臺灣基隆地方法院民事判決

原告

李萍芳

被告

陳芓妃（原名陳月琴）

被告

埼亨不動產有限公司

法定代理人

張薺澧

上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

〈甲、程序事項〉

一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第2 項定有明文。所謂其他因不動產涉訟，係指因不動產之物權或其分割或經界以外，與不動產有關之一切事項涉訟者而言（最高法院98年度台抗字第155 號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張被告埼亨不動產有限公司（下稱埼亨公司）仲介、被告陳芓妃（原名陳月琴）所出售坐落基隆市○○區○○段000○00000地號土地（權利範圍均各4 分之1 ）及其上門牌號碼基隆市○○區○○○路0 巷0 ○0 號房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋）有滲漏水之瑕疵，請求被告負買賣瑕疵擔保及損害賠償責任，核屬因不動產之買賣契約涉訟，自得由系爭房屋所在地之法院即本院管轄。

二、按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀訴之合併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制，基於處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序（最高法院99年度台上字第2426號判決意旨參照）。本件原告於起訴時即列有先位聲明及備位聲明，先位之訴主張撤銷買受之意思表示或解除系爭買賣契約，請求被告返還價金及賠償所受損害，備位之訴主張若不能撤銷或解除，則要求被告為損害賠償，堪認原告係提起客觀預備合併之訴，二者在訴訟上所據之基礎事實尚屬同一（均係針對買受之系爭房屋若有漏水瑕疵，被告應否負損害賠償等責任），於法並無不合。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。原告於起訴狀所列之聲明原係：「一、先位聲明：㈠原告與被告陳芓妃間坐落於基隆市○○區○○○路0 巷0 ○0 號之房地買賣契約應予解除。㈡被告陳芓妃應給付原告新臺幣（下同）3,742,169 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告埼亨公司應給付原告3,742,169 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。前開二項給付，如其中一項被告已履行給付，他項被告就該已給付部分免給付之義務。二、備位聲明：被告應連帶給付原告1,742,169 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」於103 年10月29日具狀將聲明更正為：「

一、先位聲明：㈠被告陳芓妃應給付原告366 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應連帶給付原告168,463 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告應自11月1 日起至第一項清償日止，於每月1 日連帶給付原告3,623 元，及自每月應給付本項金額之日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」（本院卷第122至123頁），復於103 年11月18日具狀將上開先位聲明第一項更正為：「被告陳芓妃應給付原告360 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」（本院卷第130 頁），於103 年11月19日具狀將上開備位聲明更正為：「被告應連帶給付原告1,759,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」（本院卷第152 頁），更於104 年3 月17日言詞辯論期日將備位聲明更正為：「被告應連帶給付原告655,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之 5計算之利息。」（本院卷第233 頁），又於104 年3 月31日言詞辯論期日以言詞將聲明更正為：「一、先位之訴聲明：

㈠被告陳芓妃應給付原告366 萬元。㈡被告陳芓妃、被告埼亨公司應連帶給付原告73,200元。㈢訴訟費用由被告負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、備位之訴聲明：被告應連帶給付原告655,300元。」（本院卷第258頁），核其歷次所為，應屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法應予准許。

〈乙、實體方面〉

一、原告起訴主張：

㈠原告於102 年11月1 日經由被告埼亨公司（即東誠國際仲介經紀股份有限公司汐止仁愛加盟店）之仲介經紀，以總價金368 萬元之價格，向被告陳芓妃購買基隆市○○區○○○路0 巷0 ○0 號之房屋及坐落基地（地號：基隆市○○區○○段000○00000地號，建號：基隆市○○區○○段0000○號；下稱系爭房地），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定於102 年12月20日前交屋。原告支付定金後，再次前往系爭房地查看，並對裝潢等事項進行準備時，發現系爭房屋內主臥室廁所有漏水潮濕情形，通知被告陳芓妃後，被告陳芓妃稱僅該處有輕微漏水，其餘部分並無漏水，就該輕微漏水部分願對原告補貼交屋後之修繕費用2 萬元，惟就該部分不負瑕疵擔保責任。被告二人共同辦理交屋時，在買賣契約書所附不動產現況說明書中關於否有滲漏水情事之事項勾記為否，且原告一再向被告詢問是否還有其他滲漏水情事時，被告仍多次向原告保證並無其他滲漏水情形，又在原告不諳法律之情形下，以之前主臥室廁所輕微漏水情事已協商為由，於系爭買賣契約加註「不負漏（水）保固」等字。

㈡原告已依約付訖全部價金 368萬元，並支付本件買賣之仲介費20,000元、契稅 8,286元、房地過戶代書費13,000元、貸款設定抵押權代書費4,000元、實價登錄費1,500元、土地及建物登記費 3,303元、印花稅 760元、影印費 100元、謄本規費 180元及履約保證費11,040元等相關費用共計62,169元，於102 年12月20日完成過戶，雙方於102 年12月28日交屋。原告於交屋後，尋覓專業人士進行裝潢規劃事宜，發現系爭房屋除主臥室廁所漏水外，全屋各處均有嚴重滲漏情事，顯然無法入住。原告多次與被告聯繫，被告卻推託置之不理，致原告求償無門。系爭房屋是否滲漏水，為交易上重要之物之性質，原告多次向被告確認，被告均聲明無其他滲漏情事，致原告為錯誤之意思表示；出賣人於締約時，疏於注意未發現特定物既存之瑕疵而出售並為交付，應屬違反契約上之義務，成立不完全給付，被告之給付不符債之本旨，應對原告負不完全給付之責；系爭房屋嚴重滲漏水，幾已達無法入住之情形，被告應負物之瑕疵擔保責任，且此係法定之無過失責任，原告自得依民法第260 條、第227 條第1 項關於不完全給付準用給付不能之規定，請求被告賠償原告所受之損害。爰依民法第88條、第92條規定撤銷買受之意思表示，並依同法第359 條規定解除契約，再依民法第179 條規定請求被告陳芓妃返還價金366 萬元（買賣價金原係368 萬元，扣除之前給付之2 萬元），及賠償以價金366 萬元若以銀行貸款利率即週年利率百分之2 計付之利息共計73,200元；且此等詐欺行為屬侵權行為，原告亦得依民法第184 條第1 項侵權行為之規定行使損害賠償請求權。被告埼亨公司係系爭房地買賣仲介，原告曾表明買受之標的物不得有其他滲漏水情事，被告埼亨公司自應盡善良管理人之注意義務，就系爭房屋是否有滲漏水之瑕疵加以了解並向原告解說，縱使被告陳芓妃未誠實告知滲漏水情形，被告埼亨公司仍應善盡查證義務，否則仍屬違反善良管理人之注意義務，此乃可歸責於被告埼亨公司之債務不履行，原告自得依民法第227 條第 1項關於不完全給付準用給付不能之規定，及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，要求被告埼亨公司對原告負損害賠償責任。故提起先位之訴，主張撤銷買受之意思表示或解除買賣契約，由被告負返還價金及損害賠償之責任。

㈢退步言之，縱認原告主張撤銷買受意思表示或解除買賣契約為無理由，然而，被告二人明知系爭房屋有漏水之瑕疵，於簽立系爭買賣契約時故意不告知原告，且保證系爭房屋並無漏水，致原告須就系爭房屋之修繕重新施作防水、裝潢，亦因漏水之情甚為嚴重，致原告不能入住須在外承租房屋，受有重作防水費352,500元、重新裝潢費182,800元及房租費用120,000元之損害（合計655,300元），原告自得提起備位之訴，依不完全給付及瑕疵擔保之法律關係，請求被告二人應連帶賠償原告655,300元。

㈣對被告抗辯所為之陳述：

⒈原告在102 年12月2 日有與被告簽立協議書，並於交屋日即102 年12月28日受領協議書所載之2 萬元，但前述協議書僅針對主臥室廁所之漏水瑕疵成立和解，不及於主臥室內漏水範圍。系爭買賣契約加註「不負漏（水）保固」等字，係在102 年12月2 日加註，並非102 年11月1 日簽約當天加註。被告出售系爭房屋時，在廣告上表示提包可入住，原告曾作實價查詢，認為該處之市價大約200 萬元出頭，被告陳芓妃最初雖開價428 萬元，原告認為價格過高，但因看屋後認為系爭房屋內裝潢確實很新，又含家具、電器，經討價還價後認為368 萬元可以接受，但被告陳芓妃之降價與房屋漏水與否無關。

⒉原告確實曾表示要改格局，但要過幾年以後。系爭買賣契約加註不負漏水保固，原告係遭設計，當時被告一直強調沒有漏水。加註的文字係針對主臥室廁所，並有2 萬元價金折讓，此與整棟房屋之漏水無關。

㈤並聲明：

⑴先位聲明：

1.被告陳芓妃應給付原告366萬元。

2.被告陳芓妃、被告埼亨公司應連帶給付原告73,200元。

3.訴訟費用由被告負擔。

4.願供擔保，請准宣告假執行。

⑵備位聲明：

1.被告陳芓妃、被告埼亨公司應連帶給付原告655,300元。

2.訴訟費用由被告負擔。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之抗辯及聲明：

㈠被告陳芓妃於102 年間委託被告埼亨公司銷售系爭房地，而簽立不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），委託銷售價格為428 萬元，因系爭房屋係近40年之老房屋，曾事先聲明不負房屋出售後之漏水保固責任，且囑託被告埼亨公司於銷售時須明確對買方告知不負房屋出售後之漏水保固責任。爾後原告中意系爭房地，於簽訂系爭買賣契約前，被告埼亨公司有告知原屋主不負漏水保固責任，請買方看清楚，原告仍決定購買系爭房地，且表示因整間格局欲修改，有無漏水對其無影響，只要價錢談好就好。雙方斡旋期間（議價期間），原告曾以被告陳芓妃對漏水不保固為由，要求被告陳芓妃就售價折讓，亦要求被告埼亨公司折讓服務費（仲介費），買賣雙方嗣後合意以368 萬元成交，服務費降至2 萬元（不到售價之百分之1 ，遠低於一般買方須付售價百分之2 之行情），並於簽約時，在不動產買賣合約書上註記不負漏水保固等字，載明雙方同意若有漏水賣方不保固。

㈡過戶期間，原告多次來系爭房屋查看，指稱系爭房屋主臥室廁所疑似漏水，並自行解讀系爭買賣契約註記「不負保固」係指交屋後生效，因此要求被告陳芓妃修繕，被告埼亨公司為了交易圓滿，多次與被告陳芓妃溝通；雙方各找抓漏技工來檢查，當時雙方技工各持己見，為讓交易順利、買方安心，採用原告找來之抓漏技工吳進發之報價，因吳進發稱系爭房屋因與鄰房有共同壁而會漏水，只要作好頂樓與隔壁頂樓間之斷水溝防水層即可達防漏效果，費用須2 萬元，故被告埼亨公司及被告陳芓妃各負擔一半，以被告陳芓妃之名義給付原告2 萬元，雙方並於102 年12月2 日簽立和解書，而進行過戶程序。豈料交屋後，原告又以漏水為由要求被告二人修繕；然而，系爭房屋於銷售時並無漏水現象，原屋主被告陳芓妃因不負漏水保固之緣由，就價金已折讓降價60萬元，其目的乃考量屋齡近40年，日後若有修繕問題，可在此金額範圍內圓滿解決，且被告埼亨公司就仲介費亦已折讓僅收取不到百分之1 之傭金，銷售時已盡告知義務，另曾以2 萬元協議補貼修繕費用。原告於交易迄今，並未執前述金額修繕房屋，反而再要求被告負瑕疵擔保責任，藉故索討裝修費、房租等費用，不符合一般經驗法則。況且，以一般修繕房屋漏水之行情至多不過5 萬至10萬元，原告索價百萬，讓被告不解。

㈢被告陳芓妃尚陳稱：系爭房屋原係伊之兒子居住，因孫子於101 年間出生後，兒子搬來與伊同住，故搬離系爭房地，但有時仍會過去查看系爭房地；系爭房屋雖位於頂樓，但樓頂尚有加蓋鐵皮遮雨棚，居住期間並無漏水情形。

㈣並均聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、本院得心證之理由：

㈠原告主張經由被告埼亨公司之居間介紹，與被告陳芓妃達成買賣合意，以總價金368 萬元向被告陳芓妃購買系爭房地，雙方於102 年11月1 日簽立不動產買賣契約書（系爭買賣契約），被告陳芓妃在不動產標的現況說明書「是否有滲漏水之情形」勾選「否」，原告於簽約後曾委請抓漏技工吳進發至系爭房屋查看，並以系爭房屋內主臥室之廁所有漏水瑕疵為由，於102 年12月2 日與被告陳芓妃簽立協議書，由被告陳芓妃補貼原告修繕費用2 萬元，被告陳芓妃於102 年12月20日將系爭房地所有權移轉登記予原告，於102 年12月28日將系爭房屋及前述修繕費用2 萬元交付原告，原告亦已付清買賣價金等情，有不動產買賣契約書、不動產標的現況說明書、協議書、系爭房屋及土地之登記謄本、交屋確認書（其上記載交屋日期為102 年12月28日）在卷可稽（本院卷第32至50頁、第63頁、第78頁），且為兩造所不爭執，此部分均堪信為真實。

㈡依卷附證據，應認買賣雙方係於102 年11月1 日簽約當日在系爭買賣契約書中加註「不負漏水保固」等文字：

⒈原告主張其執有系爭買賣契約書中「不負漏保固」等文字與其他文字之顏色深淺不同（本院卷第38頁），可見係於102 年12月2 日作成協議書時才加註於契約書等情，被告二人則抗辯「不負漏（水）保固」等文字係於102 年11月1 日簽約當天即註明，以表明雙方約定賣方日後不負漏水瑕疵擔保責任等情。

⒉本院曾依被告之聲請通知本件買賣契約書上所載「地政士李天寶」之配偶侯佩杉到庭，證人侯佩杉具結證稱：伊之配偶係代書，伊係配偶之助理員，買賣雙方就本件不動產買賣簽約是在102 年11月1 日，簽約當天伊有在場，由伊在其他約定事項欄手寫註記兩造要求特別記載之內容，上面記載「不負漏水保固」是在102 年11月1 日當天書寫，後來雙方在102 年12月2 日之協議書亦係由伊書寫等情（本院卷第142 頁），兩造對於證人侯佩杉所稱不動產買賣契約書上手寫之文字及102 年12月2 日作成之協議書文字均係由侯佩杉代為書寫、再由買賣雙方簽名用印等情並不爭執。證人侯佩杉僅係為協助配偶之地政士工作而在本件買賣關係中擔任代筆書寫等工作事宜，收取之代書費用並不高，衡情實無甘冒觸犯偽證罪之風險而刻意偏袒或維護任何一方之必要，足認其證言之可信度甚高，其明確證述「不負漏水保固」等字係在102 年11月1 日簽約當天書寫，是以被告二人抗辯「不負漏（水）保固」等字係在簽約日即書寫在契約書中等情，確屬有據。

⒊細閱買賣雙方（即原告、被告陳芓妃）及地政士（代書）分別提出之買賣契約書，由地政士李天寶之配偶侯佩杉於本院言詞辯論期日當庭提出之買賣契約書原本，在「其他約定事項」欄載有「買賣雙方同意以現況交屋。不負漏水保固。」等字（參本院卷第246至253頁彩色影本），原告及被告陳芓妃分別執有之買賣契約書，在相同欄位亦載有上述文字（只是原告執有之原本中係記載「不負漏保固」，少寫「水」字）。比對上述三份契約書可知，地政士留存之契約書原本中，全部手寫文字均為黑色筆字跡，原告及被告陳芓妃留存之契約書原本中，由地政士代寫之手寫文字（例如買賣標的、價金……等）係以複寫紙複寫後之藍色字跡，「買賣雙方同意以現況交屋」等字亦係複寫之藍色字跡，「不負漏保固」或「不負漏水保固」等字則係黑色筆字跡，三份契約書簽名欄均係以黑色筆分別簽名（本院卷第235至236頁、第255至256頁、第34至38頁），客觀上足以顯示系爭買賣契約書應係一式三份，由侯佩杉以黑色筆代為將買賣雙方約定之各事項書寫在第一份上，同時複寫在第二、三份上，於三份契約書分離後，再在三份契約書分別書寫「不負漏保固」或「不負漏水保固」等字，且買賣雙方分別簽名、用印亦係在三份契約書分離後所為。被告埼亨公司之負責人張薺澧亦表示：當時代書寫以現況交屋，寫完後，我覺得文字太籠統，且因雙方之前就有作價金折讓及仲介傭金之折讓，所以才會要求代書不要只寫現況交屋，還要再加註不負漏水保固等語（本院卷第260 頁），與上述契約書顯示之客觀狀況並無不合。原告主張「不負漏保固」等文字與其他文字顏色深淺不同，故係於不同日（指102 年12月2 日）加註之文字云云，然而，「不負漏保固」及「不負漏水保固」之字跡均係黑色筆書寫而來，以肉眼觀察，與侯佩杉代寫買賣標的、價金等內容時使用之黑色筆及買賣雙方簽名時使用之黑色筆呈現之字跡，就筆之粗細及油墨顏色並無不同，更足顯示證人侯佩杉所述「不負漏水保固」等字係在102 年11月1 日簽約當天書寫等情，確屬可信；原告主張前述文字係雙方另於102 年12月2 日作成協議書時，再於契約書上加註云云，並未提出證據以實其說，本院自無從採認為真。本院另曾函詢原告以系爭房地辦理房屋貸款事宜並設定抵押權之臺灣銀行劍潭分行，由該行於104 年3 月20日函覆之資料及承辦員答覆之內容可知，該行保存之買賣契約書影本係在102 年12月2 日以後取得，嗣後才開始辦理核貸事宜（本院卷第263至270頁），故亦無從據為有利於原告之認定。

⒋此外，買賣雙方於102 年12月2 日簽立之協議書係記載：「1.買賣同意本宅（主臥廁所）有漏水潮濕，賣方補貼買方新台幣貳萬元正做為修繕之費用。買賣雙方同意日後交屋後若有任何問題，賣方不負責任何瑕疵之擔保。2.買賣雙方同意最後交屋日102 年12月20日。買方李萍芳、賣方陳月琴、102 年12月2 日」，前述文字係橫式書寫，由文字之排列可看出本來應係記載「有潮濕」，並在「潮濕」二字上方加寫「漏水」二字（本院卷第63頁）。原告雖主張雙方係在簽立上述協議書時，再於契約書上加註「不負漏（水）保固」等字，故前述文字僅係在表達因雙方協議就「主臥室廁所」漏水部分，由賣方補貼2 萬元給買方，故交屋後賣方不再就「主臥室廁所」漏水部分負瑕疵擔保責任等情。然而，買賣雙方在協議書既係記載「賣方不負任何瑕疵之擔保」，衡情在同一時間若欲將該約定內容補載於契約書「其他特別約定事項」欄時，理應會使用相同之文字用語（亦即理應如同協議書之內容出現「不負瑕疵擔保」等文字），較為合理，尤其原告一再強調協議書僅針對「主臥室廁所」漏水情形進行商談並達成協議，故在協議書中載明「主臥廁所」等字（參本院卷第145 頁證人侯佩杉之證言），衡情在將賣方不負瑕疵擔保責任之約定補載於契約書時，更無反而不表明所侷限範圍之理（亦即理應如同協議書之內容出現「主臥廁所」等字，方屬合理），豈有於同一時間在買賣契約書補載特約條款時反而不要求載明特定範圍之可能，足徵原告所言並不合理。上述契約書特別約定事項欄僅記載「買賣雙方同意以現況交屋。不負漏水保固。」用字遣詞與協議書之內容有差異，更未見「主臥廁所」或「主臥室廁所」之註記，客觀上實無從認為雙方係在簽立協議書之同時才在契約書加註「不負漏（水）保固」等字，參酌證人侯佩杉明確證述係在買賣雙方簽約當日即102 年11月1 日將該段文字書寫在契約書中等情，更足認被告二人抗辯：買賣契約書中「不負漏（水）保固」等字係於102 年11月1 日簽約當日書寫，用於表示雙方約定賣方對買方不負房屋漏水之瑕疵擔保責任（亦即免除賣方對買方之房屋漏水瑕疵擔保責任）等情，係屬真實可信，原告主張該文字係雙方於102 年12月2 日作成協議書時另加註於契約書中，僅係同意賣方就「主臥室廁所」漏水範圍不負瑕疵擔保責任云云，即非可採。此外，原告所提之LINE聊天紀錄中，於103 年2 月27日向被告埼亨公司之法定代理人張薺澧抱怨系爭房屋之臥室漏水時，張薺澧曾表示「這個真的沒辦法，有但書漏水不保固」，原告回稱「不保固是後續，交屋半年內，有沒有但書，你們都有責任」（本院卷第61頁），並未提及係僅針對主臥室之浴室不保固，更徵被告二人上述抗辯確屬符合實情。

⒌再者，被告二人提出專任委託銷售契約書為證（本院卷第76頁），抗辯被告陳芓妃就系爭房地原要求銷售總價 428萬元，因系爭房屋屋齡近40年，曾事先聲明不負房屋出售後之漏水保固責任，被告埼亨公司告知原告後，原告曾以被告陳芓妃對漏水不保固為由，要求被告陳芓妃折讓售價，亦要求被告埼亨公司折讓服務費，買賣雙方嗣後合意以368 萬元成交，服務費降至2 萬元（不到售價百分之1 ），並於簽約時在系爭買賣合約書上註記不負漏水保固等字。原告陳稱：賣方原本開價428 萬元，伊查詢實價資料，認為系爭房屋市價僅200 萬元出頭，雙方曾討價還價，因賣方當時之廣告為「提包可入住」，且表示大約二年內曾花費100 餘萬元重新裝修，伊看屋時認為屋內裝潢很新，又有附家具、電器，故認368 萬元可接受，賣方從428 萬元降價至368 萬元與有無漏水無關等情（本院卷第276 頁）。系爭房屋登記謄本顯示建築完成日期為66年12月28日（本院卷第50頁），於兩造簽訂買賣契約之際屋齡約36年，原告提及查詢實價登錄資訊後，認系爭房屋市價僅 200萬元出頭，因看過屋況後認為裝潢很新，又附家具、電器，故同意以368 萬元購買等情，該成交價格相較於原估計之「200 萬元出頭」高出甚多，原告仍決意購買，既已將「新裝潢」計入買賣價金之內，衡情實無重新裝潢之必要，然而，原告在起訴狀卻表示於交屋後「有尋覓專業人士進行裝潢規劃」，參酌原告提出之LINE聊天紀錄中，在簽約日之前一天（102 年10月31日）曾表示「重要的是那邊便宜」、「交通也還方便」、「看火車站那麼大」、「應該是要發展的」、「運氣好」等語（本院卷第56頁），更徵原告對於上述價格係著重在七堵有火車站、日後具發展潛力，故認為值得購買。被告陳芓妃開價原係428 萬元，嗣後降價60萬元，以368 萬元成交，此為兩造均是認，參酌102 年11月1 日簽約當日即載明「買賣雙方同意以現況交屋。不負漏（水）保固。」等字，被告埼亨公司向原告收取之仲介服務費僅2 萬元（原告於起訴狀自陳仲介費為2 萬元，本院卷第7 頁），確實低於一般市場行情（買方一般係收取買賣價金之百分之2 或百分之1 ），更徵被告二人抗辯當時係因屋齡老舊，賣方不願負擔日後房屋若有漏水之瑕疵擔保責任，故在售價上折讓60萬元，且服務費亦隨同一併折讓至低於百分之1 等情，係屬合理可採。

㈢關於先位之訴：

⒈原告不得主張撤銷買受之意思表示或解除買賣契約：

⑴原告主張於交屋後發現系爭房屋有嚴重漏水情形，援引民法第88條、第92條規定欲撤銷買受之意思表示，並援引民法第359 條規定，主張物之瑕疵甚為嚴重，欲解除買賣契約，並依民法之不當得利或侵權行為之規定要求被告返還價金，另主張被告二人均構成債務不履行中之不完全給付，應準用民法中給付不能之規定對原告負責云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。原告就其援引之上述各請求權基礎之成立要件事實，自應負舉證之責。

⑵原告自陳於交屋曾委請抓漏技工吳進發至系爭房屋查看，被告埼亨公司並表示當時該公司亦有委請抓漏技工到場，因原告找來之師傅認為須在系爭房屋與鄰房交界處之斷水溝施作防水層，所需費用為2 萬元，伊公司找來之師傅認為所需費用為15,000元，最終採用原告師傅之報價作成協議書等情，並提出屋頂平臺照片為證（本院卷第102至105頁）。證人吳進發於本院103 年11月19日言詞辯論期日到庭具結證稱：伊應原告要求去系爭房屋查看二次，第一次距第二次大約四個月，第一次有查看房屋內部及頂樓，當時原告本人、被告本人、被告公司法定代理人都有在場；第二次只有查看房屋內部，只有原告本人在場；第一次查看時，原告說廁所會漏水，叫伊去查看，伊查看後，看不出有漏水的痕跡，房屋室內不是很明顯，但屋頂平臺有看到很多裂縫，當時伊就跟原告說，屋頂有這樣的裂縫會導致屋內漏水，該房屋若要修復漏水，建議要把屋頂全部剷除（老舊防水層刨除），重新作防水，伊沒有提出報價單，只有跟原告口頭報價大概要十幾萬元，原告當時有四處查看，有無清楚聽到伊說修復費用要十幾萬元，伊不確定，伊有提到另一種是只作斷水溝防水層要2 萬元，原告當時說她希望屋頂全部重作等語（本院卷第136至141頁），對照原告提出之LINE聊天紀錄，顯示原告係於103 年2 月27日開始向被告埼亨公司之法定代理人張薺澧表示臥室有漏水情形，足徵證人吳進發第一次至系爭房屋查看，應係在102 年12月2 日以前，而第二次至係爭房屋查看，應係在103 年2 月27日以後（合於證人吳進發所述前後相距約四個月）。本院於103 年12月12日至系爭房屋勘驗時，原告曾提及交屋前因看到主臥室廁所之天花板有黑黑的痕跡，擔心有漏水，才會作成上述2 萬元協議等情（本院卷第192 頁），足徵原告係查見主臥室廁所天花板有黑黑之痕跡，擔心有漏水，故委請證人吳進發至現場查看有無漏水情形，然而，由證人吳進發全篇證言可知，其查看後並未發現房屋內部有漏水情形，但查看屋頂平臺後，認為屋頂平臺有多處裂縫，若不修復裂縫，會導致屋內漏水，故當場提供二種報價，一種係將屋頂之防水層全部刨除，重新施作防水層，費用須10幾萬元，一種係僅就系爭房屋與鄰房共用壁上方之斷水溝施作防水層，費用須2 萬元。原告特地委請抓漏技工吳進發到場查看有無漏水，衡情必會注意聽取吳進發在現場表示之意見（否則何須委請此人到場），原告在得知吳進發表示之上述意見後，於102 年12月2 日與被告陳芓妃簽立協議書，同意僅收取2 萬元（恰為吳進發所述較低之報價），應認原告係在得知抓漏技工評估後認為「屋內現狀雖未見漏水，但屋頂平臺若不修補裂縫，會使屋內漏水」之情形下，同意只須賣方即被告陳芓妃補貼2 萬元而達成和解協議，足見關於屋頂平臺存在之裂縫若不全面修復可能發生之後果，業經原告於簽立協議書前自行評估在內，自不能再於交屋後，又要求被告陳芓妃應負責修復（否則即喪失以協議書解決紛爭而和解之用意），遑論雙方在簽約時已以特約免除被告陳芓妃以賣方身分本應負之漏水瑕疵擔保責任，原告更不能再於交屋後又要求被告陳芓妃負漏水瑕疵擔保責任。

⑶原告主張系爭房屋有嚴重漏水無法入住之情形，並提出格局圖1 份、照片15張為證（本院卷第98頁、第51至54頁、第64至71頁），且稱格局圖中以藍筆用虛線繪出之範圍均有漏水等情（主要均落在系爭房屋與鄰房之共用壁附近之範圍），並自陳提出之照片全部均係針對主臥室拍攝，因主臥室較嚴重（本院卷第90頁）。本院曾於103 年12月12日會同兩造當事人至現場勘驗，原告僅要求勘驗主臥室及屋頂平臺，勘驗當天，屋外正在下雨，本院以肉眼勘驗主臥室，在靠近窗戶之牆面與地板交接處之收邊位置有一點積水，牆角之梳妝臺已經搬移開，地板上有些微水漬乾掉的痕跡，在靠近冷氣的牆面牆角與地板交接處也有滲水情形，衣櫃旁與地板交接處用手摸沒有滲水，衣櫃木板則有潮濕情形，主臥室廁所內，在天花板與靠近衣櫃牆面之交接處，有一些黑黑的痕跡；系爭房屋係在4 樓，屋頂平臺上有搭建整片可遮雨之鐵棚，大約在鐵皮棚架邊緣滴水處附近，即為兩造提及交屋前吳進發建議施作斷水溝之位置等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷足參（本院卷第192至199頁）。兩造係在102 年12月28日交屋完畢，本院於103 年12月12日勘驗時，時隔已近一年，系爭房屋主臥室之天花板、牆面均完好，並無任何因潮濕而油漆浮起、剝落情形；原告所提格局圖中，雖以藍色虛線在主臥室及二間廁所等處標註有漏水，然而，原告於104 年3 月17日開庭時陳稱「主臥室在交屋時且至目前為止，牆壁或天花板沒有任何壁癌或長霉的情形」（本院卷第234 頁），於104 年4 月22日開庭時表示：「（問：原告起訴後，只有提出主臥室內的照片，且在103 年9 月30日開庭表示照片全部都是針對主臥室拍攝，因為主臥室比較嚴重；本院於103 年12月12日去現場勘驗時，原告也只要求針對主臥室進行勘驗，是否系爭房屋就原告的認知，目前只有主臥室有漏水情形，其他的客廳、廚房或其他房間並沒有正在漏水的情況？）對，其他的空間沒有漏水。」（本院卷第276 頁）。而原告自行提出之照片，係分別針對主臥室衣櫃與地板交接處、主臥室床頭片與地板交接處、主臥室靠窗之牆面與地板交接處、主臥室衣櫃內部、主臥室廁所內部拍照（本院卷第51至54頁、第64至71頁），然而，主臥室廁所在102 年12月2 日已以協議書達成「賣方補貼2 萬元修繕費用予買方，交屋後不負任何瑕疵擔保」之協議；衣櫃之客觀狀況，在原告於簽約、交屋前查看房屋時，均可一目了然，倘係於簽約時衣櫃即有發霉情形，衡情應無不能查知之理，對於目視可見之瑕疵亦無於交屋後另向被告二人主張物之瑕疵擔保或不完全給付之理；主臥室內之衣櫃與地板交接處，在勘驗時並無滲水情形，衣櫃木板以手觸摸雖有潮濕感，然因基隆之氣候多雨、環境潮濕，系爭房屋旁有基隆河流經（從主臥室窗戶探頭往下看即可看到基隆河），原告又自承於交屋後並未每天去系爭房屋查看，房屋內亦無擺放除濕機等情（本院卷第234 頁），則於交屋日起至勘驗時止已將近一年未除濕之情形下，屋內衣櫃木板縱有潮濕感（或在交屋之後發霉，原告於104 年4 月22日言詞辯論期日表示衣櫃現在發霉了，參本院卷第234 頁），亦屬原告應自行管理維護之問題，無從認為係應由被告二人負責之範圍。綜合上述事證可知，系爭房屋僅主臥室內有「漏水」瑕疵，且該漏水情形係在牆與地板之交接處，天花板、牆面均完好無瑕疵，其餘之客廳、廚房、小房間等大範圍面積均無漏水情形，堪認該漏水瑕疵應屬輕微，故原告主張「系爭房屋嚴重漏水，無法入住」云云，尚非可採。

⑷按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。原告雖以前述規定欲撤銷買受之意思表示，然而，上述漏水之瑕疵應非本件買賣交易上之重要之點，此由原告與被告陳芓妃在102 年11月1 日簽立系爭買賣契約時，已另立特約約定「賣方不負漏水保固」而合意排除賣方應負之漏水瑕疵擔保責任，即可查知（如認為「不漏水」係物之重要性質，應無以特約排除出賣人本應負之瑕疵擔保責任之可能）。原告自不得再於事後以發現漏水為由，主張意思表示有錯誤，而要求撤銷買受之意思表示。

⑸按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第 1項定有明文。主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例、21年上字第2012號判例意旨參照）。又民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第 1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171 號裁判意旨參照）。原告主張係受被告二人詐欺而為買受之意思表示，自應就被告二人「明知」系爭房屋有「漏水」瑕疵，卻故意隱瞞不告知原告，構成詐欺一事，負舉證之責任，惟原告就此部分並未提出任何積極證據以實其說，被告陳芓妃在不動產標的現況說明書「是否有滲漏水之情形」雖勾選「否」，由於被告陳芓妃表示其平日住在別處，其與家人在系爭房屋居住期間並無漏水，搬離後回來查看時亦未見漏水，且屋頂平臺尚設有鐵棚可遮雨，故向原告表示無漏水等情，被告埼亨公司亦表示係因原屋主陳芓妃表示沒有漏水情形，故向原告表示無漏水等情，與常情尚不相悖。證人吳進發曾到庭證稱第一次來查看時看不出有漏水痕跡，並表示因屋頂平臺有裂縫，若不修繕會導致屋內漏水（本院卷第138 頁），原告提出之LINE聊天紀錄顯示係於103 年 2月27日開始反應主臥室內有漏水情形，足徵在交屋後亦係相隔二個多月後始發現主臥室有漏水情事，由於原告亦自陳從交屋後至今未曾就屋頂平臺或斷水溝位置進行任何重作防水層之修繕工程，客觀上無法排除「在簽約、交屋時，主臥室內尚無漏水情形，然因系爭房屋屋齡已36年，屋頂平臺及與鄰房共用壁處有裂縫，該等裂縫因遲未修繕，故在雙方交屋完畢後，屋內開始有漏水」之可能，尚無從逕認主臥室漏水情形係在買賣雙方簽約之際即已存在，更無從認定被告二人在簽約之際係明知有漏水情形卻故意隱瞞原告而為詐欺行為，原告主張係受被告二人詐欺而為買受之意思表示云云，無從採信為真，故原告欲撤銷買受之意思表示，即非有理。

⑹按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359 條定有明文。以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。同法第366 條亦有明文規定。次按民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張（最高法院83年度台上字第2372號判決意旨參照）。是以，民法關於物之瑕疵擔保責任，係得由買賣雙方以特約免除出賣人之物之瑕疵擔保責任。查原告與被告陳芓妃在簽訂系爭買賣契約時，已於其他約定事項欄註明「不負漏（水）保固」，排除賣方即被告陳芓妃就系爭房屋之漏水瑕疵擔保責任，且於買賣價金及仲介費分別折讓，使買方即原告在「尚未發現漏水瑕疵」之際即獲得減少價金之利益，業經本院分析如上述，則系爭房屋於交屋後（危險負擔移轉後），原告縱使發現有漏水瑕疵，除非有證據足資認定被告陳芓妃在締約時有故意不告知漏水瑕疵之情形者，否則雙方當事人均應受前述特約之拘束。原告既未舉證證明被告陳芓妃有明知漏水瑕疵存在而故意不告知原告之情形，自無從適用民法第366 條規定主張該特約無效。是以，系爭買賣契約於簽約時既已載明賣方不負漏水瑕疵之擔保責任，原告自應受該特別約款之拘束。至於買賣雙方另於102 年12月2 日就主臥室廁所之爭議簽立協議書，被告陳芓妃同意給付2 萬元修繕費用補貼原告，此乃兩造就系爭房屋「全部」約定免除漏水瑕疵擔保責任後，又針對該房屋其中「部分」因發生爭執另行簽立之和解條款，並不影響雙方於102 年11月1 日在買賣契約書所簽約款之效力，不生使前述「不負漏（水）保固」之特約失效之問題，原告自仍應受拘束。原告以系爭房屋於交屋後發現有漏水情形，認被告陳芓妃應負物之瑕疵擔保責任，欲解除買賣契約云云，於法不合。

⑺原告又主張「出賣人疏未注意發現特定物既存之瑕疵，違反契約上義務，成立不完全給付」，認被告陳芓妃應負債務不履行中不完全給付之責任，另以被告埼亨公司係系爭房地買賣仲介，應盡善良管理人之注意義務，就系爭房屋是否有滲漏水之瑕疵加以了解並向原告解說，縱使被告陳芓妃未誠實告知滲漏水情形，被告埼亨公司仍應善盡查證義務，否則仍屬違反善良管理人注意義務，亦應負債務不履行責任云云。然而，所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，如其減少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵。依一般經驗法則及社會常情判斷，中古房屋因長期居住使用及氣候等因素，往往無法如同新屋狀況，惟買賣雙方於洽商價格時應已列入考量，如尚以特約免除出賣人就房屋漏水之瑕疵擔保責任，應認房屋有無漏水瑕疵一事，已屬「無關重要」，買受人縱於交屋後發現漏水瑕疵，自不能認為係減少買賣契約預定效用之瑕疵，亦不能認為出賣人未依債之本旨提出給付。何況，關於主臥室漏水一事，原告並未舉證證明此一瑕疵係於締約時及交屋時即存在（若斯時尚不存在，被告二人無從及時發現並告知原告），原告在交屋前曾委請證人吳進發到場查看，亦未能發現屋內有正在漏水之情形，而證人吳進發將其查見屋頂平臺有裂縫，若不修補重作防水層可能導致（日後）屋內發生漏水一事告知原告後，原告已自行衡量利弊得失而與被告陳芓妃簽立協議書並收取修繕費用，於交屋後仍未立即進行任何修補工程，客觀上實難認為在交屋後經過二個月以後發現之屋內漏水，係於交屋前即存在，遑論買賣雙方於締約之際，已由賣方及仲介對買方就買賣價金及服務費分別折讓，簽立「賣方不負漏水保固」即不負房屋漏水瑕疵擔保責任之特約，而將「房屋有無漏水瑕疵」一事列為與契約預定效用「無關重要」之事項，被告二人自無給付不符債之本旨之情形，原告主張被告二人應負不完全給付之債務不履行責任云云，自非可採。原告另援引不動產經紀業管理條例第26條第2 項主張被告埼亨公司應負賠償責任，該條係規定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」即須以有故意或過失為必要，倘其已盡善良管理人之注意義務仍無從查證，自不得認其有故意、過失等可歸責事由，而令其負損害賠償責任。惟原告未舉證說明被告埼亨公司有何故意或過失可言（尤其抓漏技工吳進發來查看時亦看不出屋內當時有漏水，如何能期待被告埼亨公司具有較吳進發更專業之判斷有無漏水及漏水位置之能力，實有疑義），此等主張要非可採。

⒉原告要求被告陳芓妃應給付原告366 萬元、被告二人應連帶給付原告73,200元，並無理由：

⑴原告主張欲撤銷買受之意思表示或解除買賣契約，要求被告陳芓妃應返還原告366 萬元（指買賣價金368 萬元扣除協議書約定之2 萬元），並主張以366 萬元按週年利率百分之2 計算，以一年計即為73,200元，且稱其向銀行申辦貸款之利率為年息百分之2 ，雖僅貸款220 萬元，惟其如以上述金額投資，獲利不只年息百分之2 ，故要求被告二人應連帶賠償73,200元云云。

⑵然而，原告援引上述民法規定，欲撤銷買受之意思表示或解除買賣契約，業經本院認為無理由（詳如上述），故其所為撤銷或解除之意思表示於法不合，故原告要求被告陳芓妃應返還買賣價金云云，自無理由。原告另以侵權行為、債務不履行等規定，主張被告二人應連帶負損害賠償責任云云，由於原告主張係受被告二人為詐欺之侵權行為一事，業經本院認定為不可採，且被告二人亦無給付不合債之本旨之債務不履行可言，亦經本院分析如上述，此部分之請求亦無理由。

㈣關於備位之訴：

⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。民法第360 條定有明文。惟買受人須舉證說明出賣人於締約時有積極「保證」買賣標的物具有何種品質，或有故意不告知物之瑕疵之情形，始有上述規定之適用餘地。原告就備位之訴，仍係以先位之訴曾提出之請求權基礎為依據，且提出由吳進發就防水等工程報價之估價單（金額352,000 元）、不詳人士手寫之木作、水電、保護清潔等工程估價單（金額182,800 元）、房屋租賃契約書為證（本院卷第223、224、156至160頁），主張若不能撤銷買受之意思表示或解除買賣契約時，則請求被告二人連帶給付重作防水費352,500 元、重新裝潢費182,800 元及在外租屋之房租費用120,000 元之損害（合計655,300元）。

⒉然而，原告在先位之訴臚列之各項請求權基礎，均經本院認定為無理由（詳如上述），依兩造提出之買賣契約書，買賣雙方於特別約定事項欄係記載「買賣雙方同意以現況交屋。不負漏水保固。」免除賣方即被告陳芓妃就房屋若有漏水之瑕疵擔保責任，更無被告陳芓妃對原告保證系爭房屋不漏水之約款存在，單純表示「系爭房屋不會漏水」，與積極「保證系爭房屋具有不漏水之品質」，應屬二事，原告僅憑「被告二人曾表示系爭房屋不會漏水」，即謂「被告曾向原告『保證』系爭房屋不會漏水」云云，於法不合，而其主張被告陳芓妃係故意不告知系爭房屋會漏水云云，舉證亦顯然不足（此於先位之訴已經論述）。原告所提吳進發就防水工程報價之估價單（含屋頂防水、室內拆除裝潢作防水、主臥作防水、搭鷹架、粉刷牆面、樓下遮陽板換新等事項）、不詳人士手寫之木作、水電、保護清潔等工程之估價單（含天花板重新釘防腐角材，面封一級防火6mm 矽酸鈣板、牆面木作重釘、防腐角材及表面封9mm 矽酸鈣板、衣櫥重作、踢腳板復原、天花板及牆面水電配線、燈飾復原、全室保護及防塵工作、清潔搬運雜廢物等事項），縱使均係就原告主張因主臥室漏水須修復而進行之估價，由於被告陳芓妃已因上述特約免除漏水瑕疵之擔保責任，且卷內證據無從認定被告二人有詐欺情事，亦無須負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，原告主張在不撤銷買受之意思表示且不解除買賣契約之基礎下，要求被告應連帶賠償重作防水費用及重新裝潢費用，自無理由，原告以系爭房屋漏水、須在外租賃房屋居住為由，要求被告應連帶賠償房租費用云云，亦無理由。

四、綜上所述，原告於先位之訴，主張撤銷買受系爭房地之意思表示及解除系爭買賣契約，據以請求被告陳芓妃應返還買賣價金366 萬元，及請求被告陳芓妃及埼亨公司連帶賠償利息損失73,200元云云，均無理由，應予駁回。原告於備位之訴，主張被告陳芓妃及被告埼亨公司應連帶賠償重作防水費用、重新裝潢費用及在外租屋之租金費用共655,300 元云云，亦無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

五、本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。

六、本件事證已臻明確，原告曾具狀聲請本院囑託臺北市土木技師公會中之會員李金榮技師鑑定系爭房屋是否有滲漏水情事（本院卷第212 頁），然而，系爭房屋縱有漏水情事，買賣雙方亦已以特約免除賣方就系爭房屋縱有漏水瑕疵免除瑕疵擔保責任，原告要求被告二人仍需對漏水瑕疵連帶負責，要求返還價金或損害賠償云云，即無理由，是本件自無鑑定之必要，爰不予調查。兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法 官 張婷妮