臺灣基隆地方法院103年度訴字第430號

• 裁判案由: 第三人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 16 日
• 法官: 王翠芬
• 法定代理人: 高明賢、林明津、趙柏睿
• 原告: 賴易易
• 被告: 臺灣土地銀行股份有限公司法人、僑盈建設股份有限公司法人、誠寶建設有限公司法人

臺灣基隆地方法院民事判決
103年度訴字第430號原　　　告　賴易易
訴訟代理人　陳緯慶律師
複代理人　　黃教倫律師
被　　　告　臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人　高明賢
訴訟代理人　方耀德
薛吉甫
吳正男
被　　　告　僑盈建設股份有限公司
法定代理人　林明津
訴訟代理人　蕭玉杉律師
被　　　告　誠寶建設有限公司
法定代理人　趙柏睿（原名趙勖博）
訴訟代理人　趙道明
上列當事人間第三人異議之訴等事件，本院於104年6月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2項分別定有明文。
二、查本件原告於102 年10月22日起訴時，僅列臺灣土地銀行股份有限公司（以下簡稱土地銀行）及僑盈建設股份有限公司（以下簡稱僑盈公司）為被告，並聲明：（一）確認坐落在基隆市○○區○○段00○00000○0000 地號上之未辦保存登記建物領有基隆市政府核發之（96）基府都建字第13號建造執照（以下簡稱系爭建照），其中一棟建物所有權為原告賴易易所有；（二）臺灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件，就前項所示之建物所為之執行程序無效，被告僑盈公司應將拍定之建物所有權回復原狀，返還於原告。嗣後，除追加誠寶建設有限公司（以下簡稱誠寶公司）為被告外，並數度變更其訴之聲明，最後訴之聲明變更為：（一）確認坐落基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖（以下稱附圖）中編號A上之I棟房屋（以下簡稱系爭建物）之所有權為原告賴易易所有；（二）1、 先位聲明：被告僑盈公司應將系爭建物（即台灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件併付拍賣取得之I 棟建物一至五層未保存登記建物）返還予原告占有。2、 備位聲明：被告土地銀行應將自台灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件併付拍賣系爭建物所得價金新臺幣（下同）2,282,143 元，返還於原告。原告歷次變更追加後，被告均逕為言詞辯論，視為被告同意原告之變更追加，是以原告變更追加於法要無不合。
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。查本件原告起訴主張系爭建物為原告出資興建，其為系爭建物之所有權人，惟為被告土地銀行、僑盈公司等否認，使原告法律上之地位受有不明之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，核無不法，應予准許。
貳、實體部份
一、原告起訴：
（一）原告主張系爭建物所有權人為原告賴易易：
1、按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第758 條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院96年度台上字第1581號、70年度台上字第507 號、89年度台上字第1480號判決意旨參照）。
2、經查，臺灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件拍賣之土地共有12筆（六筆土地所有人為元澄實業有限公司，另六筆為土地為陳照春所有），又上開土地上目前有九棟毛胚屋（即結構體已完成且具避風雨之功能），該九棟毛胚屋其中八棟原始出資建築人為誠寶建設有限公司，而其中一棟被告誠寶公司於建築之初，其代理人趙道明找原告，除告知向土地銀行土地融資7 千多萬元外，並告知於該土地上要興建建築物9 棟，問原告有無興趣購買。原告告知被告誠寶公司，因該土地被告誠寶公司已向土地銀行做土地融資，對原告而言實無保障，若要原告購買，原告要求必須將土地與房屋分開，亦即房屋部分由原告原始出資，而土地部分，可以先給付款項，工程完工時，再將土地過戶並除去抵押權過戶給原告。從而，原告與被告誠寶公司於96年8 月29日就上開土地及系爭建物協議委建，原告並於96年8月31日先行給付約定款現金35萬5千元，交由被告誠寶公司代理人趙道明收取，並約定由被告誠寶公司變更原始起造人後，該委建契約正式成立生效。嗣後，被告誠寶公司為達交易成功，遂於96年11月下旬有帶原告至現場看，告知已有一批六戶建築物正在興建動工，尚有3 戶未興建（包括系爭建物），再次詢問原告是否有意出資興建一戶，願履行委建協議﹝因為事實上造價需600萬元與交付市政府之工程造價13,010,150 元，平均每棟建築成本約150 萬元相去太大﹞，若原告不願意委建，所給付之35萬5 千元將沒收。故原告告知被告誠寶公司，必須改變起造人與完工後將該房地之土地賣原告（就給付之土地款項，必須讓原告對該土地設定抵押權），原告方願意出資興建一戶，否則將解除委建契約。被告誠寶公司於97年1 月14日變更起造人為賴易易，而基隆市政府於97年1 月16日核准，並出具報驗紀錄表證明，系爭建物尚未動工放樣，原告方於97年1 月21日匯款64.5萬元至被告誠寶公司指定帳戶誠德建設公司。被告誠寶公司於97年3 月14日開始對I 棟系爭建物委建放樣動工，有系爭建物報驗紀錄表可證，被告誠寶公司於97年6 月間要求原告給付尚未興建之1、2樓樓板款項，而97年6 月19日原告委請母親張雪馨匯款200萬元支付，被告誠寶公司於97年8月初，又要求原告給付尚未興建之3樓樓板款項，而97年8月18日原告匯款135萬元支付。尾款150萬部分，約定使用執照下來支付，於地政機關完成登記時，同時結清土地尾款與辦理交屋（土地買賣價金為700萬元，有設定第3順位抵押權），有上開土地登記第一類謄本、基隆市政府（96）基府都建字第13號建造執照、（96）基府都建字第13號施工管理登錄表、及原告匯款紀錄證明可證，原告為系爭建物所有權人，當無疑義。
（二）惟查臺灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行，就系爭建物已經拍定，已核發權利移轉證書，並進行分配，惟上開強制執行事件有下開情形，故原告請求聲明第二項部分應屬有據：
1、被告土地銀行以該抵押權債權人聲請拍賣抵押物，實為被告土地銀行之權利，惟被告土地銀行抵押權效力範圍明顯不及於原告原始出資未保存登記之系爭建物，被告不應背於誠信，排除原告之權利。另按院字第578號解釋文：「
強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者。其拍賣為無效。所有權人於執行終結後。亦得提起回復所有權之訴。請求返還。法院判令返還時。原發管業證書當然失其效力。法院自可命其繳銷。」及院字第1370號解釋文：「拍定之不動產。因執行異議之訴之結果。應歸屬於第三人。不問第三人聲明異議時曾否聲請停止查封拍賣。亦不問法院就其聲請曾否准許。當然失拍定之效力。應將不動產返還於第三人。執行法院所發給之權利移轉證書。可由執行法院依該判決之結果。逕予撤銷。拍定人若因之而受有損害。應由請求查封人負賠償之責。（參照院字第五七八號解釋）。」
2、查臺灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件，就系爭建物民事執行處已為拍定，惟拍賣過程中不僅未通知原告，漠視原告之權利，另對原非被告誠寶公司之財產（原告為系爭建物之原始出資建築人）進行併付拍賣，亦屬有誤，理由如下：
⑴按民法第877 條前段之規定，須抵押土地及其上之建築物均為同一人所有，始得將建築物與土地併付拍賣，請參最高法院89年台抗字第352號裁判要旨。另按民法第877條係為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定，故於土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有人所建，但於抵押權實行時，該建築物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫澈上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣。
⑵今原告已向法院對被告等提起第三人異議之訴，若日後可確認該併付拍賣之系爭建物不屬被告誠寶公司所有而為原告所有時，依民法物權規定，原告為當然之所有權人，則上開併付拍賣程序已屬違法，自應撤銷。從而，若依辦理強制執行事件應行注意事項第56點第8 款規定，拍定人繳足價金後，債務人提出停止執行之裁定者，拍定人之地位不因之受影響，執行法院不得停止權利移轉證書之發給觀之，將會造成日後程序與權利義務紊亂。
⑶依最高法院98年度台抗字第187 號裁判要旨：「…，而強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用；故不動產拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。執行法院如未通知，則縱已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利；故執行法院於核發權利移轉證書予拍定人後，通知優先購買權人行使權利，自難謂其通知不生效力。而基地共有人如均對其上建物有優先購買權，執行法院自應分別通知，此於共有人中已有人主張優先承買時，並無不同。」觀之。可知，未經保存登記之不動產其所有權，歸屬於原始出資建築人之物權行為效力仍優於債權買賣行為（物權排他性）。不因拍定人繳足價金後，法院核發權利移轉證書而失其效力（強制執行法上之拍賣為買賣之一種，縱發權利移轉證書亦屬民法買賣，法律性質不發生改變），此為訴之聲明第二項先位聲明之理由。
3、訴之聲明第二項備位聲明之理由，係若法院認定辦理強制執行事件應行注意事項第56點第8 款規定，拍定人繳足價金後，債務人提出停止執行之裁定者，拍定人之地位不因之受影響，仍應核發權利移轉證書時，就台灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件系爭建物部分併付拍賣所得價金2,282,143 元，被告土地銀行應返還於原告。
4、綜上所述，原告為原始出資建築人，實無庸置疑。原告爰依院字第578號、1370號解釋、民法第767條、第962 條，於當然失拍定之效力下，應將不動產返還予原告。
（三）對被告抗辯略以：
1、被告誠寶公司除於建造之初97年1 月14日已申請變更起造人為原告外，亦陸續向原告賴易易收受系爭建物之建築款項費用，此與被告誠寶公司自96年12月21日起至97年11月20日陸續向被告台灣土地銀行股份有限公司請領興建房屋工程款項，建築其他八棟未保存登記之房屋，明顯實屬二事。從而，原告為原始出資建築人，依法享有該未保存登記建物所有權，要無疑義（最高法院96年度台上字第2851號判決要旨可參）。又物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成部分，與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。原告與被告誠寶公司簽訂委建契約，要求被告於起造之初，須變更起造人為原告之目的，亦僅希能保障原告之權利。於委建期間，亦須冒著所委建尚未完全竣工之房屋，無法達成已足避風雨與經濟上之使用目的，仍為動產成為土地之構成部分之風險，原告要求被告誠寶公司變更起造人為原告亦屬有理。
2、另由基隆市政府所提供之（96）基府都建字第00013 號報驗紀錄表明白紀錄建物A、B與系爭建物之基礎時點為97年3月14日。故上開建物A、B、I棟係於97年3 月14日始開始為基礎工法（即開始要施作基礎底板之意），明顯與其他C、D、E、F、G、H棟開工（96年4月18日）、放樣（96年8月3日）、基礎底板（96年9月5 日）與基礎頂板（96年12月24日）時點截然不同。所謂系爭建物之開工，係指依該建築執照開始動工之意；而放樣，係指在工程建設的施工階段開始時，將所要建設的建築物或構築物的平面位置和高程按照圖紙上的要求標定到實地的一項測量工作；所謂基礎底板，係指建物之底部鋼筋捆紮工作與板模組立；而基礎頂板，顧名思義，即基礎底板完工後，向上組合成立體結構之頂面結構，亦即俗稱之天花板。由上開專業用語之時點即可加以認定原始出資建築人為何人。故系爭建物之基礎時點為97年3 月14日，而原告賴易易與被告誠寶建設有限公司確實簽有委建契約，且有關系爭建物所需之建築費用，亦足額匯款給被告誠寶公司以資興建系爭建物，有委建契約書、存摺影本、匯款單影本可證。
3、次查，本件承造人依建築執照所附施工管理登錄表所示，雖為萬盈工程有限公司（下簡稱萬盈公司），萬盈公司於96年11月2 日及96年12月10日出具切結聲明後開建物確係被告誠寶建設公司向其定作等語，惟無礙原告為起造人之事實。因依基隆市政府所提供之（96）基府都建字第00013號報驗紀錄表明白紀錄建物A、B與系爭建物I棟之基礎時點為97年3月14日。顯而易見，系爭建物I棟建築之始點為97年3月14日，並非萬盈公司於96年11月2日及96年12月10日出具切結書所及之範圍。被告土地銀行，一方面認為該承攬之定作人誠寶公司係原始出資興建之人而原始取得I
棟建物之所有權，一方面又認原告所提委建契約之建方卻非萬盈公司，原告並無委請萬盈公司建造房屋之事實，故被告土地銀行上開論述，顯然出於循環論證之矛盾。
4、原告認為自己為原始出資人，係因系爭建物之建築執照，最早被告誠寶公司係以自已為起造人申請，嗣後因被告誠寶公司與原告簽立委建契約，故被告誠寶公司依約於97年1 月14日變更起造人登記為原告，此時被告誠寶公司就該系爭建物之建築已明白表示有為他特定人完成工作物之意思甚明。而依雙方約定，原告均依約提供建築資金交付被告收執建築，故與被告依最高法院86台上字第3843號判決認為，「…約定建築商提供建地及建築設計，委建人則按工程進度分期付款，此種委建契約，名為委建然其性質係屬買賣，故委建人雖係房屋之起造人，於完成所有權第一次登記或移轉登記前，尚非所有人。」情形迥然不同（原告並無提供土地供被告誠寶公司），被告上述主張，顯有誤會。
5、被告土地銀行為達其抵押債權得以滿足，否認原告與被告誠寶公司所簽訂之委建契約，原告得以理解，惟被告自不得違背誠信，對市府之核報紀錄表恣意曲解，事實僅有一個，可傳喚基隆市政府承辦人員就核報紀錄表，表示意見，以釐清事實。
6、按私法自治契約自由之原則，任何當事人間對彼此間之法律事實，只要不違背法律強制禁止規定及違反公序良俗情況下，是可以創設任何形式之契約，且依法應受法律之保障，而民法契約態樣，可分有名契約與無名契約二種，不屬於有名契約之契約歸類於有名契約，核先敘明。次按民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，（本院17年上字第1118號判例參照）。從而，當事人間契約性質之定性，攸關當事人間權利義務如何劃分與歸屬，故需探求當事人之真意。查，原告賴易易與被告誠寶建設有限公司間所簽訂土地買賣契約係針對土地所為之買賣。而房屋委建契約係針對原告賴易易委託被告誠寶建設有限公司建築，係屬承攬契約，文義甚明要無疑義。惟本件其他被告一再抗辯稱，原告賴易易與被告誠寶建設有限公司間所簽訂之房屋委建契約係屬預售屋買賣契約，實屬本件其他被告之誤解，自不容其他被告任意將二者混為一談，理由詳如下敘：①依民法第345 條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」。②由內政部所擬訂之房屋買賣契約書範本，可分為預售屋買賣與成屋買賣，顯見預售屋買賣與成屋買賣實務上，係為二個不同之階段，故單純就內政部擬訂屋買賣契約書範本觀之，亦足資區別，同屬買賣契約之預售房屋買賣與成屋買賣，其法律規範亦有所不同，惟不脫離民法第345 條之定義規範。③依民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。由委建契約之內容關係，原告於未施作前除指示被告誠寶公司工作外，另於未施作前先行交付施作金額與定作人購買材料施作、即符合承攬之構成要件。
（四）基於前述，聲明：
1、確認附圖標示A之系爭建物所有權為原告賴易易所有。
2、⑴先位聲明：被告僑盈公司應將附圖標示A 之系爭建物返還予原告占有。
⑵備位聲明：被告土地銀行應將自台灣基隆地方法院101
年度司執字第5590號強制執行事件併付拍賣系爭建物所得價金2,282,143 元，返還於原告。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告土地銀行抗辯以：
（一）緣誠寶公司於96年間為購置基隆市○○段00○地號之基地，並於其上興建房屋9 戶等為由，向被告土地銀行借款新2,300 萬元，為擔保上揭欠款，誠寶公司除將上開土地設定抵押予被告外，並約定於建物辦畢登記後，就未清償之債務另將建物設定抵押予被告。詎其後誠寶公司未依約還款，被告為此乃聲請拍賣抵押物及其上誠寶公司所出資興建未辦畢登記9戶建物。後經臺灣基隆地方法院101年度司執字第5590號強制執行事件於102年5月8 日由被告僑盈公司以5,339 萬元拍定，其中土地拍定金額為3288.4萬元、臨時建號923之2 戶相連建物拍定金額為453.1萬元、臨時建號924之7戶相連建物拍定金額為1597.5萬元。拍定人後雖已繳交全數價款，惟原告於102年9月主張其為其中1 戶建物之所有人聲明異議，並提起第三人異議之訴，合先敘明。
（二）原告主張其與被告誠寶公司間存有委建契約云云，惟查：1、原告提出賴易易存摺影本無從據以認定原告有交付35萬5000元現金予被告誠寶公司一事。另查原告提出賴易易64萬5000元之匯款申請書及張雪馨200 萬元匯款申請書其上之收款人，均為與原告所稱委建關係無關之案外人誠德建設股份有限公司(下稱誠德公司)，該單據不足以證明本件原告有出資委建之情事。再者，另原告提出賴易易135 萬元之匯款申請書之收款人雖為誠寶公司，惟此僅能說明原告與誠寶公司間有資金往來，蓋給付之原因本有多端，其或係出於借貸關係或以外之法律關係為給付，尚無法以作為原告出資之證明。
2、另查原告雖稱誠寶公司將該土地設定予張雪馨係為擔保給付土地之款項，惟被告對此嚴予否認，原告之主張並有下列疑義應非可採：
⑴依原告所述原告方系爭建物之委建人，惟果若如此，則為何抵押權設定予張雪馨，已生疑義。
⑵再者，參諸該抵押物擔保之範圍為，現存及將來之「借款」及「墊款」債權，另擔保債務人除「誠寶公司」之外，又另列與所稱委建契約無關之「誠德公司」，凡此均亦與原告所稱委建關係多有扞格。
⑶準此，本件原告所稱匯款，充其量至多僅得認定係原告對誠德公司及誠寶公司之貸款，相關款項均非屬出資興建之用。
（三）按「當事人提出之私文書必須真正無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言」，最高法院41年度台上字第971 號判例意旨可資參照。查本案被告土地銀行自98年8 月起即向基隆地方法院聲請系爭建物之強制執行事件（即98年司執字第11886號(流標)、99年司執字第23523號(流標)及現101 年司執字第5590號)，後於102年5月8日始行拍定，整整四年間被告誠寶公司皆以系爭建物所有權人自居，從未抗辯或爭執系爭建物係屬原告所有；另訴外人張雪馨為賴易易之母，與原告皆設址臺北市○○路○段000號5樓，法院執行處就上開執行程序事項均已依法通知抵押權人張雪馨，兩人既屬母女又同居所，原告就本案執行程序理應知之甚詳，惟原告遲至102年9月26日執行程序進行四年後，始出面爭執系爭建物所有權，此顯違常理，又原告於執行案件異議過程間從未提出委建契約，今忽提出影本乙份，是否臨訟編製，已屬有疑。復觀原告過去所提出之異議狀，無從確定自己所有之建物為何，又於102 年12月13日向鈞院執行處具狀陳稱「因受誠寶公司誤導，在102 年11月11日具狀誤稱係二戶雙併之五層樓房…」、另於本案之始亦竟僅能主張「其中一棟建物所有權為原告賴易易所有」，惟原告如真於96年8 月31與誠寶公司簽署委建契約，依該委建契約第一頁謂「茲為愛登堡建物委建I 棟事宜，經雙方一致訂立下列條款…」及委建契約第二條「…二、建物座落：於本基地上興建之本案建築物，編號為I 棟(以下簡稱本房屋)即愛登堡建物壹戶)」，係數次、明確的載明契約標的為「I棟建物」，則原告豈有不知之理，惟其竟稱被誠寶公司所誤導無從知悉確切建物，即彰顯委建契約於執行異議當時根本不存在之事實。綜上所述，誠寶公司向來主張系爭建物確屬其所有，且原告始終無法主張何棟建物為其所有，皆證明委建契約於當初102 年執行異議之際及以前並不存在，復以所提委建契約並非正本，該委建契約應無形式之證據力。
（四）原告所提委建契約(縱屬真! )實為買賣契約，無以證明其原始取得系爭建物所有權：
1、查委建契約自始並未生效，原告自無從據以主張係為系爭建物出資興建之人：依委建契約第16條，「本契約與土地買賣契約應同時成立，故建方應保證於委建契約簽立同時簽立土地買賣契約…」，觀本條意旨，雙方係將兩契約應同時成立約定為特別成立要件，惟查原告所提之土地買賣契約，其所載簽署日97年7 月21日，整整晚於委建契約（96年8 月31日）一年，兩者顯非同時成立，且該土地買賣契約之當事人為張雪馨與被告誠寶公司間，原告並非契約當事人，故實則原告與誠寶公司間自始從未簽署任何土地買賣契約，更遑論有土地買賣契約成立之事實存在。依委建契約第16條，該委建契約欠缺特別成立要件，故契約尚未成立及生效。
2、「按承攬之定作人係原始取得工作物所有權，與買賣屬法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力之情形不同，至於所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，乃不失為買賣之一種」（最高法院59年臺上字第1590號判例參照），又最高法院認為「如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成建物所有權第一次登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理所有權第一次登記或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施而變更原始起造人建築之事實，認該買受人為原始所有權人。而社會上一般委建契約，約定建築商提供建地及建築設計，委建人則按工程進度分期付款，此種委建契約，名為委建然其性質係屬買賣，故委建人雖係房屋之起造人，於完成所有權第一次登記或移轉登記前，尚非所有人」（最高法院86年台上字第3843號判決參照）。查本件系爭建物之建築執照係於96年1 月25日核發，其原始起造人為被告誠寶公司而非原告，而委建契約所示之簽署日為96年8 月31日，原告係於97年1 月14日方變更為起造人，至今該系爭建物尚未辦理保存登記；且依委建契約第6 條付款辦法，係按照工程進度分期付款；復觀委建契約全部內容，原告皆無按工程進度遲延期日取得罰款或隨時查驗工程進度等一般承攬契約中屬定作人之權利，整體觀之，該委建契約偏重於甲方（即原告）價金之給付，委建契約僅約定甲方逾期繳付期款應加計滯納金予乙方（即誠寶公司），及經乙方催繳後仍未繳清則視為甲方違約（契約第6條第4款），然對乙方若遇施工延宕、逾期交屋時應如付賠償甲方卻隻字未提，顯與承攬關係相違；另對建造期間所延生工程問題如何處理皆未記載：諸如工程變更是否須雙方同意？工程所增費用如何分攤？工程中發生意外事故應由何方負責？停工、逾期交屋責任歸屬及如何求償？及建物完工後最重要之相關保固條款，也未詳載於委建契約。綜上所述，依上開最高法院判決意旨，原告與誠寶公司間之委建契約，縱認有形式上之證據力（被告否認! ），其內容實為買賣關係之約定，故僅得證明雙方間就I棟建物存在「買賣關係」，故I棟建物仍屬誠寶公司原始取得，原告並非所有權人。
（五）另有下列事實證明原告並非實際出資系爭建物之人：
1、依系爭建物之建築執照，誠寶公司係以自己為起造人申請，即誠寶公司自始無為他特定人完成工作物之意思甚明；且依建築執照內所附「施工管理登錄表」之承造人及「報驗紀錄表」承造廠商皆記載為「萬盈工程有限公司」，則實際從事建築工事者乃萬盈公司，惟原告所提委建契約之建方卻非萬盈公司，原告並無委請萬盈公司建造房屋之事實；反觀，依萬盈公司於96年11月2 日連同誠寶公司出具之切結書記載「…茲聲明後開建物確係甲方(誠寶建設)向乙方定作，由乙方(萬盈公司)承攬建造…建照執照號碼：基市都建字13號…」及嗣後於96年12月10日出具之切結書，皆表明連同系爭建物在內之系爭9 棟建物，定作人係為誠寶公司，是應認誠寶公司係原始出資興建之人而原始取得系爭建物之所有權。綜上，原告所提委建契約無從證明I棟建物屬原告出資興建。
2、查簽署委建契約之當事人誠寶公司負責人趙道明，亦當庭自認該委建契約之實質並非「承攬」，益證誠寶公司與原告間就I棟建物應屬「買賣」：
法院104年3月31日庭訊，法官（問誠寶公司訴訟代理人，即誠寶公司負責人趙道明）：「誠寶公司與原告賴易易間所簽契約性質為何？」誠寶公司訴代(即趙道明)：「委託我幫他蓋房屋。」法官：「請說明預售屋買賣契約與承攬契約性質差異為何？」趙道明：「委建契約工程款支付彈性比較大，例如…」法官：「就誠寶公司與賴易易所簽訂之契約中，何條文可彰顯你所述買賣契約與委建契約之差異性？」趙道明：「依照原告所提契約條款，我無法指出剛才所述預售屋買賣契約與承攬契約的差異性所在的約款…」，又於104年5月12日補充陳述：「委建人有權利要求建築師變更結構、委建人有權利變更承造人、起造人」，惟其所指差異處並未見列於本件委建契約中，顯見此委建契約性質實屬買賣契約。是確可知，聲稱簽署委建契約之當事人趙道明，於鈞院前自陳委建契約與買賣契約之差異，而又自認本件委建契約並無其所稱具承攬契約之差異性，益證本委建契約之內容實屬預售屋買賣契約之安排，故本件委建契約實係買賣契約無疑，系爭建物仍屬誠寶公司原始取得，原告並非所有權人。
2、至於原告屢以報驗紀錄表載有「報驗事項：A,B,I 棟基礎。基隆市政府收件日期：97.3.14 」置辯「故上開建物A,B,I棟係於97年3月14日始開始為基礎工法…由上開專業用語之時點即可加以認定原始出資建築人為何人」乙節，係屬無據：先不論原始出資之認定時點雖非專以建築執照申請時之起造人為何人為斷，惟核報驗紀錄表既然記載「報驗事項：開工。基隆市政府收件日期：96.4.13 」，則即應以該日視為系爭建物之開工日，至於工程實際如何施作自非所問，原告無法律上之理由，另闢蹊徑恣意曲解開工之定義，實無足採，況「97.3.14 」充其量僅為基隆市政府之收件日期，亦與實際工程完成日無關。實則，縱以原告之主張論，被告所提之切結書及本建案建築師趙文祥於96年12月10日出具之工程進度查核報告書，皆載明「基礎完成」，且誠寶公司於96年12月21日出具之請領貸款書（被證10）內載明「..茲因興建之房屋已完成基礎完成工程進度達31%...」，可認系爭建物在內之9 棟建物基礎工程至遲已於96年12月10日完成，時原告尚未變更為起造人，亦證原告並非原始出資興建之人。
3、再查，原告所提支付系爭建物價款之證據，又與其歷次書狀及委建契約所載付款期程相悖、矛盾，自難證明係為系爭建物之出資款：①簽約日期不符，原告提出委建付款表格記載簽訂委建契約為「96.8.29 」，惟委建契約書面記載簽署日為96年8 月31日；另委建付款表格後附證據顯示96年8月29日之匯款總額為442萬元，亦與委建契約及付款表格首頁所述35萬元不符。②依建築執照所示，變更起造人是在97年1月14日送件，並於97年1月16日變更完成，而依委建付款表格所示，簽訂款一款64.5萬之付款日為97年1月21日，則變更起造人應早於64.5 萬款項支付之日；惟與委建契約中於收取64.5萬後趙道明之註記：「應即辦理起造人變更」，此明顯時序前後顛倒，說法矛盾。另付款憑證所附之傳票，受款人為誠德建設股份有限公司，並非誠寶公司，與本案並無干係。③至於付款憑證所示97年6
月19日200 萬之匯款，其匯款人及受款人皆為訴外人張雪馨及誠德建設(股)公司，非本件當事人，無從證明係屬系爭建物之出資款。
4、末查，系爭9 棟建案(含系爭建物)自撥款之始，被告土地銀行即屢次確認誠寶公司為起造人並曾要求誠寶公司提出申請時之建築執照在案，就系爭建物之建照起造人遭變更為賴易易之事實，直至訴外人陳照春於99年8 月24日提出後方知悉(於鈞院98年司執字第11886 號執行程序中)，另就委建契約亦直至104年3月3 日原告提出始知悉其內容，故就原告民事準備2 狀謂「…誠寶公司就系爭土地與遭受被告聲請拍賣抵押物之同時，誠寶公司亦依委建契約已幫原告完成毛胚屋，此為被告所明知」云云，此等未附證據而逕空言指摘，顯與事實不符。
（六）綜上所述，原告所提委建契約在內之各項證據，無從證明其就系爭建物為原始出資興建之人；況原告於102 年11月17日民事追加被告狀中自承對誠寶公司以建地抵押向被告借款建屋出售乙節知之甚詳，一般智識之人理應知悉該借款是供誠寶公司興建房屋之用，該建物於完成並應另行設定抵押予被告，卻為規避被告合法權利行使，雙方謀改以「委建」之名包裝，另一面誠寶公司又屢次向被告聲明確屬系爭建物之定作人、起造人及原始出資興建之人，後於執行程序四年間兩方皆不爭執系爭建物所有權，遲至今日卻又驟然改變既有立場，異口同聲宣稱系爭建物為原告所有，欲排除被告合法權利，觀其前後，該等作法顯違誠信原則。況查，委建契約上實際簽字為原告賴易易之母親，即訴外人張雪馨，且土地買賣契約之買受人亦為張雪馨，查訴外人張雪馨為土地代書，對於買賣過戶、各項產權登記應知之甚詳，且被告土地銀行自開始撥款後，被告誠寶公司於96年1 月25日、同年11月24日及同年12月21日，分別出具建築執照、切結書承諾房屋定作人為誠寶公司，如有變更會通知被告土地銀行，被告誠寶公司及原告卻事後拿出一份契約，對被告土地銀行主張原始取得人，完全破壞銀行界對於合理商業交易及授信之信賴。
（七）又依基隆市政府核發之(96)基府都建字第13號建造執照所示，其起造人誠寶公司，工程承造廠商為萬盈公司，並由趙文祥建築師事務所監造，其工程進度均經基隆市政府工務局查驗存案，系爭建物確係由誠寶公司出資興建應無疑義。另查起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，以便利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，95上更(一)字第189 號要旨、96台上2537號要旨可資參照。原告就系爭建物有變更起造人一事固尚未提供資料說明，惟徵諸上揭實務見解，本件縱認有變更起造人者，亦無從據以認定原告為系爭建物之所有人。況原告所稱借名登記等節，衡諸經驗及論理法則均非可採信應無審酌之必要。
（八）基於前述，聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。三、被告僑盈公司抗辯以：
（一）按建造執照僅係地政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，建物所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，是建造執照所載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權。故起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬（最高法院96年台上字第2537號判決、95年度上更（一）字第189 號判決意旨參照）。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告固提出基隆市政府（96）基府都建字第00013 號施工管理登錄表影本為證。惟依前述規定，該等起造人之變更，尚無法據為所有權認定之歸屬依據，故原告之訴顯無理由。
（三）本案原告違反常理，豈有買受人自始不知自己委建建物為何棟？被告僑盈公司是善意第三人。
（四）基於前述，聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。四、被告誠寶公司抗辯：
（一）就原告主張其為系爭建物之所有權人，不爭執，因為是原告委託被告誠寶公司蓋的，雙方有委建契約。施工管理登錄表雖載系爭建物由誠寶公司與萬盈公司簽立承攬契約興建，但實際上是誠寶公司向萬盈公司借牌自行興建，工料皆由誠寶公司支付，支付工具是開誠德的支票，誠德公司的負責人即為我（訴代趙道明）。因為誠寶公司只成立1
、2 年，故均係開誠德公司的支票，以便週轉，有相關單據可證。
（二）委建與買賣性質不同：一、委建契約工程款支付彈性比較大，例如可以請求對方先支付工程款，買賣契約中使用材料比較固定，委建契約可隨委建人之要求而改變使用材料，量身定做，再向其收取工程款；二、買賣性質：買受人無權利要求建築師為變更結構，委建起造人，則有權利要求建築師依他的需求變更包括結構設計。三、另委建人與買賣不同在於，委建人在施工過程中有權利更替起造人，委建人在施工過程中，有權利把起造人做任意變更，不需要任何人同意，這就等同不動產權利人資格。查本件原告提示之委建契約，並沒有上述之差異性約款，而是按照委建、承攬契約的習慣、經驗法則及民間之善良習俗，一般都依據業主或委建人的要求而施作。另有關土地銀行訴代陳述買賣與委建之內容區分，並非每個個案均適用。
（三）誠寶公司僅係受領土地銀行撥款，並沒有如土地銀行所述違背承諾及破壞交易信賴情況。
五、不爭執事項：
（一）被告誠寶公司於96年間為購置基隆市○○段00○地號之基地，並於其上興建房屋9 戶等為由，向被告土地銀行借款新2,300 萬元，為擔保上揭欠款，誠寶公司除將上開土地設定抵押予被告外，並約定於建物辦畢登記後，就未清償之債務另將建物設定抵押予被告。
（二）96年1 月25日系爭建照核發時，起造人為被告誠寶公司。被告誠寶公司於97年1 月14日向基隆市政府申請變更系爭建物起造人為原告賴易易，經基隆市政府於97年1 月16日核准，
（三）詎被告誠寶公司未依約還款，被告土地銀行聲請拍賣抵押物及其上誠寶公司所出資興建未辦畢登記9 戶建物。後經臺灣基隆地方法院101 年度司執字第5590號強制執行事件拍賣，102年5月8日由被告僑盈公司以5,339萬元拍定，其中土地拍定金額為3288.4萬元、臨時建號923之2戶相連建物拍定金額為453.1萬元、臨時建號924之7 戶相連建物拍定金額為1597.5萬元。拍定人已繳交全數價款。
（四）原告於102年9月主張其為其中1 戶建物之所有人聲明異議，並提起第三人異議之訴。
（五）本院104年1月21日會同基隆市信義地政事務所地政人員現場履勘，測量原告主張之系爭建物製作複丈成果圖如附圖並將系爭建物標示為A。
六、爭執事項：
（一）原告是否為系爭建物之出資興建原始起造人，而取得系爭建物所有權人？
（二）若原告為系爭建物之所有權人，（先位聲明）請求被告僑盈公司返還占有；或（備位聲明）請求被告土地銀行返還系爭建物拍得價金2,282,143元是否有理由？
七、得心證之理由：
（一）按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號民事裁判要旨參照）。
（二）系爭建物尚未辦理第一次所有權登記為兩造所不爭執，因此僅有出資興建之原始建築人方能取得系爭建物之所有權。原告提出已變更登記為系爭建物之建照起造人主張其為系爭建物之出資興建原始起造人。然查建築法第12條第1
項規定，本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。依據上揭法律規定建築執照所載之起造人僅為主管機關，認定為負擔建築法規定之義務與責任之行政管理對象，尚難遽以建築執照起造人記載充作判定實際出資興建人之證據。更何況同法第55條第1項第1款規定，起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更起造人情事者，應即申報該管主管建築機關備案。主管機關僅依據原起造人之申報即予以備案變更，並無審核提供資金興建之相關資料，益徵變更建築執照起造人之程序無法作為實際出資興建者認定之證據。是以不得以系爭建照記載原告為系爭建物起造人而認原告為系爭建物出資興建原始起造人。
（三）原告並未給付工程款與承造人萬盈公司：
1、系爭建物之系爭建築執照記載承造人為萬盈公司。並據誠寶公司訴訟代理人於104年3月3 日當庭承認萬盈公司乃其營造廠。並有被告土地銀行提出原告不爭執形式真正之萬盈公司96年11月2 日、96年12月10日出具興建系爭建案之切結書2份在卷可參。嗣被告誠寶公司於104 年3月31日言詞辯論期日，被告誠寶公司改稱乃向萬盈公司借牌云云。然被告誠寶公司係在本院訊問關於原告與被告公司簽訂委建契約，然系爭建物承攬契約應係存在於被告誠寶公司與萬盈公司間後，被告誠寶公司方改稱其係向萬盈公司借牌，系爭建案之實際施工廠商為誠寶公司云云。足信被告誠寶公司變更後陳述，應係配合原告僅能提出與誠寶公司之委建契約所為之虛偽陳述，且與建築執照及切結書等書面證據不符，顯不可採。被告誠寶公司於104年5月22日雖再提出付款申請單、交貨單、出貨單、送貨單等私文書為佐，主張其支付系爭建案之相關薪資及工程款項而欲證明其為系爭建案之承攬人。然本院審酌上開私文書真偽難辨，縱然文書為真，被告誠寶公司為系爭建案建築執照記載之起造人其給付工程款亦屬合理，實無法僅以付款單據即認定被告誠寶公司不僅為系爭建案之定作人且係承攬人。是以本院仍認系爭建物承造人為萬盈公司。
2、因此原告需證明其給付工程款與萬盈公司，方能證明其為出資興建系爭建物之起造人，但原告迄至辯論終結為止，均無法提出曾經給付任何工程款項與系爭建案之承攬人萬盈公司之證據，則其主張其為出資興建系爭建物之出資興建人尚乏證據可資採信。
（四）原告與被告誠寶公司間並未成立委建契約：
1、又按買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號民事判例要旨）。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成建物所有權第一次登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理所有權第一次登記或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施而變更原始起造人建築之事實，認該買受人為原始所有權人。而社會上一般委建契約，約定建築商提供建地及建築設計，委建人則按工程進度分期付款，此種委建契約，名為委建然其性質係屬買賣，故委建人雖係房屋之起造人，於完成所有權第一次登記或移轉登記前，尚非所有人(最高法院86年台上字第3843號判決參照)。2、首查，原告於103 年10月28日言詞辯論期日陳述：「誠寶公司共興建9 棟建物，起造人都是誠寶公司，在建築執照核發下來時，因誠寶公司缺資金，詢問原告是否要購買其中一棟，但因土地是誠寶公司所有，原告要求以委建方式辦理。」足信原告目的係購買一棟房屋，其欲取得之標的為建物所有權之移轉，並非受領定作人完成一定工作之勞務。
3、次查，原告如為系爭建物之出資興建者，即屬承攬契約之定作人，其對為承攬人所施做之工作物位置應知悉甚詳，方能監督承攬人施作工程進度而給付報酬。然原告竟在102年10月21日提出本件訴訟之起訴狀訴（本院102年度補字第469號案卷）之聲明中稱「確認...基隆市政府核發之（96）機府都建字第13號建造執照，其中一棟建物所有權為原告賴易易所有。」顯然無法確認建築執照中記載之9 棟建物中何者為其出資興建之建物。經本院命其具體陳報確認之標的，於102 年11月11日具狀稱「係兩戶雙拼五層樓房」。然其102年10月24日申請停止執行，本院受理為102年度聲字第62號案件，又稱其出資興建者乃為7 戶相連之五層樓建物之I 棟建物，因此其停止執行之聲請經本院以其提起本案第三人異議之訴訟標的與停止執行標的不同而駁回。原告對其所出資興建之工作物位置前後陳述不一，益難信其為原始出資興建者之主張為真。
4、再查，本件102 年10月22日起訴時原告未提及有委建契約書面存在，本件於103 年10月28日進行言詞辯論期日，原告雖稱有委建契約書面存在，歷經多次言詞辯論期日，遲至104年3月3日方提出記載96年8月31日簽訂之委建契約書面。衡諸事理委建契約書面如早在96年8 月31日即已簽訂，較諸匯款資料原告應更容易提出，但原告竟在提出匯款資料後，卻遲遲無法提出委建契約書面。更何況該委建契約書面記載委託興建標的為I 棟房屋，原告如確實曾於96年8 月31日即已簽立該份委建契約書面，在法院命其具體指明出資興建之建物位置時，竟未提出該委建契約書面，導致前述陳述不一。綜合以上情況，本院對原告所提委建契約書面是否早於96年8月31日即已存在產生懷疑。
5、然依被告誠寶公司確實於97年1 月間將系爭建物變更起造人為原告之行為，原告與被告誠寶公司間應有契約關係成立，則參照上揭判例及裁判要旨，原告與被告誠寶公司96年間所成立之契約應為買賣契約而非委建契約。
6、至於原告主張陸續支付35萬5000元、64萬5000元、200 萬元、135萬元合計435萬元款項與被告誠寶公司，雖其提出給相關給付證據資料存摺影本、匯款單，業據被告土銀、僑盈公司否認無法證明被告誠寶公司受領上開款項。然本院認原告與被告誠寶公司既然並未成立委建契約，而係買賣契約，則原告縱有給付被告誠寶公司435 萬元亦屬合理，僅是無法認定係屬給付委建工程款。
7、末以本院前已認定系爭建物承造人應為萬盈公司。原告與系爭建物定作人誠寶公司間成立契約，顯無可能為承攬契約，因此原告並非系爭建物之出資興建之原始起造人。
（五）依據前述，原告所提證據均無法證明其為系爭建物之出資興建原始起造人，是以其主張取得系爭建物之所有權欠缺法律上依據，訴請確認系爭建物為其所有顯無理由，應予駁回。
（六）而原告既非系爭建物之所有權人，且自承未曾取得系爭建物之占有，則其先位之訴主張依據民法第767條、962條訴請被告僑盈公司返還系爭建物占有，即屬無據，應予駁回。
（七）系爭建物既非原告所出資興建，則其對系爭建物拍賣價款並無權利，且系爭建物拍賣所得價金2,282,143 元，尚在製作分配表階段，尚未分配與被告土地銀行，業據調閱101 年度司執字第5590號執行卷核對屬實，則原告備位之訴請求被告土地銀行返還原告上開數額亦屬無據，亦應駁回。
（八）從而，原告之訴均無理由，均應予駁回。
八、依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日民事庭法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日書記官 王月娥