契約內容，並無本質之不同，僅有詳、簡之別，是以，被告與嘉新公司所訂立之承攬協議書、承攬合約書，姑不論其形式之名稱已明載為「承攬」，僅就實質而言，均係約定被告為嘉新公司完成搬運袋裝水泥之一定工作，而由嘉新公司給付被告一定之報酬，自屬承攬契約無疑，被告抗辯其與嘉新公司間僅係委任關係等語，委無可採。

⒊原告之津貼、勞工保險、福利、訓練、傷病撫卹、資遣、退休等事項，既均由被告負責支付，此等均為雇主所應負擔之責任，原告於上班期間，亦有工作地點及時間之限制，對自己作息時間不能自由支配，即原告提供勞務具有時間及地點之拘束性，原告任職期間，復均係受被告任用、調派、管理指揮（嘉新公司依承攬協議書第3條，及承攬合約書第7條㈠㈢之約定亦有指揮調度權），非任由原告自由決定勞務給付之時間、方法，需服從被告及嘉新公司之監督，又原告與其他員工彼此間分工合作袋裝及搬運水泥且須親自執行勞務，再者，原告從事水泥袋裝搬運勞務工作即為獲取工資之對價，無論於組織、經濟及勞動人格上，皆具有從屬於被告之性質，原告僅係同意被告派遣，使原告至嘉新公司提供勞務，藉以完成被告承攬嘉新公司之搬運袋裝水泥勞務之一定工作，原告給付勞務之利益仍歸屬於被告，並不影響原告從屬於被告之關係，兩造間屬勞動契約關係，有勞基法之適用。

⒋亦或學理上有認此種情形較接近於勞動派遣，然有關勞動派遣問題國內至今尚未專門制定相關規範，仍停留在學理研究與立法討論階段。歸納相關立法草案及學說看法，一般將其定義為：「派遣人指派自己所僱用的勞工，接受要派人的指揮監督，為要派人提供勞務。」即具有「派遣人」、「派遣人所雇用勞工」以及「要派人」等三方當事人結構的雇用工作型態。其中學理及實務上均一致認為「派遣人與勞工」間存有勞動契約關係，派遣人為勞動契約法上雇主，應依勞動法令負相關的雇主義務，目前有疑義者乃「要派人與勞工」關係，實務判決幾乎均以其彼此間未存有勞動契約關係，要派人並非派遣勞工之雇主的前提觀念，來處理要派人對派遣勞工應否依勞動法令負相關雇主義務的問題，但學理上對此認仍有探討之餘地，惟無論如何，均無礙勞工即原告與派遣人即被告間勞動契約之存在，結論並無不同，是被告之上開抗辯，即無可採。

(二)兩造間之僱傭契約關係仍然有效存在：

⒈按勞工對於雇工有重大侮辱之行為，無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款、第6 款定有明文。勞基法第12條之規定，固賦予雇主在前開情形，得不經預告終止勞動契約之權利，然而終止契約之法律行為應由表意人對於相對人為意思表示始生終止雙方間契約關係之效力，此為一般法律之通則，參照勞基法第12條第2 項「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」之規定，更足見縱使有同條第1 項各款之情形存在，雙方間之勞動契約並不當然終止，尚須由雇主對勞工為終止勞動契約之意思表示始生終止雙方間勞動契約之效果，該條所謂雇主得不經預告終止契約僅指雇主不須依照勞動基準法第16條規定先行預告而已。又勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，勞資爭議處理法第8條亦有明文。

⒉本件依證人即被告法定代理人之子陳冠銘之證述 (本院為明瞭陳冠銘證述之可信度，以極長之時間由陳冠銘按事情發生之前後順序，回想並陳述其與原告間之相關對話，核證人陳冠銘所證述之對話內容至為詳細，且前後連貫，衡情倘非親身經歷、聽聞，尚難杜撰出如此細膩之情節，且證人陳冠銘自無僅因區區數萬元，而使己身涉犯刑法偽證罪嫌之必要，證人陳冠銘之證述，自堪採信，惟因證人陳冠銘陳述之內容甚多，且若干與待證事實無涉，純為確認其證述之可信度，因此以下僅引述證人陳冠銘與本件待證事實有關之陳述內容)，原告於102年1月10日因遭扣薪5千元而與被告法定代理人理論，翌(11)日，原告與被告法定代理人就扣薪事件續為商談，其間被告法定代理人告知原告「你這樣子，我請不起你，這邊工作不需要動太多頭腦，等到有接替你的人，上手之後再作打算，看阿水那邊有無工作，如果有，我可以幫你安排。」原告回稱「是你叫我走的。」被告負責人續稱「我叫你走嗎？」緊接原告將其物品收齊，走到門口說「是你開除我，我走囉。」翌(12)日，原告與被告法定代理人之子即證人陳冠銘再為商談，其間陳冠銘問原告「今天算什麼？」原告回以「算請假。昨天也是(半天)。」陳冠銘再問「要到什麼時候？」原告答稱「到下禮拜二，何子明的案子要開庭了。」翌(13)日，原告與被告法定代理人之子即證人陳冠銘再為商談，原告要陳冠銘跟課長澄清這一切都是誤會，陳冠銘向原告稱「不要想太多，課長那邊，我會再喬，記得回來上班。」原告嗯一下，陳冠銘並確認原告有向其請假至下星期二(15日)，同月14日，被告法定代理人跟課長說明原告要回來上班，同月16日被告法定代理人以電話聯繫原告要原告回來上班。顯見被告法定代理人並無片面解雇原告之意，且原告亦向證人陳冠銘表示請假至同月15日，並早於同月11日出具基隆市政府勞資爭議調解申請書申請基隆市政府為勞資爭議調解，其請求之內容之一即為「確認僱傭關係」，有該申請書附卷可稽，是原告亦無同意被告片面終止兩造間之僱傭契約，難認兩造已合意或默示合意終止僱傭契約。嗣原告雖於請假期滿，未再至工作場所上班，亦未再行請假，而有被告所稱勞基法第12條第1項第6 款所謂無正當理由繼續曠工3日之情事，或對於雇主有重大侮辱之行為，然被告就此並未依前揭勞基法之規定，於知悉其情形之日起，30日內以對話或非對話方式，對原告為終止兩造間僱傭契約意思表示之送達，僅於勞資爭議調解時表示「勞方違反勞基法第12 條第1項第2 款對雇主施以重大侮辱，罵雇主這是什麼爛公司。」等事實陳述，而未對此主張任何法律上之效果 (終止僱傭契約 )，況且，如前所述，雇主於調解期間就該勞資爭議事件不得終止勞動契約，是被告抗辯兩造僱傭契約已於102年1月19日合法終止一節，實無足採。

⒊至原告另主張兩造間僱傭關係既仍存在，而請求被告給付自102年1月12日起至復職之日止之薪資部分：

⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234 條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。

⑵本件兩造間僱傭契約仍繼續存在，固如前述，然原告於被告法定代理人於102年1月11日片面告以我請不起你後，隨即離開工作場所，就被告主觀上而言，應認為原告已明示拒絕再為被告服勞務，且原告嗣既認為被告所為終止僱傭契約之意思表示不生合法終止之效力，始終未再以對話(直接口頭)或非對話(書面通知)之方式將其並未另再謀職，得隨時聽候給付勞務之提供勞務之旨通知被告，甚且於102年1月29日之後即閱報應徵粗工之工作 (原告於103年2月25日言詞辯論期日當庭自陳在卷 )，僅於本件訴訟中主張被告所為解雇不合法，兩造間之僱傭契約繼續存在。雖原告在被告違法終止契約前，主觀上並無任意去職之意，然原告從未對於其客觀上仍可隨時為被告繼續提供勞務，並已將準備給付之事情通知被告，使得被告不能對原告表示受領勞務之意或為受領給付必要之協力，則難認被告受領勞務有何遲延，被告自不應負受領遲延之責，則原告僅以兩造間僱傭關係尚屬存在為由，訴請被告自102年1月12日起至復職之日止，按月給付當月工資，於法無據，應予駁回。

(三)原告不得請求被告給付平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資及加班費：

1、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定平日加班費、國定休假日、特別休假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日、特別休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參照）。

2、復按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，勞基法第24條、第37條分別定有明文。勞基法第24條既規定延長工作時間之工資，雇主於有必要時，得經勞方同意，延長工作時間；勞基法第37條規定之休假日，雖為「應」放假之日，但勞基法第39條規定，雇主如經徵得勞工同意等情況下，可使勞工於該休假日照常工作，但應加倍發給工資。故平日加班、國定休假日，雇主得以發給加班費、加倍工資替代，因此勞、雇雙方於勞動契約成立之時，可以約定勞方平日加班、於國定休假日均需照常上班工作，資方就勞方平日加班、國定休假日照常上班及加班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給付，且所約定工資又未低於基本工資加計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額時，揆諸上開之說明，自無不可。

3、原告與被告對於原告的每月薪資為40,000元之情並不爭執，僅係兩造對於該40,000元是否包含超時上班之加班費及國定休假日應休未休之加倍工資、加班費有所爭執。觀諸承攬合約書第5條約定:承攬費用為每月18萬6千元 (包括支付4名人員之月薪、保險、伙食費、參加合作社之相關規費等 )。由此約定可知，被告係以統包方式承攬此項水泥搬運勞務，再依此成本雇用原告及其他員工。則兩造間之工資約定方式，顯然係如前所述之關於勞工應獲得之工資總額，得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件之情形。若如原告所主張，被告於給付4 萬元薪資外，尚須另行支付每月約1萬餘元之加班費，則4名工人平均每月須支付5萬餘元，則僅4名工人之工資 (含平日加班費，尚未計算國定休假日應休未休部分)，被告須給付20萬元以上，尚未計列上述其他費用，已逾其所承攬之報酬18萬6千元，被告豈有於賠錢之條件下承攬勞務業務之理。

4、承攬協議書及承攬合約書雖屬被告與嘉新公司所訂立之承攬契約，然被告與原告及其他員工均係以系爭承攬協議及承攬合約書規範之內容作為兩造間約定勞動條件之證明，且原告前曾受雇清潔合作社擔任勞務性質完全相同且定作人亦為嘉新公司之搬運袋裝水泥工作，即係以清潔合作社與嘉新公司間訂立之承攬合約書為其勞動條件，此為本院受理101年度勞訴字第9號民事事件所知之事實，原告自難諉為不知原告與被告間之勞動條件係以承攬協議書及承攬合約書所約定之內容為準。再由承攬協議書及承攬合約書之文義，可知原告之工作性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量之水泥，獲致至少40,000元之最低保障薪資（倘若超出一定之數量另行計價），除週日及春節外，每週一至週六均需上班，已將國定休假日及特別休假亦需上班列入勞動條件；至於上班時間原則上為早上7點起至下午6點，惟觀諸承攬合約書第6條(二)「視實際業務量彈性調整之」之記載，復衡以原告係以袋裝及搬運水泥為其勞務內容，著重者乃每日完成一定數量水泥之袋裝與搬運，而非計較實際的上班時間，是原告下班時間應視業務量（水泥量）而彈性調整，可能提前或延後，此參諸證人即嘉新公司工務課長張光輝於本院審理時所證工人實際大約都是5點下班，有4點多就走了等語，確無一定之下班時間，而屬彈性調整，除非配合嘉新公司客戶提貨之需求，始能視為加班，此觀諸承攬合約書僅於配合客戶提貨之需求，始使用加班之文字，至於於每日之發貨（上班）時間之末則使用視實際業務量（水泥量）彈性調整之用語，而不以加班稱之自明，且係配合嘉新公司僅休週日、春節，沒有國定休假日、特別休假，係屬包工制，較符合原告服勞務之性質及系爭承攬合約書之約定。是原告主張該工資40,000元並不包含一般超時上班之加班費及特別休假應休未假之加倍工資、加班費等語，並非可採。

5、復對照原告主張之每日1小時加班費及國定休假應休未休之加倍工資、加班費，據此與被告每月給付原告之工資高於最低基本工資21,220元（40,000元－18,780元【行政院勞工委員會公告之勞工基本工資，自101年1月1日起調整之最低基本工資】＝21,220元）計算，並未違反勞基法強制或禁止之規定。被告就原告加班費（此加班費係指因為業務量而彈性調整之一般加班而言，至於承攬合約書所特別約定之配合客戶提貨需求之加班，則不在此約定範圍內，得另請求平日加班費）、國定休假日應休未休照常上班工作之工資所約定併入每月之工資給付方式，未低於基本工資加計平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費之總額，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，簡言之，兩造間之僱傭契約所約定之勞動條件，既已將原告平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費併入每月之工資給付，且未低於對勞工工資之最低保障，自屬有效，此外原告復未能舉證證明其有因配合嘉新公司客戶提貨之需求而特為加班之情事，因此原告請求被告給付平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，即無可採。

(四)原告不得請求被告賠償未依法提撥之勞工退休金：

1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1 項分別定有明文。依勞退條例第6條第1 項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘雇主未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金，勞工自得依該條項之規定請求雇主應提繳退休金至勞工退休金個人專戶；至於勞退條例第31條第1 項所稱之損害賠償，因雇主有提繳退休金之給付義務而非賠償義務，當然係指雇主違反上開提繳(給付)義務，對於因此所造成勞工之權利或財產上損害應予賠償之謂，而非違反提繳義務本身，此觀諸法文規定「雇主未依本條例…提繳勞工退休金，『致』勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害『賠償』」自明，且上開提繳退休金之規定，無非係就勞退條例施行後，勞工日後退休時 (或請領退休金前死亡 )，依勞退條例第23條或第26條規定領取及計算退休金之權益予以保障，而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依勞退條例請領退休金，倘尚未符合依勞退條例規定得請領退休金之條件，則無損害，迨至符合請領退休金之條件，始發生退休金額差額之損害，此時乃屬該條項適用之範圍，至於雇主單純未依勞退條例之規定按月或足額提繳退休金所造成勞工退休金個人專戶之退休金額有所短少，乃屬單純之義務違反，自無該條項之適用。

2.原告主張被告從未為原告提繳薪資之百分之六至原告個人之退休金專戶之情，縱屬真實，然此應屬單純的提繳(給付)義務違反，但原告並未就此舉證證明因此造成原告任何權利或財產上之損害，揆諸前開說明，原告應係請求被告履行其給付義務，尚不能依勞退條例第31條第1 項規定而對被告請求損害賠償。

3.退而言之，縱認勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602 號判決意旨參照）。然原告依此意旨，應係請求被告將被告從未提繳而積欠之退休金提撥至原告在勞保局之退休金個人專戶，而非逕自請求被告賠償原告所積欠之退休金，因此，原告起訴請求被告將上開應提繳之退休金賠償原告，即給付原告14,436元，自屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，被告既未合法終止僱傭契約，是兩造間僱傭關係存在。惟原告本於勞基法第24條第1 款、第39條、勞退條例第31條第1項規定，請求被告應自102年1 月12日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告40,000元，及給付原告平日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費與未提撥之退休金共87,568元，及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，未據原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，且依其性質無從宣告假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，均併此敘明。

七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件起訴時訴訟標的價額為4,887,568元，依法應徵第一審裁判費49,411元(原告依本院102年度救字第11號裁定准予訴訟救助，而暫免徵收裁判費 )，及證人旅費530元，爰依職確定前開訴訟費用49,941 元，依兩造訴訟之勝、負比例，諭知兩造各自負擔如主文第三項所示之金額。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。

勞工法庭法 官 徐世禎