臺灣基隆地方法院民事判決

上訴人

即原審原告

安麗不動產開發資產管理顧問有限公司

法定代理人

吳文輝

被上訴人

即原審被告

二龍山企業有限公司

法定代理人

何政達

訴訟代理人

何崇輝

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對本院基隆簡易庭10 3年度基簡字第772號，中華民國103年10月27日第一審民事簡易判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭於104年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即原審原告陳述，除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱如下：

（一）按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」民法第101條第1項定有明文；又「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至」（最高法院87年度台上字第1205號判決意旨參照）；再按民法第148條第2項規定：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」。

（二）復按民法第566條：「如依情形，非受報酬，即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付」及內政部依不動產經紀業管理條第19條規定所修正不動產仲介經紀業報酬計收標準規定：「……不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產時實際成交價金百分之六或一個半月之租金」。

（三）訴外人重良建設有限公司（下稱重良公司）委託上訴人出租座落新北市三重區仁愛街290、296、298、298-2、298-3號房屋（地號2075段、建號為9135、9149、9163、9177、9191）及基地（下合稱系爭房地），授權期限自民國102年9月14日至出租為止，雙方議定月租金為新臺幣（下同）224,000元，押金為2個月租金即448,000元，租期10年，服務費為半個月租金。被上訴人前曾致電詢價，表示欲以月租13萬元承租，上訴人即聯絡訴外人重良公司，並打開擴音功能，使上訴人得以聽到對話內容，當時訴外人重良公司表示租金18萬元不含稅，被上訴人便表示與會計師討論後再決定。是以，被上訴人既然有向重良公司提出每月租金之價格，顯然已對重良公司之要約，雖兩造因每月租金之價格不合致而未成立契約，然被上訴人因邀約承租該店面，而以口頭委託上訴人與重良公司予以居間並促成租約之成立，為兩造所不爭執。

（四）又被上訴人僅願以每月13萬元承租，而重良公司卻要以每月18萬元出租，雖每月租金之價格並不合致，然已甚為接近，故彼此之間應有議價之空間，只要雙方將各自價格調高及降低，即可成立租約。惟被上訴人、重良公司為避免給付上訴人仲介出租房屋之酬金，即以不經過上訴人之方式，由被上訴人直接向重良公司議價，重良公司調降每月租金2萬元即為16萬元含稅，且前3個月期間因係籌備期間，甚同意以每月8萬元出租。而被上訴人則提高每月租金3萬元即為16萬元，使得租約得以成立。顯然被上訴人與重良公司為避免給付上訴人仲介房屋租賃之酬金，即以不經過上訴人來回仲介議價方式，而以直接議價使租約成立不正當手段致使上訴人無法使重良公司與被上訴人間租約成立之條件成就。依民法第101條第1項規定，亦應視為重良公司與被上訴人間之租約係經上訴人仲介而成立。況且被上訴人為避免給付上訴人仲介酬金，而直接與重良公司議價而成立租賃契約，應違反民法第148條第2項誠信原則之規定，故應解為被上訴人與重良公司間租約係經上訴人仲介而成立。

（五）上訴人係以經營不動產租售為業，被上訴人雖未予上訴人約定居間租約成立之酬金；為上訴人為系爭房地上網及張貼出租廣告，並由人員負責招攬客戶承租；而需有支付人事及廣告費用。故依前開情形，上訴人非受有報酬，即不為報告訂約之媒介，依民法第566條規定，應視為被上訴人允與報酬，否則上訴人豈為被上訴人報告有訂約之機會。

（六）基於上述，並聲明：(1)原判決廢棄；(2)被上訴人應給付上訴人168,000元，及自被上訴人收受支付命令翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人即原審被告陳述，除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱如下：

（一）被上訴人僅係看到招租廣告，而其上載有房東電話，遂撥打房東電話，但無人接聽。被上訴人與上訴人均係透過電話詢問，上訴人告知最低承租價為18萬元，含稅後約20萬元。嗣被上訴人致電房東並出價願以13萬元承租，惟房東不肯出租，嗣後被上訴人經朋友介紹與房東交涉，幫忙將房租談到16萬元含稅。被上訴人先前確曾有致電上訴人，惟均係於承租前，並僅談到租金為18萬元加稅之情況，即未再有聯繫，兩造並未有口頭承諾或成立租賃契約。

（二）基於前述，並聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法447條定有明文。

（二）經查，上訴人於原審並未提出民法第101條、第148條及第566條等主張，其於本院第二審程序中始提出，核屬新攻擊防禦方法之提出，勢必延滯本件訴訟之終結，而本院已闡明上訴人應釋明其有何民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，惟上訴人迄未為任何釋明，並於本院104年2月2日言詞辯論期日中自承其於原審審理中並未提出前開主張，且本院亦認上訴人於本院中所提為前開主張，並無民事訴訟法第447條第1項但書各款之情形，是上訴人提出前開主張，顯違反民事訴訟法第447條第1項、第2項之規定，依同條第3項規定，不應准許，故本院自毋庸對上訴人此項主張加以審酌。

（三）又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。故當事人意思表示不一致者，契約即無從成立。而對話為要約者，非立即承諾，即失其效力。遲到之承諾除前條情形外，視為新要約。將要約擴張、限縮或為其他變更而承諾者，視為拒絕要約而為新要約。亦為民法第156條、第160條所明定。本件上訴人曾仲介被上訴人與第三人重良建設有限公司(以下稱重良公司)間，關於新北市三重區仁愛街290、296、298、298-2、298- 3號房屋（地號2075段、建號為9135、9149、9163、9177、9191）及基地（下合稱系爭房地）之租賃事宜，重良公司出價租金每月18萬元加稅金，但為被上訴人所拒絕，嗣後被上訴人經友人撮合，另與重良公司磋商而成立每月租金16萬元含稅為條件之租賃契約，此為兩造所不爭執。則依前揭規定，上訴人為被上訴人所仲介之租賃契約其意思表示並未合致而未成立契約，該要約並因而失其效力，被上訴人限縮要約而為承諾，亦視為拒絕要約而為新要約。至於事後被上訴人與重良公司另行磋商成立之租賃契約，係基於契約雙方之新要約與新承諾合致所達成，與上訴人前述之仲介行為無涉，並非兩造間初始要約之延續。被上訴人與重良公司間之租賃契約既非基於上訴人之仲介行為而成立，則上訴人依不動產經紀契約請求被上訴人給付報酬，核屬無據。

四、綜上所述，上訴人於本院中所主張民法第101條、第148條及第566條之法律關係，依民事訴訟法第447條第3項規定屬新攻擊防禦方法而應予駁回，是其主張自不足採。從而，上訴人依不動產經紀業管理條第19條之法律關係，請求被上訴人給付168,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，顯無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 王翠芬