臺灣基隆地方法院民事判決

原告

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

余鐘柳律師

被告

三富營造股份有限公司

法定代理人

周金尼

被告

欽成營造股份有限公司

法定代理人

林惠貞

訴訟代理人

陳世偉律師

訴訟代理人

李梓賢

被告

觀淑營造股份有限公司

法定代理人

楊慧賓

訴訟代理人

薛欽峰律師

上列當事人間履行契約事件，本院於民國105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、「貢寮鄉運動公園新建建築土木及水電工程」( 下稱系爭工程 )，係由臺北縣貢寮鄉公所發包而由被告三富營造股份有限公司(下稱三富公司)承攬，臺北縣貢寮鄉公所與被告三富公司固為系爭工程承攬契約之當事人。惟臺北縣貢寮鄉公所於民國99年12月25日改制為新北市貢寮區公所，依地方制度法第87條之3第1項之規定，原臺北縣貢寮鄉公所之權利義務應由新北市概括承受，而新北市政府則代表新北市行使其權利義務及執行其公共事務之機關，因此，本件原告新北市政府以系爭工程承攬契約之定作人之身分提起本件訴訟，核無不合。

二、被告三富公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告到場之訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

(一)被告三富公司於88年4月7日向原告轄下之臺北縣貢寮鄉公所(本院按臺北縣貢寮鄉公所已改制為新北市貢寮區公所，因本件發生在改制前，乃沿用舊制稱之，下稱貢寮鄉公所)以新臺幣(下同)2,550萬元承攬系爭工程，並邀同被告欽成營造股份有限公司(下稱欽成公司)及被告觀淑營造股份有限公司(下稱觀淑公司)為連帶保證人，於同日簽訂工程契約書(下稱系爭工程承攬契約)。系爭工程於88年6月10日開工，被告三富公司於90年11月8日申報竣工並申請驗收，經監造人劉佳鑫建築師事務所審查後認被告三富公司仍有多項缺失尚待改善，嗣經多次初驗，被告三富公司仍未改善其缺失，甚且自93年8月2日起失去聯繫，致系爭工程迄今尚未辦理驗收，貢寮鄉公所遂於102年2月4日以被告三富公司違反系爭工程承攬契約第20條第1項第1款第3目「乙方(即被告三富公司)違背契約或發生變故，甲方(即貢寮鄉公所)認為其已無法履行本契約者。」為由，以公示送達通知被告三富公司終止系爭工程承攬契約。惟被告三富公司尚積欠原告如下述之款項：

⒈貢寮鄉公所於終止系爭工程承攬契約前，監造人劉佳鑫建築師事務所曾分別於90年11月10日、91年12月3日函請被告三富公司儘速改善系爭工程初驗時發現之缺失項目，惟被告三富公司並未確實改善，經與系爭工程承攬契約逐項核對數量及單價，系爭工程有如附表一新北市貢寮區運動公園土木工程驗收缺失計價表所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足，自屬債務不履行，原告自得依民法第227條不完全給付及連帶保證之規定，請求被告連帶賠償3,159,666元。

⒉依系爭工程承攬契約第11條第7項約定：「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成工程及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責補足並修復。如屬經甲方估驗計價者，乙方同意負責賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。」因被告三富公司並未依約善盡保管維護之責任，造成有如附表二龍門運動公園新建建築土木及水電工程設施毀損或遭竊損失情形表所示之部分工程項目毀損及失竊之情形，損失金額4,143,757元。原告自得依系爭工程承攬契約第11條第7項之約定及連帶保證之規定，請求被告連帶賠償4,143,757元。

⒊又依系爭工程承攬契約第19條第1項約定：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定完工或修改完妥，同意按逾期之日數，向甲方繳納每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款乙方同意在本工程驗收合格後繳納。惟甲方亦得於乙方未領工程款中，或履約、差額保證金中扣除，如有不足，並得向乙方或履約保證人追繳，但最高之逾期罰款金額，甲方同意不罰款超過結算總價十分之二。」被告三富公司未依約完工，業如前述，系爭工程經監造人劉佳鑫建築師事務所於91年11月25日核算，結算總金額為24,586,258元，被告自得依應系爭工程承攬契約第19條第1項之約定及連帶保證之規定，請求被告連帶給付逾期罰款4,917,251元(計算式：24,586,258元×2/10＝4,917,251元)。

⒋以上⒈至⒊項之金額共計12,220,674元。

(二)並聲明：被告應連帶給付原告12,220,674元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告三富公司經合法通知，僅到場一次，並聲明：原告之訴駁回，其餘並無任何言詞或書狀之陳述。另被告欽成公司及觀淑公司則求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：

(一)附表一所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足部分：

⒈監造人劉佳鑫建築師事務所係分別於90年11月10日、91年12月3日函請被告三富公司儘速改善如附表一所示之工程項目，迄今已近10年餘，縱原告主張承攬瑕疵擔保，並以民法第500條最長除斥期間10年計算之，原告之請求權已罹於時效而消滅，更遑論原告根本未證明被告三富公司有故意不告知瑕疵之情形存在。若原告以債務不履行規定為請求，依最高法院96年第8次民事庭總會決議，民法第514條所設之一年短期消滅時效為民法第227條之特別規定，即便以原告最後通知瑕疵日94年5月15日為瑕疵發現日，或是原告登報公示送達終止與被告三富公司間之系爭工程承攬契約日102年2月8日起算，均早己逾一年之時效期間，因此，無論原告向被告主張承攬瑕疵擔保或債務不履行責任，均已逾越權利行使之期間。

⒉原告請求之金額，乃依據附表一系爭工程驗收缺失計價表所示之項目及金額，惟系爭工程驗收缺失計價表係於何時清點？如何清點？凡此種種疑點，均未經原告敘明，故被告否認附表一形式與實質之真正。更遑論被告三富公司既未交付工作物與原告，原告如何主張物的瑕疵擔保？

(二)附表二所示之部分工項遭毀損及失竊部分：

⒈原告與被告三富公司係於88年4月7日簽訂系爭工程承攬契約，迄今已近16年半，且監造人劉佳鑫建築師事務所早於90年11月間即發現有如附表二所示之部分工程項目毀損及失竊之情形，依民法第498條第1項、第499條、第500條、514條第1項規定，早已逾承攬瑕疵擔保除斥期間，亦逾民法第514條債務不履行之短期時效，不論係瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權均已罹於時效而消滅。

⒉原告請求之金額，乃依據附表二所示之項目及金額，惟附表二係出自何處？有無經過鑑價程序等合法程序估價損失？又原告主張系爭工程尚未辦理驗收，則係由何人或何單位作成附表二之文件？單憑附表二並無法證明原告確實有此等損失，故被告否認附表二形式與實質之真正。更遑論被告三富公司既未交付工作物與原告，原告如何主張物的瑕疵擔保？

(三)逾期罰款部分：

⒈此等逾期違約金債權究係發生於何時？是否發生在91年之前時點？均未見原告提出說明，若已逾民法所規定之時效期間，被告就此為時效消滅之抗辯。又系爭工程開工日期為88年6月10日，完工日期為120工作天，且兩造並無展延工期之約定，是遲至88年底前，系爭工程即應完工，原告遲至104年9月間始提起本件訴訟，確已逾時效期間。

⒉原告91年11月25日監造人劉佳鑫建築師事務所製作之結算明細表之結算金額為24,586,258元，惟原告未提出相關文件證明之，此等結算金額是否正確？結算時間點為何？均未見原告提出文件說明，自無由憑原告空口即認此等違約金債權存在。

(四)原告請求被告觀淑公司、欽成公司連帶給付12,220,674元，是否已經扣除被告三富公司所提繳之履約保證金及其他工程保留款？若尚未扣除，則被告以履約保證金及其他工程保留款為抵銷或依系爭工程承攬契約之約定為扣除之抗辯。又依原告提出之龍門運動公園工程說明概要一覽表，原告尚有5,023,442元之工程款未給付被告三富公司，原告僅須將此部分工程款由尚未結算之金額中扣除即可，殊無再向被告請求之理。

三、得心證之理由：原告主張被告三富公司於88年4月7日向原告轄下之貢寮鄉公所承攬系爭工程，並邀同被告欽成公司及觀淑公司為連帶保證人簽訂系爭工程承攬契約，系爭工程於88年6月10日開工，被告三富公司於90年11月8日申報竣工並申請驗收，經監造人劉佳鑫建築師事務所審查後認被告三富公司仍有多項缺失尚待改善，嗣經多次初驗，被告三富公司仍未改善其缺失，甚且自93年8月2日起失去聯繫，致系爭工程迄今尚未辦理驗收，貢寮鄉公所遂於102年2月8日以被告三富公司違反系爭工程承攬契約第20條第1項第1款第3目之約定為由，以公示送達通知被告三富公司終止系爭工程承攬契約，惟因被告三富公司就系爭工程附表一所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足、附表二所示之部分工項遭毀損及失竊，及逾期罰款，總計被告三富公司尚積欠12,220,674元等情，被告除否認被告三富公司就系爭工程附表一所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足、附表二所示之部分工項遭毀損及失竊、逾期罰款，總計尚積欠原告12,220,674元之情，並以上開情詞置辯外，對原告其餘主張之事實並不爭執，是本件之爭點即為:(一)附表一所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足部分，原告之請求權罹於時效？倘未罹於時效而消滅，原告得否依民法第227條不完全給付之規定，請求被告賠償損害及其數額？(二)附表二所示之部分工項遭毀損及失竊部分，原告之請求權罹於時效？倘未罹於時效而消滅，原告得否依系爭工程承攬契約第11條第7項之約定，請求被告賠償損害及其數額？(三)逾期罰款部分，原告之請求權罹於時效？倘未罹於時效而消滅，原告得否依系爭工程承攬契約第19條第1項之約定，請求被告給付逾期罰款？茲析述如下：

(一)附表一所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足部分：

⒈按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」民法第514條定有明文。次按民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第514條所定一年期間經過後，不得再依同法第227條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害，此經最高法院96年度第8次民事庭會議決議在案，復有最高法院98年台上字第2274號判決要旨參照。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。所謂瑕疵給付，係指給付本身不完全，具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，其所侵害是債權人對完全給付所具有之利益之侵害，簡言之，乃指債務人之給付含有瑕疵者，所謂瑕疵或為數量之不足（即一部給付）或為品質有瑕疵，或為給付方法之不當，或為給付時間之不當，或為給付處所之不當。

⒉本件原告主張被告三富公司就附表一所示之工程項目未依系爭工程承攬契約施作或施作數量不足，揆諸前開說明，固得依民法第227條之規定，請求被告債務不履行之損害賠償。惟監造人劉佳鑫建築師事務所早在90年11月10日以(九十)第00112號函知被告三富公司(並副本通知貢寮鄉公所)，系爭工程經該所派員查驗後，仍有下列缺失：(一)廁所供水不順，連鎖磚舖設未平整等(下略)……，上述缺失，請貴公司盡速改善，再行申請完工查驗。復於91年12月3日以(九十一)第00006號函知被告三富公司(並副本通知貢寮鄉公所)，系爭工程經該所派員測試查驗後，部分燈具及噴灑系統故障無法使用，請被告三富公司派員改善，再行辦理工程驗收事宜。嗣因被告三富公司遲未改善其缺失，甚且失聯，貢寮鄉公所乃於102年2月8日以被告三富公司違反系爭工程承攬契約第20條第1項第1款第3目之約定為由，以公示送達通知被告三富公司終止系爭工程承攬契約，有監造人劉佳鑫建築師事務所90年11月10日(九十)第00112號函、91年12月3日(九十一)第00006號函、自由時報102年2月8日報紙節本等件在卷可稽(見本院卷第36頁、第37頁、第197頁)，是以原告最早在90年11月10日已知被告三富公司就系爭工程部分工項之施作有缺失，並於102年2月8日終止系爭工程承攬契約，竟遲於104年9月22日始起訴主張被告三富公司所承攬之系爭工程有瑕疵，而請求被告為民法第227條債務不履行之賠償損害，揆諸前開說明，原告依民法第227條債務不履行賠償損害之請求權，顯已罹於一年之短期時效而消滅，被告自得拒絕給付，是原告此部分之請求，自無理由。

(二)附表二所示之部分工項遭毀損及失竊部分：

⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條及第128條分別定有明文，而民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。本件原告係依系爭工程承攬契約第11條第7項之約定，請求被告賠償損害，觀諸系爭工程承攬契約第11條第7項約定「在本工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成工程及到場之材料機具設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責補足並修復。如屬經甲方估驗計價者，乙方同意負責賠償，其部分經驗收付款，其所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換。」核此部分之請求權，法律並無時效之特別規定，自應適用十五年之時效期間。

⒉原告就其最早得行使系爭工程承攬契約第11條第7項所約定之損害賠償請求權之時點，並未提出任何證據證明之。惟兩造就系爭工程於88年6月10日開工、被告三富公司於90年11月8日申報竣工及申請驗收等情並不爭執，且監造人劉佳鑫建築師事務所早在90年11月10日即通知被告三富公司有施工上之諸多缺失，亦如前所述，則縱使以最有利於原告之被告三富公司申報竣工及監造人劉佳鑫建築師事務所審查後通知被告三富公司有施工上之諸多缺失之90年11月作為時效期間之起算點，時效期間於105年11月間始完成，而原告係於104年9月22日起訴主張被告應依系爭工程承攬契約第11條第7項之約定，負損害賠償責任，自未逾時效期間，被告就此部分為時效之抗辯，自無可採。

⒊原告主張被告三富公司在系爭工程未經驗收移交前，未善盡保管責任，致如附表二所示之部分工項遭毀損及失竊之情，僅據原告提出附表二即龍門運動公園新建建築土木及水電工程設施毀損或遭竊損失情形表1紙為證，然此為被告所否認，且本院觀諸附表二即龍門運動公園新建建築土木及水電工程設施毀損或遭竊損失情形表，其上僅列有項目及損失金額，並無任何照片、單據或相關單位之會勘紀錄以佐證附表二所示之項目及損失金額之真實性與正確性，則附表二所示之項目及損失金額之憑據及計算基準為何，均未據原告提出合理之說明，已難認定其真正？又實際損害情形為何？該等損害是否與被告三富公司未善盡保管責任有所關聯，抑或有部分屬於民眾使用之正常損耗？又實際損失金額若干及如何計算？亦未據原告提出任何證據以實其說，是本院認為單憑原告所提出附表二即龍門運動公園新建建築土木及水電工程設施毀損或遭竊損失情形表，難認原告已就此部分之主張，盡其舉證責任，原告此部分請求，為無理由。

(三)逾期罰款部分：

⒈系爭工程承攬契約第19條第1項之約定：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定完工或修改完妥，同意按逾期之日數，向甲方繳納每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款乙方同意在本工程驗收合格後繳納。惟甲方亦得於乙方未領工程款中，或履約、差額保證金中扣除，如有不足，並得向乙方或履約保證人追繳，但最高之逾期罰款金額，甲方同意不罰款超過結算總價十分之二。」核此部分之請求權，法律並無時效之特別規定，自應適用十五年之時效期間。

⒉原告主張兩造就系爭工程於88年6月10日開工、被告三富公司於90年11月8日申報竣工，停工日期517天等語，惟就停天日期517天未有任何詳細之說明與證據，惟觀諸卷附系爭工程追加工程預算書、三富公司88年11月11日(八八)富工貢字第881111號申請准自88年11月11日起停工函、貢寮鄉公所88年12月15日八八北縣貢民字第15698號函、89年6月15日北縣貢民字第5959號函、貢寮鄉運動公園新建建築土木及水電工程整地土方會勘紀錄(見本院卷第133頁、第144頁、第148頁、第162頁、第149頁)，系爭工程之工作天120天，再加計因天侯不宜施工、追加工程、追加土方整地工程，未獲貢寮鄉公所核准而報請停工(本院按就此部分，原告表示係自88年11月11日停工，89年8月10日復工)、三富公司依合約進行整地發現土方數量短缺甚巨，無法依約完成合約數量、滑草場及部分道路工程土方不足而無法施作、工區既有地上物及居民抗議排水問題等不可歸責於被告三富公司事由而至少停工1年之工期，最快應在89年10月完工，而以此作為時效之起算點，時效期間於104年10月間始完成，而原告係於104年9月22日起訴主張被告應依系爭工程承攬契約第19條第1項之約定，給付逾期罰款，自未逾時效期間，被告就此部分為時效之抗辯，自無可採。

⒊本件原告主張被告三富公司未依約完工，系爭工程經監造人劉佳鑫建築師事務所於91年11月25日核算，結算總金額為24,586,258元，被告自得依系爭工程承攬契約第19條第1項之約定及連帶保證之規定，請求被告連帶給付逾期罰款4,917,251元(計算式同前)，縱然屬實，惟觀諸系爭工程承攬契約第19條第1項後段約定「惟甲方(即原告)亦得於乙方(即被告三富公司)未領工程款中，或履約、差額保證金中扣除，如有不足，並得向乙方或履約保證人追繳。」被告三富公司就已施作之系爭工程，尚有5,023,442元之工程款尚未領取，此為原告所不爭，且原告同意先由該尚未領取之工程款5,023,442元扣除，經扣除逾期罰款4,917,251元，被告三富公司仍結餘工程款106,191元尚未領取，原告已無得對被告三富公司請求之餘款，是原告此部分請求，亦無理由。

四、綜上所述，原告依系爭工程承攬契約第11條第7項、第19條第1項之約定，及民法第227條第1項之規定，請求被告連帶給付12,220,674元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請，當亦失所附麗而無依據，爰併予駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌。

六、訴訟費用119,624元由敗訴之原告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法 官 徐世禎