臺灣基隆地方法院106年度建字第11號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 30 日

臺灣基隆地方法院民事判決
106年度建字第11號原　　　告　笙洋室內裝修設計工程有限公司

法定代理人　羅志民
訴訟代理人　吳文君律師
被　　　告　張秀宇

訴訟代理人　羅謙瀠律師
陳怡榮律師
參　加　人　友明興業有限公司

法定代理人　饒瑞豐
訴訟代理人　黃丁風律師
黃雅羚律師

上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國109年6月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣207萬4,583元，其中新臺幣177萬2,183元，自民國106年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息，其餘新臺幣30萬2,400元，自民國107年7月19日起至清償日
止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之86，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣70萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣207萬4,583元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴狀原列訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣247萬8,883元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於民
國107年7月17日以民事更正聲明暨爭點整理狀，變更為「被告應給付原告新臺幣239萬7,997元及其中新臺幣209萬5,597元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另其中新臺幣30萬2,400元自民事更正聲明暨爭點整理狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」原告所為，核屬減縮應受判決事項之聲
明，合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
（一）原因事實
1、系爭工程原告之責任範圍
原告於民國105年1月11日與被告簽訂，坐落於基隆市○○區○○段0000地號之「小象幼兒園新建四樓工程（下稱系爭工程）」承攬契約（下稱系爭承攬契約），工程總價不含中途變更設計及室內裝修送審等業務申辦必要費用，為新臺幣（下同）960萬元（未稅），加計百分之5營業稅為1,008萬元，施作工項、單價及數量均列於契約附件報價
單。系爭工程之鋼構工程部分，由被告自行向文苑鋼鐵有限公司購置鋼材，並自行發包由參加人友明興業有限公司（下稱友明公司）承攬施作。系爭工程1至4樓之室內裝修工程，亦由被告另發包予訴外人頂極室內裝修設計有限公司（下簡稱頂極公司）承攬施作。是以，系爭承攬契約成立時，有關鋼構、室內裝修部分即非原告承攬工程之範圍。
2、原告就系爭工程及追加工程均已完成點交
(1)系爭工程施作期間，被告另行追加工程屋頂隔熱防水工程追加施工面積100平方公尺（下稱追加工程A）、增設汙水處理槽1座（下稱追加工程B）、室內裝修水、電配管及配線（下稱追加工程C）等3項工程（具體內容如後說明），嗣原告完成系爭工程與追加工程之施作後，於105年11月1日與被告進行驗收，並全數點交予被告，原告後於106年1月間約農曆年前陸續出具請款明細，向被告請領系爭工程尾款及追加工程之工程款。為此，原告更於106年6月9日
委請律師發函，再次催告被告應於函到後7日內，給付契
約工程尾款187萬5,383元（含稅）及追加工程款及代墊費用款項60萬3,501元（含稅），共計247萬8,883元（含稅
）。
(2)又依系爭契約第6條保固期滿保固金返還之約定，原告於106年1月間交屋予被告，被告於107年7月18日庭期自稱於
106年4月間即開始使用系爭房屋經營幼稚園，至遲該日起亦應認為合於兩造契約第6條約定之交屋要件，而原告更
正聲明時已滿1年保固期間，自得依前開約定請求返還保
固金。又保固金之金額計算乃以工程總價960萬元之百分
之3為28萬8,000元（未稅），另加計百分之5營業稅，共
計30萬2,400元。原告並以107年7月17日訴狀送達被告之
翌日即107年7月18日起，另請求加計百分之5遲延利息。
(3)兩造經調解後取得共識，原告不再請求「追加工程C部份
，原證7估價單第1項一樓社福衛生設備3萬5,000元」、「屋頂水箱工程款18萬5,000元」，並就「鋼構鋼筋相關爭
議部分」、「門窗數量爭議部分」同意被告扣款8萬1,286元及8萬2,000元（詳調解程序筆錄第一、二、四、五項），共計38萬3,286元；而本件原告起訴時不含前開應返還
之保固金請求金額為247萬8,883元，扣除前開原告不再請求及同意被告扣款共計38萬3,286元之部分後為209萬5,597元，再加計應返還之保固金為30萬2,400元，被告即應給付239萬7,997元。
（二）追加工程部分
1、追加工程A部分
(1)系爭契約報價單第5頁項次（4）屋頂防水隔熱責任施工項下，原為單價每平方公尺1,700元（未稅）施作數量 39平方公尺。然於施工初期，原告即向被告反應屋頂防水隔熱工程施作範圍為 139平方公尺，較原工程契約所訂數量增加100平方公尺。
(2)被告依原報價單所訂之單價計算，同意施作追加工程A，
金額為17萬8,500元【計算式：1,700元100公尺1.05
＝17萬8500（含稅）】。原告則依兩造合意追加工程A之
內容，施作完成並交付被告。
2、追加工程B部分
(1)系爭契約報價單第8頁項次（2）汙水處理設備項下，原以單價8萬元（未稅），施作數量1座，經基隆市政府工務處下水道科於105年3月16日准予備查依規施作，俟申辦竣工時，基隆市政府於 105年10月11日來函要求，系爭工程污水處理設備外接汙水用戶管線，應由被告自行負擔施工費用。然被告不願支付，故被告另請原告向基隆市政府工務處下水道科辦理變更設計後，增設污水處理槽1座。
(2)被告依原報價單所訂之單價計算，同意施作追加工程B，
金額為8萬4,000元【計算式：（8萬元1.05＝8萬4,000
，含稅】。原告則依兩造合意追加工程B之內容，於105年11月11日施作完成。
3、追加工程C部分
(1)系爭工程室內裝修部分係被告自行發包予頂極公司施作，已如前述。然被告分別於 105年6月間及8月間，突告知原告因承攬頂極公司未估算施作室內裝修水、電配管及配線部分項目，被告遂與原告合意追加電氣配管及配線工程，兩造約定依實際施作之數量及單價計算追加工程金額，原告則自105年6月16日至8月29日間依頂極公司提供之圖面
，進行施作追加工程C，且於105年9月22日提出估價單交
予原告請款，追加工程C之工程款共計33萬6,000元【計算式：32萬元1.05＝336,000（含稅）】，依系爭契約第2條之約定，本件係大樓新建工程，於系爭契約簽立時，尚需建築執照核准後方依圖說繪製水電圖（附圖A），故簽
約時以每坪估算之，所估算之工程範圍本應僅限於附圖A
「105年1月後依圖說繪製之水電工程」。
(2)觀諸附圖B為原證7所列各項施工項目，均非附圖A之水電
工程內容。而係於105年6至8月間由「頂極公司」依被告
之指示提供予原告，並由被告透過「頂極公司」給予原證7所列之施工項目，可見被告主張追加工程C即包含於系爭契約約定之工程施作範圍，並非事實。關於原告所施作之附圖B項目為訴外人頂極公司負責人蘇芙萱所繪製。蘇芙
萱並證稱曾對被告提出水電、燈具之平面圖及裝修報價，然因被告認為太責，故要求蘇芙萱剔除水電工程項目後，方做成附圖B。另於105年8月間由蘇芙萱、被告、原告及
營造廠商協調後，方由蘇芙萱施作燈具及由原告施作水電項目。而附圖B之工項既係被告原要發包給訴外人頂極公
司之施工範圍，且至105年8月間方由蘇芙萱繪製附圖B、
與被告議價，豈可能如被告所稱於105年1月簽訂原證1契
約時，即包括附圖B之水電工程。又證人蘇芙萱亦證稱附
圖B之P04迴路、P05結構線路均係由原告施作及包括附圖B其他水電工項，而原證7估價單項次1-8工程均非證人蘇芙萱施作（詳107年8月22日筆錄證人蘇芙萱證述部分）。
(3)再就系爭工程工地負責人李瑞昕證述，系爭工程由其所受雇之哲弘營造工程有限公司（下稱哲弘公司）承攬原告發包新建工程中關於建築、RC、門窗、電梯及部分水電。而原證1報價單第7頁水電工程係哲弘工程配合水電廠商所做之估價，以坪數為單價計算，但施作項目是依照送審後之3大管線圖來施工即為附圖A之內容。而附圖B係建築工程
開始施作後，頂極公司進場才有附圖B，並提出附圖B紅色筆標記處，並非哲弘公司與原告簽約時承攬範圍，係後來的追加工程，由哲弘公司的水電包商施作，即為原證7估
價單所示之項目及價格。（詳107年8月22日筆錄證人蘇芙萱證述部分）。綜合證人蘇芙萱、李瑞昕證詞可知，兩造間關於原證1附件第7頁之水電工程施作工項及範圍僅限附圖A圖說內容，附圖B之水電工程係遲於105年8月方由蘇芙萱繪製圖說，且被告將原應由蘇芙萱施作之附圖B水電工
程，與原告合意追加工程C，改由原告施作，證人蘇芙萱
可證明兩造間就追加工程C有合意，且證人李瑞昕可證明
此一追加工程C在兩造合意追加後，後由哲弘公司水電廠
商施作完成，原告主張被告應給付追加工程如原證7所示
之承攬報酬，應有理由。
(4)被告雖主張原證7工項應包含於原證1水電工程範圍，然已與上述證人所證述不同，倘原證7工項為原證1水電工程所包含，豈有可能在兩造承攬契約中未約定更遲於開工後半年方由頂極公司提出圖說，被告當時並非主張為原證1範
圍，而係另找蘇芙萱、原告、營造廠協調由何人施作，足證附圖B所載水電工項非為原證1範圍而屬追加工項。
(5)被告另主張原告曾於LINE群組中拋棄追加工程C之承攬報
酬請求權，而稱「多做的，不是要跟你請款」然原告所述並非拋棄追加工程C之承攬報酬。實則於承攬系爭工程中
，被告除為業主外，更於群組中指揮各承攬人，甚而有許多其他承攬人工程未竟之處或只要系爭工程工地有任何被告不滿意之問題，被告均要原告協助提供工人幫忙，如樓層地板粉光，原非在承攬範圍，被告於本件仍爭執，並稱原告在LINE中承諾。原告雖認為被告諸多要求非承攬契約範圍，然礙於兩造為友人有交情，多無償幫助，故原告所稱「多做的」、「不請款」，絕非只一概拋棄追加工程之請求，而追加工程A、B亦同此理，原告並未拋棄追加工程C之承攬報酬請求權。
（三）工程款所生之營業稅應由被告給付
1、被告辯稱，系爭契約第4條約定工程總價為960萬元，原告並未開立統一發票，亦未繳納支出營業稅，原告主張本工程及追加工程均應加計百分之5營業稅並無理由云云。
2、然原告關於系爭工程皆依加值型及非加值型營業稅法之規定開立統一發票並繳納營業稅，依原證10所示，原告依工程進度向被告陸續請款共計790萬2,217元，並自105年1月迄今開立之發票金額合計810萬元（含稅）（詳原證 10），業已超過被告實際支付款項。被告辯稱原告未開立發票且未依法申報營業稅，顯非事實。
3、又按釋字688號解釋，上開解釋意旨足徵營業稅屬消費稅
，乃對於人民購買及消費貨物或勞務之實質課稅，僅因加值型及非加值型營業稅法將營業人作為納稅義務人，實際上應由貨品或勞務之消費者負擔。兩造於系爭契約第4條
雖約定工程總價為960萬元，惟亦同時載明此為「未含百
分之5稅金」之價額，然觀諸契約書內容，兩造並未特別
約定被告無須負擔百分之5營業稅，則依上開規定，自應
由被告負擔百分之5營業稅。
（四）對被告以系爭契約所生各項瑕疵所為抵銷抗辯及參加人所為答辯之意見
1、系爭工程之建物傾斜瑕疵非原告造成
(1)原告承攬工程項目為RC地樑及1樓外牆；室內 1/2B磚隔間牆；各樓層鋼板完成後之澆築混凝土。而構體工程柱、樑、版、樓梯、外牆支撐架及外牆封版等均為參加人所承攬之工項，縱房屋有結構傾斜，但其原因並非原告造成。參加人雖以原告「施作多於結構平面圖數量之微型樁」且「柱立定點位置與繪製結構平面圖不同」、「綁箍筋綁紮之範圍與圖不符」，而影響鋼骨組立之垂直云云。然查原告施作微型樁之目的乃為防止鄰損，且依附圖 C所示施作微型樁之位置與綁紮箍筋位置尚有一段距離，無論施作微型樁之數量多寡，均無可能影響綁紮箍筋。原告乃係依圖說位置綁紮箍筋，參加人參證3 所繪製之示意圖指「現場箍筋綁紮位置」（藍色回型框）與「設計圖箍筋綁紮位置」（鉛筆回型框）不符一事，並非事實，上情亦有原證22之報驗紀錄表內容之放樣攔處載明「放樣相符」、基礎攔處載明「配筋相符之內容可稽。綜上，原告放樣之立柱點與建築圖說相同，並無參加人所稱立柱點位移之情形。
(2)依被證12號被告提出之「工程中產生柱內位移異常狀況」說明，其中提到「a.立柱前：…105/3/17…羅先生都沒有確認尺寸，都沒有發現尺寸不對的問題」、「b.立柱：105/3/30立柱，鋼構饒先生在LINE上說：骨架立柱三天，若當日監工人員有發現立柱位置不對，應該馬上告知鋼構饒先生，馬上先停止施工，開會討論（因為立柱位移當天鏡先生也有line上照片）」等語，可得知立柱位置錯誤乃係參加人因誤認尺寸及對於圖說誤解而導致立柱位移。被告雖指原告為本件監工人員，然實則原告並非鋼構工程之監工人員，亦未受託或收取酬金為被告為工程管理，且鋼構係由被告發包予參加人獨立施工，原告並無事先發現參加人鋼構尺寸錯誤之義務及可能性。另參加人105年5月17日自書寫缺失表上載「圖說不詳細」，其中刪去之第一項原書寫「柱與地樑之圖說有誤差」，顯係參加人認識圖說不清所造成之立柱錯誤。然上開缺失表中，均未見參加人於該次立柱錯誤中指係原告微型樁數量過多、立柱點有誤或綁筋位置有誤造成。
(3)依社團法人新北市結構工程技師公會 108年3月2日新北市結技鑑字第 232號鑑定報告書鑑定結果略以：「（一）系爭建物傾斜原因為何？…2.…由現場勘查，本會前次傾斜成果，輔以本次傾斜測量成果比對，發現僅有 1層之右側柱有明顯傾斜之情況（本會前次鑑定測點編號 5），其餘各樓層面及其他柱並無明顯傾斜之情況，故研判鑑定標的物之該 1樓柱傾斜之原因應屬施工不當，鋼柱無法準確接合所導致之局部現象。」、「九、結論：經現場勘查及研判，鑑定標的傾斜原因經測量鑑定為單層單柱之情況，研判應屬施工不當造成接合失準形成柱傾斜之情況等語」。是以，系爭建物傾斜原因經鑑定乃「施工不當，鋼柱無法準確接合」所造成。而系爭工程之鋼構工程乃由被告自行向文苑鋼鐵有限公司購置鋼材，並自行發包由參加人承攬施作，乃為兩造及參加人所不爭執之事項。又「鋼柱接合」自係參加人承攬工程之內容，則該施工不當造成 1樓柱傾斜之瑕疵自應由參加人負責，而與原告無涉。
(4)參加人雖主張「鋼柱無法準確接合原因，柱位定點向屋內位移，而鋼柱、樑尺寸、規格於購置時早已裁切固定，樑與樑間距亦是固定，鋼骨組合立柱時，始無法保持垂直狀，而略為傾斜，系爭建物現況傾斜瑕疵系原告施工不當所致」（民事參加答辯三狀第1、2頁）云云。然原告承攬施作之基礎工程之「放樣」及「基礎」部分皆經基隆市政府都發局報驗核准，此有原證22號之（105)基府都建自第5
號報驗紀錄表內容可稽。其中關於各柱位之立柱點及鋼筋綁箍位置，自與圖說位置相符，參加人所稱「柱位定點向屋內位移」並非事實。是依鑑定結果，系爭建物之傾斜原因乃施工不當造成接合失準形成柱傾斜，係參加人承攬鋼構工程施作不當所造成，則就鑑定報告所估列之因系爭建物傾斜而產生之工程性補償費24萬4,041元及非工程性補
償費7萬7,223元，應由參加人負責。而被告主張營業損失、房屋價值減損，並未舉證損失金額，縱有，亦自應向參加人請求之，被告請求原告應賠償回復原狀之損害、營業損失及房屋價值減損並無理由。
2、鋼柱內未預留過漿孔之瑕疵非原告造成
(1)原告已於105年1月27日領取建築執照正本，後即將33張建築圖說（原證26）以電子郵件方式先寄送予被告此時原告公司尚不知系爭工程鋼構部分由參加人負責。後於105年1月底，參加人承攬鋼構工程後，其法代饒瑞豐以電話聯絡原告法代羅志民表示欲拿取圖說紙本及討論圖說，原告遂於107年2月1日由公司之員工曾杏華至欣光印刷公司輸出
系爭工程完整圖說A1大小33張（原告公司並無機器可輸出A1大小圖面，故需至印刷公司印製，此有為證27之新光印刷送貨簽認單內容可證），再於105年2月2日至4日間其中一天（詳細日期已不復記憶），由參加人法代饒瑞豐親至原告公司，並由員工曾杏華親自交付33張圖說及燒錄圖說之光碟片一片予參加人。參加人法代饒瑞豐當日與原告法代羅志民就圖說內容為討論。
(2)參加人雖提出參證12光碟「小象案.饒」之光碟及參證 13「0000000綜合圖說（張老師）」主張原告僅交付參證 14之14張圖檔，否認曾收受原告給付之33張圖檔云云。然該參證12號之光碟燒錄檔案類型為「drawing(*dwg)」即autocad檔，並非不能自光碟刪除、修改，故參加人所提出之參證12號光碟內容，並非完整。又系爭工程乃於105年1月18日核准建造在案，並於105年1月27日領取建築執照正本（原證28），建築圖說送審期間，被告在建築執照核發前發包鋼構等其他工程，曾多次以電子郵件或燒錄光碟方式給付原告及參加人核准前之建築圖說供被告發包之用，而原告確有在建築圖說核准後，交付核准圖說予被告及參加人。
(3)退步言之，縱如參加人所述（此為假設語氣）僅取得標示張號5/21、6/21、8/21、9/21、13/21、14/21、15/21、16/21、17/21、18/21、19/21、20/21、21/21 共14張圖說。然在圖號13/21右上方。「結構斷面尺寸表」 類別柱編號SCI、SC2攔分別有記載斷面尺寸「口-400x400x19（ 柱內灌漿）」、「口-400x700x19（柱內灌漿）」；張號17/21上載「SCI鋼柱基礎立面詳細圖」上載「1-RF柱內灌漿
」字樣，且在「A sec.」圖上即有橫隔板灌漿孔尺寸「100φ過漿孔」，又依張號14/21、15/21圖亦可知 「1-RF」所指乃 1樓至樓頂鋼柱及隔板均需開過漿孔之記載（原證29）。而參加人依照上開取得圖說，自應知悉系爭工程依上開圖說所載「柱內灌漿」，且應即於隔板上開過漿孔。又被告及參加人否認原告有交付「灌漿開孔圖說」且稱所取得之圖說內容僅顯示「基礎部分開孔」，然參加人所不爭執曾取得之張號13/21、14/21、15/21、17/21圖，可得知1-RF柱內灌漿及隔板過漿口位置、尺寸之圖說，以參加人具備鋼構工裎施作之專業，實難諉為不知。又參加人既可自取得之圖說內容知悉有系爭工程有柱內灌漿之需求，如認其所取得之圖說有疑義，自應向原告或被告反應並可就圖說內容有疑義者為討論，先因參加人未依圖說施作而未開隔板過漿孔，後又明知「柱內灌漿」之橫隔板未開口，竟仍逕以完成立柱，致後續有增加工程費用支出之損害。
(4)綜上，原告確曾交付參加人完整核准圖說（含標準圖共計33張），縱參加人否認有取得標準圖，然自參加人取得之圖說內容既有載明一樓至頂樓柱內灌漿及過漿孔之尺寸記載，仍視圖如不見，僅在基礎及樓頂隔板開過漿孔，未於各樓層間隔板開孔，實與參加人所稱原告「未交付標準圖」之原因欠缺相當因果關係。被告因系爭工程支出之38萬9,649 元，非原告之施作瑕疵造成，自不得向原告請求之。
3、門窗漏水瑕疵非原告造成
(1)被告及參加人均主張系爭工程因原告未依契約施作防水致2樓至4樓窗框未密合及樓頂門檻過低造成漏水及積水。然依原證1報價單頁次6/8，原告所承攬之門窗工程範圍僅有D1-D4名稱門、1樓至屋頂防火門、W1-W8鋁窗，及1樓之電梯窗崁縫、1樓鋁窗崁縫及1樓鋁窗彈性泥防水，並無被告所指2樓至頂樓之門窗防水工程（原證29)。被告所指漏水之2樓頂樓窗戶、門檻俱非原告承攬施作之範圍，縱有漏
水，自非原告施作之瑕疵所致。
(2)被告所指窗框有瑕疵係因參加人未將窗框、外牆鋁板搭接及收邊未確實，且 105年8、9月間適逢二次颱風來襲（馬勒卡、梅姬），方造成漏水。然原告承攬施作之門窗工程範圍，僅有設立鋁框安裝，外牆係由鋼構封鋁鋅版及端部收邊，而室內壁面則由頂極公司封矽酸鈣板及端部收邊。本件門窗漏水乃因窗框鋼板未收邊處理而導致，並非門窗本身的瑕疵而造成。此見原證1 報價單頁次1/8及6/8之「門窗工程」及細項並未有系爭建物第二至四樓之防水工程可知，門窗工程中非如被告所稱包含收邊、防水之項目。105年8、9 月間，雖頂樓防火門與門檻高度有縫隙，然被證17所稱「造成整個矽酸鈣板由4樓漏到1樓」係因外牆封版未密合造成，而非被告所稱「門檻太低」造成。
(3)又被證18所附許漢晟先生之估價單上所載單價及數量，並非修補而係新設之價款，且恰與訴外人頂極公司追加工程款之估價單一字不差，被告於雇工施作前，並未通知原告，且所附施工前後照片對照，並無日期，無從證明被證18之工項、金額係修補105年8、9月漏水損害所產生之費用
。被告及參加人提出之照片，僅有系爭建物門窗漏水及部分櫃子裝潢損害情形之照片，無法證明漏水原因係原告施工之瑕疵。
(4)系爭工程係由被告自行發包，則關於各包商間負責之範圍及相關工程接面，被告因欠缺工程實務經驗而未能妥為發包，進而與各包商間產生承攬範圍之爭執。原告因前與被告友好，故或在被告請託、要求下協助追加工程或無償提供協助（其餘樓層粉光、門窗防水加強等）解決被告困擾，豈料被告非但否認兩造曾合意追加工程，尚要求原告對於非其承攬範圍之工程瑕疵負責。被告主張漏水樓層之門窗防水工程，既非原告承攬契約之範圍，則原告自無施作契約約定範圍外之門窗防水工程之義務，被告縱因漏水受有損害，亦非如被告所稱係原告施作防水工程瑕疵造成，自不得向原告請求所指門窗漏水所受之損害。
4、水塔漏水致室內裝修損壞之瑕疵非原告造成
(1)兩造同意變更施作不銹鋼水箱，為被告所不否認，原告於發生漏水前（106年3月8日） 並未派水電工人操作水箱開關，僅有被告另行發包之工班於系爭工程現場施作工程。被告主張原告發包之水電工人操作開關不當造成漏水，應由被告舉證之。而原告係在被告106年3月9日上午通知漏
水，並希望原告到場查看後，原告方與證人李瑞昕到場了解，而於原告二人到達現場時，水塔並無漏水，亦無原告水電工人關閉開關、馬達、更換氣管零件等情事。至於證人陶廣華係在原告及證人李瑞昕到場後，方趕至現場。
(2)被告所主張106年3月間漏水原因為「原告未按圖施工之瑕疵造成」，又稱係「原告發包之水電工人操作水箱進水時於水箱滿後未關閉進水孔開關，使水箱內水滿後自動控制器關閉水箱進水口，造成排氣管承受太大壓力爆裂造成」應由被告舉證。被證25、被證26報價單、施工前後照片，項目並不相符，且施工完畢照片未有日期，無法證明為支出本次漏水損害之工程費用。再者其中尚包括4月12日、
13日向文心幼教社採購教具、櫃子成品之憑證，金額高達15萬3,090元，原告否認被證25、26之費用係本次漏水造
成之損害。
(3)被告並未舉證其所指不銹鋼水塔漏水原因為原告所造成，且未提出之費用單據與本次漏水有關，原告否認有任何施工之瑕疵或人為疏失造成本次漏水，被告請求原告負損害賠償責任，金額114萬9,600元並無理由。
5、被告主張原告應賠償違約金為無理由
(1)被告主張原告遲於 105年12月初提出使用執照申請，顯未依約完成工程進度而應賠償120日違約金共計 115萬2,000元，並主張與原告請求之工程款抵銷云云。然依建築法第70、71、72條規定及基隆市政府都市發展處使用執照申請應備資料第4項規定，消防局核發之「消防設備勘驗合格
證明」為使用執照申請應備資料，故系爭新建工程用途為幼兒園為供公眾使用之建築物，於申請使用執照時，自應依前開規定提出「消防設備勘驗合格證明」。而系爭契約所附「預定建築工程進度表」僅為預定性質，蓋自前開進度表第6、7點，可知兩造於簽定工程契約當時之真義係關於工程進度是否能依照「預定表」時程完成，繫諸被告自行發包之其他工程完成進度，故此一預定表僅係「預定」性質。
(2)又被告於本件除為業主角色外，於整體工程上亦是統包者。原告所負責承攬之系爭合約書所訂工程項目業於105年7月28日即依「預定建築工程進度表」完成相關結構體灌漿工程報驗紀錄，並請款至「建築工程付款明細表」第13項「屋頂及室外地坪排水溝等完成」，次一請款項次之工程進度事項即為「使用執照完成」。然因105年8月初原告依預定工程進度表申請使用執照時，被告尚未取得「消防設備竣工文件」，上開消防竣工查驗之申請並非兩造契約原告承攬範圍，需由被告提出消防查驗合格證明交付原告，原告方能申請使用執照。
(3)原告於承攬工程完工後，即向被告多次催討「消防設備勘驗合格證明」，然被告均未提出。直至原告 105年12月掛件使用執照申請時，被告以Line告知原告自己仍在趕資料，被告此時仍未取得「消防設備勘驗合格證明」。後被告於105年12月22日又以 Line傳送「基隆市消防局消防安全設備審（勘）查申請書」，可知此時被告始向基隆市消防局提出消防勘驗之申請。而於106年1月24日基隆市消防局始函覆，關於系爭建築物使用執照併案室內裝修消防安全設備竣工查驗符合規定，翌日原告於106年1月25日收受基隆市政府函請補正「消防設備勘驗會格證明」。
(4)再依預定工程表上之「提出使用執照申請」之文義，絕非指原告僅形式上提出缺件且可能遭駁回之「使用執照申請」，而系指備齊文件提出使用執照申請，並於取得使用執照後，方符合請款項次14之工程完成進度。而使用執照申請應備文件中，有被告應自行取得後交付原告供申請使用執照用之「消防設備勘驗合格證明」，卻遲於106年1月24日方取得，此原告絕無可能申請取得使用執照。
(5)又按系爭契約第5條雖有未於期限內完工之違約金約定，
然原告無法依「預定工程進度表」第6點，於105年8月初
提出使用執照之申請，乃因被告其餘工程未完成，且未提出申請使用執照應備文件之「消防設備勘驗合格證明」所致，是以上開預定工程提出使用執照申請一事之延遲、停頓、無法進行係可歸責於被告之原因造成，而非可歸責原告，被告主張原告未提出使用執照之申請而有違約情事，實無理由。
（五）基於前述，聲明：
1、被告應給付原告239萬7,997元及其中209萬5,597元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算
之利息。另其中30萬2,400元自民事更正聲明暨爭點整理
狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計
算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）原因事實
1、系爭工程原告之責任範圍
(1)依原告公司負責人羅志民於 104年12月18日以電子郵件寄送予被告之系爭工程原始報價單可知（被證41至43），系爭工程之鋼構原係由原告報價，嗣被告覺報價頗高，遂謹純就報價單中有關鋼構部分，另洽參加人友明興業有限公司提供。惟因系爭工程之監造、繪圖、承攬施作之人仍為原告，是參加人仍受原告之指揮監督甚明，此部分有參證9至參證 10之LINE對話紀錄均可證明，且此一合作模式並為原告所同意，從而兩造始可能依上情繼續簽署系爭承攬契約。是觀系爭契約第 2條就工程內容仍記載「依政府單位核准之圖說及其他合約文件」，並未把鋼構部分之施作排除在外，甚至系爭契約附件之預定建築工程進度表中，原告亦於自己擬定的進度表中，將鋼構廠商備料及鋼構組合施工納入進度。是足堪認定參加人負責之鋼構部分，只是單純提供裁切好之鋼構，於原告指示下安裝，是被告依系爭新建工程之承攬契約，仍應給付無瑕庇之新建物予被告。
(2)又從本件締約過程觀之，原告原係提供被告建築設計規劃及監造服務，並代辦包含申請建造執照在內之業務。此部分有原告提供之請款明細表可證（被證39）。嗣建造執照核發後，原告另再提供報價單並與被告訂立本件系爭合約書。是就本件系爭工程，原告為牟取最大利潤，而有雙重身分，一為系爭工程之監造人，另一為系爭工程之承造人，此亦有原告於通訊軟體LINE中自承自己身為系爭工程之監造人可證（被證40）。是本件原告除應依承攬契約關於物之瑕疵擔保責任負責外，因原告尚就本件系爭工程案之建築設計規劃及監造，收費有高達新臺幣35萬元之服務報酬，自應依首揭委任契約關係，負有償委任之善良管理人注意義務。綜上，本件原告除應依承攬契約關於物之瑕疵擔保責任負責外，尚應依委任契約關係，依民法第227條
債務不履行及民法第544條規定，負有償委任之善良管理
人注意義務。
2、原告就系爭工程及追加工程並未完成點交
(1)按民法第490條之規定併參高等法院民事判決100年度建上更(一)字第5號意旨，承攬人工作完成始得請求給付承攬
報酬，而系爭系爭契約第4條，係就全部工程約定總價960萬元，報酬並非就各部分工程分定之。原告主張已完成系爭及追加工程並於105年11月1日進行檢收點交予被告云云。被告否認有原告主張之驗收點交事實，蓋系爭工程係於106年2月16日方核發使用執照（被證1號），此自105年11月21日被告與原告法定代理人羅志民間之對話可知，當時被告尚在詢間工程到底完工沒？羅志民仍與被告互約進行驗收之時間（被證2號），及105年11月23日被告與原告公司曾小姐之Line對話還在討論使用執照還未申請核發，無法申裝天然瓦斯之事（被證3號），及被告與原告法代羅
志民間105年11月23日間Line對話中，原告法代稱12月初
使用執照掛件、105年11月24日Line對話中被告質疑原告
工程有未完成部分、工程進度延後以及辦理驗收對象等情形（被證4號），故顯無原告所謂已於105年11月1日完成
系爭全部工程並進行檢收點交予被告之情事。
(2)原告雖舉原證8 號Line對話主張已於105年11月1日完成驗收，惟該Line對話是因為在106年2月24日因被告欲向原告拿消防資料副本及室內裝修圖，原告要求被告完成驗收程序，故另製作一張本工程已於105年11月1日會同驗收完成之說明書要給被告簽署，但因說明書所載內容與事實不符，具原告施作之工程當時尚未全部完工及存有水箱工程未按圖施工等瑕疵，故被告未簽署原證8號Line所示之說明
書。系爭工程既尚未辦理驗收合格全部點交被告，原告逕依工程合約及承攬之法律關係請求被告給付工程款，於法應屬無據。
(3)又原告以保固期間到期為由，追加請求被告返還保固金28萬8,000元（未稅），另加計百分5營業稅。惟查，本件縱認本件系爭建物業已交屋，則因系爭建物仍有上開瑕疵情形發生，被告自得以該保固金充作損害賠償之用，是原告自無權主張返還保固金。
（二）追加工程部分
1、就追加工程A 部分被告同意給付原告工程款不含稅計17萬元；就追加工程B 部分被告同意給付原告工程款不含稅計8萬元。
2、就原告主張追加工程C部分，已含括在系爭契約報價單第7頁之項次捌之水電工程內（該項次僅排除消防設備工程），故無須追加。原告亦未告知有此項所謂之追加工程，亦未依系爭契約第8條第10項，就新增工項由雙方事前書面
議約，是原告請求追加此部分之工程款，應屬無據。且原告予被告間之Line對話紀錄中，原告亦曾表明就此部分施作不會向被告請款（參見本院卷(一)第441頁），是原告
自無理由就此部分向被告主張。
（三）工程款所生之營業稅應由原告負擔
1、原告主張系爭工程承攬總價應為1008萬元（含稅，不含中途變更設計及室內裝修送審等業務申辦必要費用），惟依系爭契約第4條約定工程總價為960萬元（未稅），原告亦無向稅捐機關繳納支出工程款之營業稅，並開立統一發票交予被告之事實，故原告起訴主張之本工程及追加工程款金額均以加計百分之5 營業稅計算，顯有不當，亦與原告申報稅捐之事實不符。
2、又原告主張關於系爭工程皆依加值型及非加值型營業稅法之規定，開立統一發票並繳納營業稅並提出原證10之發票為證，惟查，觀之原證10號105年4月22日至105年9月26日之發票11紙，開立發票繳納營業稅之人為「哲弘營造工程有限公司」，並非原告笙洋室內裝修設計工程有限公司，原告持上開發票主張其已繳納營業稅，並主張稅額依大法官釋字第688號解釋應轉嫁於被告，應屬無據。
（四）系爭契約所生各項瑕疵及違約金被告得作為抵銷債權
查本件原告施作系爭工程，有後述各項瑕疵，被告得依民法第493條第1、2項、第494條、第495條等規定請求原告
修補瑕疵、減少報酬及請求損害賠償，並以被告得請求之數額與原告請求給付之工程款互相為抵銷：
1、建物傾斜之瑕疵
(1)系爭建物依106年5月16日新北市結技鑑字第152號鑑定報
告書（被證11號）之鑑定結果所示，系爭新建房屋確有傾斜情形，原告施作之新建房屋既有傾斜之瑕疵，爰以106
年7月18日答辯（一）狀繕本之送達，催告原告於送達翌
日起30日內修補上開房屋傾斜之瑕疵。如逾期不為修補，則被告得請求原告給付修補費用及因房屋傾斜造成之損害。又就新北市結構工程技師命會108年3月2日新北市結技
鑑字第232號鑑定報告，其鑑定結果研判鑑定標的物之該1樓柱傾斜之原因應屬施工不當，鋼構無法準確接合所導致之局部現象等語，惟此部分瑕疵究係可歸責於原告或參加人之原因，或可歸責於其雙方之共同原因，致施工不當、鋼柱無法準確接合，造成鋼柱傾斜，未臻明確，似仍有補充鑑定之必要。
(2)退步言之，縱無鑑定，因系爭契約第 2條就工程內容仍記載「依政府單位核准之圖說及其他合約文件」，並未把鋼構部分之施作排除在外，甚至系爭契約附件之預定建築工程進度表中，原告亦於自己擬定的進度表中，將鋼構廠商備料及鋼構組合施工納入進度。是足堪認定參加人負責之鋼構部分，只是單純提供裁切好之鋼構，於原告指示下安裝，是被告依系爭新建工程之承攬契約，仍應給付無瑕疵之新建物予被告。再退步言之，因本件系爭工程，原告為牟取最大利潤，而有雙重身分，一為系爭工程之監造人，另一為系爭工程之承造人，已如前所述，是雖鋼構部分由參加人承包，惟因系爭工程之監造繪圖、承攬施作之人仍為原告，是參加人仍受原告之指揮監督甚明，此部分有參證9至參證10之LINE對話紀錄均可證明，且此一合作模式
並為原告所同意，從而兩造始可能依上情扣除鋼構部分簽署系爭承禮契約。是本件原告除應依承攬契約關於物之瑕疵擔保責任負責外，尚應依委任契約關係，依民法第227
條債務不履行及民法第544條規定，負有償委任之善良管
理人注意義務，因此，原告既對參加人有指揮監督之權，且原告又無法證明系爭鋼構於出廠時就已存有瑕疵情形，則本件接合失準應係原告未盡監督之責所致，是原告自應就系爭建物受有傾斜瑕疵負損害賠償責任。
(3)又就本件傾斜原因，參加人稱係因原告施作「微型樁數量增加」、「柱位箍筋綁紮位置內移」所致，原告則表示系爭工程放樣並無與圖說不服情事，有原證22所示報驗記錄表載明「放樣相符」可證。惟查，原證22報驗記錄表所載，基隆市政府都發局承辦人簽註為「由承監造人負責」，並未實質審核系爭工程放樣是否與圖面相符，而是應由承監造人負責。則又依該紀錄表所示，監造建築師為「吳彭斌」，承造廠商為「哲弘營造工程有限公司（下稱哲弘公司）」。惟被告自始自終均未與吳彭斌建築師有任何聯繫，該建築師為原告所接洽，原告並以吳彭斌建築師事務所專案經理自居（被證38），哲弘公司亦為原告之下包商，均與被告毫無關係。是本件上開「吳彭斌建築師」、「哲弘營造工程有限公司」，均為原告之使用人，自不能以渠等於報驗紀錄表上蓋印「放樣相符」記載，遽認本件放樣並無違誤。
(4)系爭鑑定報告如附件九修復費用明細表，僅列計修復費用計24萬4,041元，惟應為38萬6,273元，蓋修復作業既是將原現有裝修拆除，待鋼柱銲接補強後再重新裝修，則有關現有裝修之修復費用應以被告原已裝修之泥工估價金額及支付金額計算才合理。又鑑定報告附件九修復費用明細表項次(一）12外牆貼石材部分（參鑑定報告編頁AP06-11外牆照片），被告房屋現狀裝設外牆夏木漱石及黑金峰等石材外牆花費43,817元，此有燁弘裝修工程行估價單、被告與廠商間Line對語可憑（被證34號），另於石牆方色工前需另鋪設一層「鋁平板」，此部分費用1萬2,680元，亦有英偉企業社估價單、被告與廠商間Line對話可憑（被證35號），故拆除外牆後再復原之修復費用應為5萬6,497元。鑑定之修復費用僅概估為3萬0,917元，與被告實際裝修費用相去甚遠，此部分費用應為5萬6,497元方符合回復原狀所需費用。
(5)另修復費用明細表項次（一）13外牆貼金屬銘牌部分概估10,000元，惟被告裝設此部分招牌花費3萬4,650元，此有鈦伝創意商行報價單及照片可憑（被證36號），故此部分修復費用應為3萬4,650元方符合回復原狀所需費用。編頁AP06 -10、AP06-6照片，及被證37號照片），此等訂製之固定木作櫃台、櫃子一經拆除即會損壞無法使用，故需重作。惟鑑定報告修復費用明細表僅於項次（一）8估列「1樓櫃台重作」6萬3,000元，而漏為估列「1樓櫃台後方收
納高櫃」7萬8,000元及「1樓櫃台後方收納矮櫃」1萬4,000元（工程估價單參鑑定報告編頁AP07-7木作工程項次1、2、3）。故修復費用應增列「1樓櫃台後方收納高櫃重作
」7萬8,000元及「1樓櫃台後方收納矮櫃重作」1萬4,000
元，方符合回復原狀所需費用。綜上所述，加計上開費用後，本件實際修復費用總額應為38萬6,273元得向原告請
求。
(6)另依鑑定報告所示，本件非工程性補償為7萬7,223元，謹據此向原告請求抵銷。而維修期間不能營業之損失部分，依108年9月12日新北市結構工程技師公會所示，本件維修期間概估為14至21天，則取其平均為18天（小數點以下四捨五入）。則依教育部國民及學前教育署架設之全國教保資訊網查詢所示，系爭新建工程案現作為幼兒園使用，核定人數為60人（被證44），依 108學年度收費明細為每學期（6個月）6萬5,000元，則就學費部分，停工 18天之損失應為39萬【計算式： 6萬5.0006個月3018天60人＝39萬】。又被告幼兒園另設有才藝班，每月四堂，每週一堂，計一個月1,000元（被證45），則一堂為250元。現學員報名才藝班情形如被證 46所示，每個月收入為6萬元，若停課18天，則因排課關係恐致影響被告 3週無法開辦才藝課，則此部分停課損失應為4萬5,000元【計算式：6萬34=4萬5,000】。本件因修繕所致停課損失總計為43萬5,000元。
(7)是以，系爭建物傾斜瑕疵之補強工程費用 38萬6,273元及非工程性補償費7萬7,223元，以及補強期間不能營業之損失計43萬5,000元，合計89萬8,496元。
2、鋼柱內未預留過漿孔之瑕疵
(1)系爭工程施工中因原告未提供鋼柱廠商友明公司有關柱內灌漿應預留之開孔尺寸，導致友明公司於105年6月間已完成立柱，原告法代羅志民於105年7月間才發現柱內灌漿尺寸不夠，而要求友明公司在每層樓之鋼柱側面另外開孔才能灌漿，原告並於105年7月30日方提供鋼柱開孔之尺寸予友明公司（被證15），因此增加每層樓鋼柱開孔、補板之鋼構材料、工育等費用共38萬9,649元（被證16號）之損
失，被告得請求原告賠償此部分損害38萬9,649元。
(2)負責繪製圖面之呂國河到庭證稱「圖二是要表達有灌漿孔及透氣孔，並用雲狀線框起來，以利施工者辨讀」等語（參本院卷二第600頁），則參加人陳稱其並未收到繪製有
詳細灌漿孔、並以雲狀線加強提示重點之「鋼結構標準圖二」，並提出自原告取得之參證12光碟以茲證明，是足堪認定原告就此瑕疵應有可歸責事由。又觀諸本件原告有雙重身分，一為系爭工程之監造人，另一為系爭工程之承造人已如上述，原告漏未交付上開「鋼結構標準圖二」予參加人，增加施作人員施作之風險，自應就嗣後灌漿孔重新開孔、修補之費用，負損害賠償之責。
(3)且系爭工程建物工法特殊，1樓為混凝土造， 2至4樓為鋼構造，故原係採自頂樓灌漿至一樓之施作方式，則原告既為系爭工程之設計暨監造人，對系爭工程建物之施作工法為何，應為工地現場唯一通盤知悉了解之人，則其遲至105年7月該鋼構建築搭設至四樓時，始發見鋼構柱內隔板有未開孔之瑕疵，自亦有違監造人之善良管理人注意義務。(4)綜上所述，被告自得依上開委任契約之規定暨民法第 227條、第 216條規定，請求被告就此部分損害負賠償責任，並由被告以該債權向原告之給付工程款債權主張抵銷。
3、門窗漏水之瑕疵
(1)系爭工程施工中於 105年8、9月間因原告施作之門窗窗框、門檻有瑕疵導致系爭建物因雨多處漏水、積水，被告曾以Line通知原告法代羅志民前往現場處理修復，但原告遲遲拒不修補（被證17號）。被告為避免損害繼續擴大，遂只能事隔多月確認原告無修繕可能後，於11月始自行雇工修補門窗等瑕疵及修復因漏水造成室內裝修地板、油漆之損壞，共支出 56萬4,500元（被證18號），此部分並有被告開予進行修繕之許漢晟之支票可證（被證18號），許漢晟並到並到庭證稱其確實是於 105年11左右進行修復工程，由被告處取得56萬4,500元之款項（本院卷(三)之107年9月18日言詞辯論筆錄），是被告就此部分款項得請求原
告賠償。
(2)另原告於106年8月15日言詞辯論期日稱「漏水地方是被告所雇用之友明公司施作銅板沒有密合，導致大量漏水進入屋內」云云，惟查，此部分漏水位置是在窗戶縫隙漏水以及梯間（靠近教室並非靠近外牆部分）漏水，此有照片（被證29號）可證，原告上開主張與事實不符。再者，原告為系爭工程之規劃設計人，系爭工程之工項俱為原告所提出。被告僅系將工項中有關室內裝修及鋼構部分另分包他人，是本件系爭工程中，有關鋁窗施作部分，除原告外別無他人承攬，原告亦自承其係施作「將窗框架設在外牆 C型鋼上（詳卷(二)第181頁，106年10月25日勘驗筆錄」。則鋁窗本應具有防水之功能品質，詎原告提出給付之鋁窗欠缺前開品質，且亦於本院 106年10月25日履勘時，自承未就窗戶施作防水（詳卷(二)第 181頁），是本件系爭建物有漏水之瑕疵暨瑕疵結果損害，依民法第493條第2項、第 495條第1項、第227條第1項、第2項，請求原告依被證18所示估價單之金額，負損害賠償責任，被告並得以該債權向原告主張抵銷。
(3)又原告稱其僅承攬施作系爭工程建物一樓之鋁窗崁縫、一樓鋁窗彈性泥防水工程，主張未承攬二樓至頂樓之門窗防水工程，並提出原證1報價單頁次6/8為證。惟原告既係承攬系爭工程鋁框、鋁窗之施作，業如前述，則倘若原告認當時報價單有漏估防水工程費用(此為假設語氣)，則應為兩造間得否就此部分追加請款之問題，而非謂原告得逕自給付不具防水功能品質之鋁框、鋁窗。至原告稱漏水原因係參加人施作之外牆鋁板未密合所致，惟本件系爭工程建物當時漏水部分之一，係位於窗戶縫隙，此有被告提出之被證29照片，窗框底部有大面積積水可稽，可證水是由窗框侵入，則漏水成因自與外牆鋁板有無密合無涉。又原告提原證 29報價單（節錄自原證1工程合約書）主張「鋁窗崁縫」、「鋁窗彈性防水泥」部分，僅有註明針對一樓施作，不包含二到四樓，因此本件門窗漏水範圍非原告所承攬。惟查，本件系爭工程，原係由被告發包給原告施作，並由原告公司於 104年12月18日寄送原始報價單予被告，惟因被告認其中鋼構工程部分報價略高，遂僅就鋼構工程部分由本件參加人施作，其餘包含建築物興建、門窗工程、監造部分等，仍是由原告承攬負責。
(4)上開情形，有104年12月18日原告公司負責人羅志民以LINE 通訊軟體告知被告以電子郵件寄送報價單予被告之對話截圖(被證41)，以及當日羅志民寄送之電子郵件，由被告轉寄予本件訴訟代理人之截圖可證（被證42）。則觀此份原告 104年12月18日提供之報價單所示（被證43），於頁次8/9部分有包含鋼構工程之報價，且就頁次6/9就「鋁窗崁縫」、「鋁窗彈性防水泥」部分，亦仍僅註記「1F」。則依前開報價單可證，不論原告有無承包「鋼構工程」，報價單上的「鋁窗崁縫」、「鋁窗彈性防水泥」兩工項均同樣註記「1F」，可證該「1F」並非代表原告僅需施作一樓門窗防水即可，實則所有鋁窗防水之報價早已被涵蓋在該報價單「鋁窗」項下，應由原告支付一個具備不會漏水品質之鋁窗予被告。至參加人雖施作鋼構工程，但鋼構工程的內容，參照原告自己所提出之原始鋼構部分報價單所示，根本不包含施作門窗防水，是門窗防水施作仍為本件系爭新建工程之承攬人原告負責施作，而應就漏水負瑕疵責任。
(5)又上開報價單之所以就「鋁窗崁縫」、「鋁窗彈性防水泥」僅註記1F之原因被告推側應係本件系爭工程，係鋼構混凝土建築，就一樓窗戶部分，係安裝於水泥灌漿之牆面上，因此需於水泥牆面上施作崁縫及防水泥。而二至四樓部分，其窗戶係安裝於鋼構上，因此施作工法與一樓不同，惟一相同者，均是原告應給付被告無瑕疵不會漏水之窗戶。
4、水塔漏水致室內裝修損壞之瑕疵
(1)系爭工程取得使用執照後於 106年3月9日發生未按圖施工之違章不鐵鋼水塔大量漏水之情事，被告隨即以Line通知原告法代處理漏水及裝修損壞修復事宜，詎原告僅派員協助清理漏水，對於漏水造成室內裝修之損壞修復則拒不理睬，詳細漏水經過情形如后被證19號說明及Line對話、照片所示（被證19號）。此部分漏水造成室內裝修之損壞項目及修復費用，被告自得請求原告賠償。又因原告拒絕修繕，被告已另雇工完成修繕項目及支出修繕費用共計61萬3,350 元部分，業經被告提出明細表及估價單、收據、照片以茲證明（被證25號）。另一樓部分之室內裝修之損壞迄今尚未修復，仍留有水潰痕跡，其損壞之項目，經估價後尚需支出之修繕費用共 53萬6,250元，如被證26號估價單及照片所示（被證26號）。是被告得成民法第495條第1項規定請求原告賠償此部分水箱漏水造成室裝修損壞之損害合計114萬9,600元。
(2)系爭水塔漏水係發生於3月9日，當日一早原定進場施作之木工許漢晟發現漏水情形，隨即通知被告，被告遂通知原告到場處理。則3月9日之前，僅有原告於3月8日協同台電人員進場施工，此部分有原告通知被告之LINE對話紀錄可證（被證30號）。除此之外，於3月8日至3月9日事故發生之間，除原告外別無他人進入工地現場，是造成水塔漏水之原因除原告造成者外，別無他人之可能。又依系爭契約之建築工程付款明細表請款，項次欄第15項工程進度名稱為申請水電及完成交屋，以及報價單頁次2/8，項次壹、(3)「施工中臨時及竣工外接水電申請（不含竣工申請公部門之繳交規費），1式， 5萬5,000元。」，可證系爭工程契約，原告有於竣工後代被告申請水電之義務，申請水電後原告尚有完成交屋予被告之義務。是原告既於3月8日尚仍在協同台電人員進場進行接電工程，則足堪認定該時日原告仍未將系爭工程建物交屋予被告。則系爭水塔尚未通電檢測點交於被告以前，於3月9日一早即發生水塔漏水事故，依民法第 508條規定，其危險自應由原告即系爭工程之承攬人負擔。
(3)又有關屋項違章水箱設置情形補充如被證30號照片及說明。另查，該水箱漏求原因，可能係原告發包之水電工人操作水箱進水時於水箱滿後未關閉進水孔開關，造成水箱內水滿後自動控制器關閉水箱進水口，結果造成排氣管承受太大壓力爆裂，導致水溢流入各層樓。事發後原告有請水電工人前往現場修理，水電工人先將進水孔開關關閉，再關閉1 樓的抽水馬達，然後更換破裂的管路零件，上開修復過程有被告委請前往現場了解漏水原因及修復情形之證人陶廣華到庭證述可證，是原告稱水箱沒有漏水是水塔開闢閥沒有關好，與事實尚有未合。另有關系爭工程施作之屋頂層違章不鏽鋼水塔漏水導致室內裝修之損壞部分，被告補充意見及提出水塔設施相片、漏水受損情形之說明如被證38號所示。
(4)至原告稱本件修繕費用有過高情形，惟查，被告就室內裝修部分係委由頂極公司施作，其工程總價即高達 551萬元（此部分契約書詳 108年3月2日新北市結構工程技師公會鑑定報告書附件七），詎料於室內裝修完成後（頂極公司完工日期為106年1月5日，詳參本院106年度建字第14號判決第38頁以下），始陸續發生本件漏水情形，導致已裝修完之板材櫃子等設備均須替換，是被告請求修補之金額與被告委請頂極室內裝修設計有限公司施作之工程費用 551萬相比，尚屬相當無顯然過高之情事，且相關估價均是委請其他廠商提供，其所估價格與被告無涉，被告並無惡意提高價格之情形，是所請應屬合理。
5、原告應賠償違約金
(1)系爭契約為原告單方擬定之附合契約，並於第 5條定有工程期限，約定原告應於合約期限內之工作天完成施工，否則有總價千分之一之違約罰，又遍觀系爭契約與工作天有關之約定，僅於契約附件（四）訂有「建築工程進度表」，是探求兩造真意應是約定原告應按該進度表提出給付予被告，否則應受有系爭契約第 5條之逾期違約金。若不如此解釋，則上開逾期違約金之約定顯然形同具文，對業主即被告顯有不公。又契約附件（四）建築工程進度表第六項（被證23號）約定，原告應於「105年8月初提出使用執照辦理」，詎原告工程進度落後，遲至105年12月5日始提出申請使用執照，此有原告法定代理人105年11月23日Line 對話可憑（被證24號）。原告顯有未依約定完成工作進度之情事，原告遲延送件申請使用執照之時間以4個月120天計算，依上開規定違約賠償為115萬2,000元【計算式：960萬1/1000120天=115萬2,000元），並以此得請求
之違約賠償與原告主張之工程款互為抵銷。
(2)原告稱使用執照遲延送件之原因為被告自行辦理的消防設備勘驗遲延所致。惟查，縱使未附消防設備勘驗證明，仍可向基隆市政府申請使用執照，至於審核是否通過，是否有於期限內補正資料，此為不同層次之問題，是原告遲至105年12月5日始送件申請使用執照，自應負遲延責任，蓋本件使照送件遲延之原因，主要係因原告於原先規劃設計污水管線時，預計銜接公共承水下水道管線（詳參原證2
，1 05年3月16日基隆市政府函文），詎原告於105年10月11日始發現銜接位置衝突無法銜接（詳參原證3，105年10月11日基隆市政府函文），遂原告又於105年10月27日變
更設計，改增設污水處理槽一座（詳如原證4，105年11月2日基隆市政府函文），嗣於105年12月6日始完工並經基
隆市政府柚驗備查（詳如被證49，105年12月13日基隆市
政府函文），原告因此就此部分向被告追加主張8萬4,000元之費用（即追加工程B）。是以，本件新建工程案遲至
105年12月間仍因污水下水道變更設計之緣故尚未竣工，
且上開變更設計應係原告於施工前誤判本建案可銜接公共污水下水道管線所致，其遲延自屬可歸責於原告所致，尚與被告無關，被告自得主張遲延違約金。
(3)又觀基隆市政府106年1月25日函所示（原證23），原告雖遲於106年12月5日申請使用執照，惟仍於106年1月25日遭基隆市政府，以以未附消防設備勘驗合格證明而請申請人改正，足堪證明縱使未附消防設備勘驗證明，仍可向基隆市政府申請使用執照，至於審核是否通過，是否有於期限內補正資料，此均為被告應自行負擔之責任，是原告依本件工程契約書所示，僅需向市政府申請使用執照即可，惟原告仍遲至105年12月5日送件申請使用執照，自應負遲延責任。且又依工程契約書之報價單第8頁所示，電梯為原
告施作之項目，且電梯出場安全證明書及電梯竣工查驗資料為申請使照應檢附之資料，詎原告仍遲至105年10月12
日始取得電梯出場安全證明書，並於105年10月24日始由
中華民國建築物昇降機暨機械停車設備協會發函基隆市政府電梯竣工檢查結果資料（被證50），是均可證本件原告遲至105年12月始提出使照申請，是因自己施工不及所致
，並非被告所造成。
6、其餘「屋頂水箱未按圖說施作」、「鋼構柱內尺寸與綁鋼筋尺寸錯誤，造成柱位移變更設計增加費用」、「門窗數量不符」之瑕疵部分
(1)屋頂水箱未按圖說施作部分，兩造於調解程序中取得共識，原告稱願減縮工程款18萬5,000元。蓋依系爭建築圖說
所示，有關屋項層水箱之設置應為15 cm RCwall（即15公分之水泥磚牆），並需裝設65cm65cm不鏽鋼孔蓋（被證5號）。詎原告未按圖施工，竟裝設3座不鏽鋼水塔充數（被證6號），顯有不符契約約定品質之瑕疵，爰以106年7
月18日答辯(一）狀繕本之送達，催告原告於送達翌日起
30日內修補此項瑕疵，逾期不為修補，被告得請求原告償還屋頂層水箱修補施作費用65萬1,460元（被證7號）。
(2)柱位移變更設計增加費用部分，兩造於調解程序中取得共識，原告稱願扣款8萬1,286元，系爭工程施工中於105年3月至 5月間發生鋼構柱內尺寸及綁鋼筋尺寸錯誤造成柱位移結構需變更設計（參被證8之基隆市政府第1次變更設計附表），詳細過程如被證12號說明及證據所示。此部分柱內尺寸錯誤位移所發生損害部分，原告法代羅志民與訴外人鋼構廠商友明興業有限公司負責人饒瑞豐於105年5月17日與被告共同開會協崗，原告與友明興業有限公司願共同負擔被告此部分所生損失及工程追加款，此有原告法代羅志民及友明公司負責人饒瑞豐所寫書面資料可憑（被證13號）。經核此部分損害共24萬6,573元（詳如被證14號之
明細表及證據），友明公司願負擔一半之損害金額12萬3,285元已自該公司得向被告請領之工程款中扣抵，故此部
分損害被告得請求原告給付12萬3,285元。
(3)門窗數量不符部分，兩造於調解程序中取得共識，原告稱願扣款8萬2,000元。
（五）基於前述，聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。三、參加人答辯略以：
（一）原因事實
系爭工程中之房屋基礎至屋預突出物鋼骨結構體，及二樓以上牆面鋼板，係被告自行向文苑鋼鐵有限公司購置鋼材，並交由參加人施作。
（二）系爭工程之各項瑕疵不可歸責於參加人
1、建物傾斜之瑕疵不可歸責於參加人
(1)被告於106年3月22日委請社團法人新北市結構工程技師公會就系爭建物現況傾斜值測量鑑定，鑑定結果：1.建築物現況勘查：現況樑、柱、版、牆大都已裝修隱蔽，局部可目視處未見有結構損壞情形。2.標的物現況傾斜值測量記錄：位置①外部裝修材邊線，現況測量傾斜值 1/225；位置②外部裝修材邊線現況測量傾斜值1/322；位置 ③外部裝修材邊線，現況測量傾斜值1/652;位置④1F結構體鋼柱，現況測量傾斜值1/928；位置 ⑤1F結構體鋼柱，現況測量傾斜值1/66；位置⑥RF結構體鋼柱，現況測量傾斜值1/472；位置⑦RF結構體鋼柱，現況測量傾斜值1/432。有106年5月16日新北市結技鑑字第152 號鑑定報告書，為參加人所不爭執。
(2)系爭建物鋼骨結構體雖係參加人施作，但系爭建物鋼骨結構中⑤1 樓結構體鋼柱現況傾斜之瑕疵，肇因於原告施作微型樁數量與結構平面圖之數量不符，且柱位箍箱筋綁紮之範圍亦與結構平面圖不符，不僅影響柱內位移，同時也影響鋼骨組立之垂直，非純屬不可歸責於參加人事由，原告徒以非其施作為由推卸其責，顯非有理，委不足採。蓋細稽原告繪製系爭建物新建工程中之 1樓結構平面圖可知（參證1），其與現有鄰房311號4樓建物之間，係以採 10支15φ微型樁（樁長3cm、樁距30cm） 為防護，且柱位箍筋綁紮80cm80cm範圍逾樁管外側，並緊鄰地界線。惟，實際上，原告於施作微型樁工程時，恐損及鄰房，將可能遭行政主管機關勒令停工，致無法順利施作，故於樁管數量上多於結構平面圖繪製10支，且柱位箍筋綁紮範圍均在樁管內側，未有逾樁管外側，原告縱使留存相同80cm80cm範圍柱位箍筋綁紮，則柱位定點位置與繪製結構平面圖不同，並呈現柱位定點向屋內位移，而鋼柱、樑尺寸、規格於購置時早已裁切固定，樑與樑間距亦是固定，鋼骨組合立柱時，自無法保持垂直狀，而略為傾斜。此可由參加人民事參加答辯(一)狀中，檢附施工中拍攝照片四幀（參證2），並繪製於局部放大示意圖（參證3）及相互比對原告所繪結構平面圖即不難窺知。
(3)是基於上開緣故，系爭建物之鋼骨組合雖非原告所施作，但柱立定點乃是原告所施作並提供予參加人，故系爭建物現況傾斜之瑕疵非完全肇因於參加人，原告亦同有肇因因素，實不容原告輕言推卸其責，是原告就系爭房屋傾斜造成建物價值減損之損害，亦應與參加人共同負責。至於社團法人新北市結構工程技師公會 108年3月2日鑑定報告，就鑑定結果記載：由現場勘查、本會前次傾斜成果，輔以本次傾斜測量成果比對，發現僅有 1層之右側柱有明顯傾斜之情況（本會前次鑑定測點編號⑤），其餘各樓層面及其他柱並無明顯傾斜之情況，故研判鑑定標的物之該樓柱傾斜之原因應屬施工不當，鋼柱無法準確接合所導致之局部現象等語。然，前揭鑑定報告卻未言明施工不當之具體位置係於何處？而依106年5月16日新北市結技鑑字第152
號鑑定報告書，測點編號⑤，1F結構體鋼柱，傾斜值1/66。經量測得知，該1F結構體鋼柱，下測點向內縮3.5cm，
上測點向外擴1cm。又前、後設計之壹層結構平面圖，其
微型樁數量增加，不僅影響柱位箍筋綁紮位置，同時當會影響原本已完成裁切固定之鋼柱、樑尺寸、規格，造成鋼骨組合立柱時，無法保持垂直狀，而略為傾斜。對此疑問，鑑定單位非但非以不可能回覆，而是針對參加人之疑議回覆，關於施工不當具體位置，此部分必須局部構造拆除後，才可另進行鑑定確認。因此，108年3月2日鑑定報告
以系爭建物之1樓柱傾斜之原因，應屬鋼柱無法準確接合
所導致之局部現彖等語焉能確信，而無其他因素所致。
(4)況原告不爭執系爭建物之基礎及柱位箍筋綁紮等工程為其所負責，且原告就被告主張系爭建物於施工期間發生柱內位移與綁鋼筋尺寸錯誤之瑕疵，造成柱位變更設計部分，原告同意扣款。則系爭建物鋼骨結構體雖係參加人施作，但系爭建物鋼骨結構中⑤1F結構體鋼柱現況傾斜之瑕疵，既有可能筆因於原告施作微型樁數量與結構平面圖數量不符，且柱位箍筋綁紮之範圍亦與結構平面圖不符，不僅影響柱內位移，同時也影響鋼骨組立之垂直，因此，當非純屬不可歸責於參加人事由，原告徒以非其施作為由推卸其責，顯非有理，委不足採。
2、鋼柱內未預留過漿孔之瑕疵不可全數歸責於參加人
(1)系爭建物之柱內未預留過漿孔之瑕疵，肇因於原告繪製鋼柱立面詳細圖不完全所致，非純屬不可歸責於參加人事由，原告徒以應由參加人施作為由推卸其責，顯非有理，委不足採。
(2)細繹原告提供予參加人之鋼柱基礎立面詳細圖所示，垂直鋼柱立面留存過漿孔之位置，僅係在地面以下之鋼柱在頂端留存直徑100φ過漿孔1個及柱面側邊留存直程75φ溢漿孔 4個（原告於圖面上標示為過漿孔，惟實際上應是柱內灌漿時，柱內混凝土若充滿於柱內時，混凝土可由該孔流出，工程界稱為溢漿孔，非過漿孔），惟地面以上之鋼柱僅以極小文字表明1-RF柱內灌漿如此而已，另於柱面未畫有溢漿孔，此可由鋼柱基礎立面詳細圖與現場照片1幀（
請見參證5）相互勾稽。再佐以證人呂國河於 107年9月18日到庭證述：參證五圖是我畫的，除了圖框以外，都是我繪製，是笙洋公司委託我畫圖的，我沒有受僱於吳彭斌建築師事務所，灌漿可以從圖示「A sec.」所示之樓層隔板的圓孔洞上方或鋼柱外圍周圍都可以灌漿。繪製鋼柱立面圖時，因為沒有地下一層，無須灌漿，所以沒有畫地下一層，其餘樓層部分畫在鋼結構標準圖二。鋼結構標準圖二也是我畫的，我交給笙洋公司，至於笙洋公司交給何人，我不清楚。因為施工廠商沒有開灌漿孔，所以無法為柱內灌漿，是沒有在每 1個樓層隔板上開設圖形孔圖，因為友明興業沒有依據今日庭呈之標準圖二以紅色圈出之各樓層隔板開圓形灌漿孔。標準圖二之鋼材尺寸另外標原在結構平面圖S1-1，也是我繪製。其他地面上各樓層灌漿孔要看庭呈之標準圖二。只要參照結構標準圖二及參證五就可知悉在「一樓地面層」、「一、二樓」、「二、三樓」、「三、四樓」、「四樓屋頂」、「屋突」之間隔板共六處，每一隔層有二個隔板共12個，都需要開中間灌漿孔，四角四個透氣孔等語。併參以原告於 105年2月2日交付予參加人之「小象案.饒」光碟，檔案名稱「0000000綜合圖說（張老師）」之圖檔僅14張圖檔，該14張圖檔並無證人呂國河所指摘之標準圖二，並衡酌以其他建築師事務所繪製鋼柱灌漿之立面圖示（見參證7、8），不僅在鋼柱立面圖有標示溢漿孔，且於柱位與梁的接合立面圖，有標示預留灌漿孔之情，截然不同。且勾稽證人呂國河亦證述內容須參照結構標準圖二及參證五可知悉，及試想：倘只須參證五之圖示即足，則呂國河又何須繪畫結構標準圖二。其他建築師事務所何以均須繪製鋼柱灌漿之立面圖示、柱位與梁的接合立面圖，是此不難推知，參加人於地面上之鋼柱未留存有過漿孔、透氣孔，自客觀以言，乃是原告交付予參加人之圖示確有不完全所致。
(3)另由原告於105年6月30日LINE即時通訊對話內容中，尚就參加人施作過程中之缺失即未完成之工項向被告彙報（參證9)。且細繹原告指摘「鋼構饒先生未完成之工項」項目中，未列有柱內未存有過漿孔、透氣孔之瑕疵，是原告前揭主張柱內未預留過漿孔、透氣孔全是參加人之過失乙節之卸責說詞，誠非足取。事實上，原告對於上開未繪製地面上鋼柱須留存過漿孔、透氣孔一事，不僅於6月30日LINE即時通訊對話內容未就灌漿孔及透氣孔提及，已如前述
，甚至於7月17日尚全然不知，於翌（18）日被告請求原
告至現場查看後，原告遂於105年7月30日完成繪製柱鈑開孔圖示，並於翌（31）日揭示於「小象工程(6)」群組內
，此可由卷附被告提出「小象工程(6)」群組下列對話內
容看出端倪：【2016年7月17日（見卷一，第409頁）店建-笙揚：柱要開孔灌漿依圖位置開孔2016年7月18日一（見卷一，第411頁）張秀宇：羅先生…麻煩你到工地看一下
2016年7月31日（見卷一，第411頁），店建-笙揚：柱鈑
開孔大小尺寸，需依圖施作。（PO圖）（見卷一，第412
頁）】。互核勾稽被告提出被證16第2頁即參加人105年7
月30日估價單及文苑鋼鐵有限公司105/7/30、105/8/5、105/8/6、105/8/8、105/8/9銷貨單等事證，以及105年12
月24日原告與被告間LINE即時通訊對話內容中，7月灌頂
版才知鋼柱未留有過漿孔、透氣孔（參證10）等語，已足析應證可憑。職是，柱內灌漿之瑕疵，要屬非完全可歸責於參加人事由至明。從而，原告執以鋼柱內未預留過漿孔之瑕疵，應由參加人負責等云，委不足取。從而，原告主張被告此部分損害賠償金38萬9,649元，全由參加人負責
，亦非有理。
3、門窗漏水之瑕疵不可歸責於參加人
門窗瑕疵造成之室內裝潢之損害肇因為何？是否可歸責於原告或參加人？由被告提供系爭建物2至4樓之窗框週圍或窗台因滲水或留有水潰痕跡，及頂樓門檻起初因門檻過低，導致水易流入屋內，嗣雖增加門檻高度，惟因未密合，水亦由門檻溢入，此可由第17幀照片（參證11）可輕易研判。是造成室內裝潢損壞之主因，乃是門窗施作之際未完全密合所致，當屬可歸責於原告之事由，非參加人，是被告因門窗瑕疵造成之室內裝潢損害，當屬可歸責於原告之事由，依理亦應由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
1、兩造成立工程總價960萬元（未稅）之承攬契約。
2、被告業已給付原告工程款790萬元2,217元。
2、工程尾款140萬9,783元（未稅）被告尚未給付。
3、被告同意給付追加工程A之工程款17萬元（未稅）。
4、被告同意給付追加工程B之工程款8萬元（未稅）。
5、原告就追加工程C部份，估價單第1項「一樓社福衛生設備3萬5,000元」不請求。
6、針對下列爭議同意以扣減本次請求工程款方式處理：
（1）就被告抗辯原告未依圖說施作屋頂水箱部份，原告願扣減工程款18萬5,000元。
（2）就被告抗辯原告就鋼構柱內尺寸與綁鋼筋尺寸錯誤，造成柱位移變更設計增加費用部分，扣減工程款8萬1,286元。
（3）就被告抗辯施作門窗數量部分，願扣減工程款8萬2,000元。
五、本院得心證之理由：
（一）原告請求給付款項部分：
1、系爭工程之尾款部分：
(1)原告主張依據系爭承攬契約，被告尚有工程尾款140萬9,783元未給付，依據系爭契約所約定付款方式，被告應給付尾款。因兩造於本院107年3月30日調解時（見本院卷二，頁366），原告同意扣減如上開不爭執事項所列18萬5,000元、8萬2,000元、8萬1,286元工程款以解決部分爭議，因此本件原得請求之尾款經扣減上開金額後，應為106萬1,497元。被告對尾款金額尚未給付且給付尾款之條件已成就，前於106年7月18日當庭承認（見本院卷一，頁119），
是以原告主張被告應給付尾款106萬1,497元部分，應屬有據。
(2)嗣後被告雖又將系爭工程是否點交列為爭點，然依據系爭契約附件之建築工程付款明細表第15項約定，工程進度到達「申請水電及交屋完成」時，付款百分比，即僅剩下保固款3％，其餘工程款均應給付，而系爭工程被告業於106年2月16日取得使用執照（見本院卷一，頁157），被告並承認於106年4月已使用系爭工程經營幼兒園（見本院卷二，頁527），系爭工程已由被告作為幼兒園使用，堪可認
定應已有水電提供及交屋完成，則應已符合原告得請求工程尾款之「申請水電及交屋完成」條件，被告辯稱不符合契約應給付尾款之條件要無可採。
2、追加工程A、B部分：
原告主張兩造另有追加工程A、B部分，工程款分別為17萬元、8萬元，被告應給付尚未給付，此部分業據被告承認
，原告主張被告應給付上開追加工程款合計25萬元，要堪採信。
3、追加工程C部分：
(1)原告主張兩造另有追加工程C部分，工程款為32萬元。被
告否認兩造有追加工程C之合意，該部分工程為原承攬合
約報價單第7頁項次捌水電工程項目內，並非追加工程。
且原告與被告以LINE聯絡時，即已表明就此部分工程不向被告請求，業據提出LINE聯絡之截圖（見本院卷一，頁441），是以抗辯原告不得再向被告請求此部分款項。
(2)經查，原告承認與被告有上開LINE截圖所示聯繫內容，依據該對話前後文整體觀察，原告先稱「蘇部分他室內配管線後來都是我幫他做的」，被告回以「喔、沒關係、你先列出來」，原告又回以「多做的，並不是要向你請款」，再參以原告主張系爭追加工程C部分即為被告原發包予訴
外人頂極公司（負責人為蘇芙萱）施作之室內配管線工程，因此被告抗辯原告已明確表示就其主張追加工程C（即
LINE對話中「蘇部分室內配管線工程」）部分，不向其請款，要屬有據，則堪信原告已向被告拋棄請求被告給付追加工程款C部分，原告稱對話內容所稱不請款乃指其他工
程，顯與上開對話前後文意旨不符，並無可信。原告既已拋棄追加工程C之報酬，其再起訴請求報酬，於法不合，
不能准許。
4、保固款部分：
(1)原告主張系爭工程被告尚有保固款28萬8,000元未給付，
依據契約工程自交屋起，保固期限為1年，保固款應於保
固期滿後發還。被告對於系爭契約有上開保固款尚未返還未予爭執，然辯稱系爭工程並未點交，保固期間尚未起算，因此尚無庸返還保固款。
(2)然查，依據依據契約第6條約定，保固期間係自交屋起開
始起算一年，而系爭工程業據被告自認於106年4月起即已作為幼兒園使用迄今，堪信已符合契約所定交屋之要件，迄至言詞辯論終結止已逾1年，原告依約請求被告返還保
固金28萬8,000元，尚屬有據。
5、營業稅部分：
(1)原告主張系爭契約其所收受之工程款，均應依加值型及非加值型營業稅法之規定開立統一發票並繳納營業稅，參照大法官第688號解釋意旨，營業稅實屬消費稅，乃對於人
民購買及消費貨物或勞務之實質課稅，僅因加值型及非加值型營業稅法將營業人作為納稅義務人，實際上應由貨品或勞務之消費者負擔。因此實際上應負擔該營業稅之義務人為消費者即被告。被告則以系爭契約並未約定被告應負擔營業稅，且依據原告所提出開立之發票（見本院卷一，頁55），係由第三人哲弘公司開立，原告並非納稅義務人故其不得向其請求給付系爭工程款之營業稅等語置辯。
(2)按大法官第688號解釋理由書中揭示意旨「依營業稅之制
度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義。」，堪信營業稅為消費稅，最終應負擔之人應為買受人，是以被告即為依法應負擔消費稅之人，除非契約另有約定，否則依據體系解釋，被告就系爭工程款所產生之營業稅，即為依法應負擔之人，而兩造系爭契約並未約定由原告自行負擔營業稅，是以其依據營業稅性質，請求被告應負擔系爭工程款所生營業稅，於法有據。至於原告向被告請領款項所提出之發票是否由原告開立，乃為原告以何人名義將營業稅繳入國庫之方法，但仍不得據此否認被告乃為依法應負擔營業額之人。原告主張被告除應給付工程款，尚應負擔工程款所生營業稅額，要無不合。
(3)系爭工程之工程款合計為950萬1,714元【計算式7,902,217（兩造不爭執被告前已給付工程款）＋1,061,497（本件判決被告應給付尾款）＋250,000（本件判決被告應給付
追加A、B工程款）＋288,000（本件判決被告應返還保固
款）＝9,501,714】，因此系爭工程款所生營業稅為47萬
5,086元【9,501,714×0.05＝475,086】，原告請求應由
被告負擔，要無不合，應予准許。
6、依據前述，原告於請求被告給付207萬4,583元，其中177
萬2,183元【工程尾款106萬1,497元、追加工程款25萬元
及營業稅（不含保固款之營業稅）460,686元部分】，自
起訴狀繕本送達翌日即起106年7月18日（送達證書見本院卷一，頁113）起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其餘30萬2,400元【即保固款及其營業稅】，自民事更正
聲明暨爭點整理狀繕本送達翌日即107年7月19日（因原告未提出該書狀送達證書，因此即以原告於107年7月18日當庭陳述上開聲明為催告日期，因此遲延利息自107年7月19日起算）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等，
顯屬有據，應予准許，逾上開部分之請求，則無理由，應駁回。
（二）被告抵銷債權部分：
1、系爭建物傾斜部分：
(1)被告主張系爭建物有結構體鋼柱傾斜之問題，業據提出社團法人新北市結構工程技師公會（下稱新北結構技師公會）106年5月16日出具新北市結技鑑字第152號鑑定報告書
為證（見本院卷一，頁215以下，被告編為被證11），為
原告所不爭執，首堪認定。
(2)被告主張系爭建物結構體鋼柱傾斜，係因原告施作微型樁與結構平面圖不符所致等語，經原告否認，並主張係因被告另行將系爭建物鋼構工程發包予參加人友明公司，友明公司鋼構工程施工不良所致，與其無關。上開爭議經囑託新北結構技師公會鑑定，該公會於108年3月2日以新北市
結技鑑字第232號鑑定報告鑑定略以「由現場勘查、本會
前次傾斜成果，輔以本次傾斜測量成果比對，發現僅有一層之右側柱有明顯傾斜之情況，其餘各樓層面及其他柱並無明顯傾斜之情況，故研判鑑定標的物之該一樓柱傾斜之原因應屬施工不當，鋼柱無法準確接合所導致之局部現象。」（參見鑑定報告第7頁），「九、結論：經現場勘查
及研判，鑑定標的物傾斜原因經測量鑑定為單層單柱之情形，研判應屬施工不當造成接合失準形成柱傾斜之情況」（參見鑑定報告第9頁）。而系爭鋼柱工程之實際施工廠
商為參加人友明公司，業為兩造所不爭執，是以該單一鋼柱傾斜之原因，經鑑定為該單一鋼柱施工時未準確接合之施工不當所致，則應可明確認定應屬參加人友明公司施工不當所致，被告請求再為鑑定顯無必要。
(3)經查，系爭承攬契約範圍應參照契約附件報價單記載認定，而契約附件報價單上並無鋼構部分施工項目。且被告訴訟代理人前於106年8月15日（見本院卷一，頁517）自承
系爭建物鋼構工程自行發包予友明公司，參加人友明公司亦陳述相同。堪信系爭傾斜之鋼構工程，並非原告承攬施作範圍，友明公司施作鋼構工程，乃係履行其與被告之承攬契約，並非原告之履行輔助人。是以原告對鋼柱工程並非承攬人，則其鋼柱傾斜之瑕疵無庸負擔承攬人責任，被告依據承攬契約第493條第1、2項、第495條等規定，主張原告應賠償其89萬8,496元，顯屬無據。
(4)被告稱原告就友明公司鋼柱施工部分，亦與原告成立監工之有償委任契約，並提出原告公司請款明細表1份、原告
LINE內容（見本院卷三，頁347、349，被告編為被證39、40）為證。原告主張其並未承攬系爭建物鋼構工程，因此無從就鋼構工程負監工之責。經查，被告所提被證39原告請款明細表，其所列之請款項目並無鋼構部分之監工費用，原告於被證39號向被告所請領之報酬乃為「建築設計規劃及監造」費用，而原告與被告所成立監造契約之內容，亦據原告於被證40中敘述甚詳，監造者係針對廠商疑問提出解釋，而監工則由各施作廠商自行負責，原告並不負責系爭建物鋼構工程之施作，因此無從負責該部分工程之監工等語。據此堪信兩造並無鋼構工程監工之委任契約存在，被告主張原告應就友明公司施工不當部分，負委任契約之民法第544條之損害賠償責任，顯無理由。至於原告曾
針對友明公司未完成工項提出明細表（見本院卷二，頁
406以下），依據該明細表文末所載係為「以俾後續工程
得以配合」之目的，該文件無法佐證，原告負責友明公司施工細節之監工責任。
(5)據此，系爭鋼柱施作工程並非原告承攬契約範圍，原告亦未與被告針對鋼柱施作工程另成立監工契約，系爭鋼柱傾斜係因參加人友明公司施工不當所致，與原告無關，被告請求原告應負承攬契約、委任契約之責任，均無理由。
2、系爭工程鋼柱未留過漿孔部分：
(1)被告主張系爭工程鋼柱裁剪時，因原告並未提供裁剪鋼柱之友明公司鋼柱應留過漿孔之圖說，因此友明公司裁剪之鋼柱未留過漿孔，系爭建物之鋼柱工程於105年6月已完成立柱，原告105年7月間方發現系爭建物鋼柱均未留過漿孔無法實施柱內灌漿，嗣後由鋼柱施工之友明公司於每層樓鋼柱側面另外開孔方能實施灌漿，友明公司為此增加支出工程費用38萬9,649元，應由原告負責賠償。參加人友明
公司並稱：原告提供予參加人之鋼柱基礎立面詳細圖，鋼柱留存過漿孔之位置，係在地面以下鋼柱，然地面以上之鋼柱未畫有須留存過漿孔，因此友明公司未留存過漿孔係因原告圖說不完全所致。原告對於未於地面上鋼柱須留存過漿孔一事，於105年7月17日全然不知，翌日被告請原告現場查看後，原告方於105年7月30日完成繪製柱板開孔之圖示。原告則對友明公司未於裁減系爭工程鋼柱未留過漿孔，事後方於鋼柱側面開孔灌漿之事並無爭議，然主張其所繪製鋼柱尺寸圖說已標示需留過漿孔，並已將全部圖說交付友明公司，乃友明公司本身之疏失未留過漿孔，與原告無關。
(2)首查，原告主張其繪製之系爭建物鋼構圖說中均已明確標示應留過漿孔。業據提出證人呂國河即實際繪製圖說之人於107年8月22日到院作證（見本院卷二，頁594以下）證
述略以：（問：依據證人規劃，是否在「一樓地面層」、「一、二樓」、「二、三樓」、「三、四樓」、「四樓屋頂」、「屋突」之間隔板共六處，每一隔層有二個隔板，共12個，都需要開中間灌漿孔，四角四個透氣孔？）答：對，只要參照鋼結構標準圖二（見本院卷二，頁632，證
人當庭提出）及參證五（即參加人提出之證物，見本院卷二，頁306）就可知悉；且已將上開圖說交付原告等語。
據此堪信，原告就系爭工程鋼構須留過漿孔部分，早已於圖說上明確標示，並無被告或參加人所說，鋼構圖說上並未標示過漿孔之瑕疵。
(3)次查，原告主張前於105年1月27日先將全部圖說33張以電子郵件寄交被告，嗣後105年1月底，友明公司向其索取圖說，原告於105年2月1日委請第三人欣光印刷公司輸出33
張圖說紙本，並於105年2月2日至2月4日間某日交付友明
公司法定代理人饒瑞豐張圖說紙本33張及全部圖說之電子檔。參加人友明公司僅承認於105年2月2日至2月4日間某
日，僅收到原告職員交付14張圖說之電子檔，未收過33張圖說之紙本，且電子檔內並無證人呂國河證述所提及明確標示過漿孔之鋼結構標準圖二之電子檔。本院審酌原告已交付友明公司鋼構施工所需用之圖說，且系爭工程之全部圖說亦僅33張，原告將全部圖說電子檔同時交付友明公司最為便利，實無必要逐一審視個別圖說圖檔再為交付，因此認原告主張業已將系爭建物全部圖說交付友明公司尚符事理，應屬可信。況且友明公司為系爭建物鋼構工程之專業施工廠商，對於鋼構圖說是否完整應有判斷能力，原告所交付圖說若有欠缺，其應有義務再向原告索取完整圖說，如其在圖說不完整之情況下，未經確認擅自裁剪鋼材，應為友明公司之疏失。是以本件鋼構未留過漿孔之責任應係友明公司之疏失，顯與原告無關。
(4)系爭工程鋼構部分施工之承攬契約係存在被告與友明公司間，原告並未就鋼構之施工與被告成立承攬契約前已認定，是以，被告主張原告應依據承攬契約就鋼構未留過漿孔負承攬契約責任，應屬無據。
(5)原告並未與被告成立就友明公司鋼構施工部分之監工委任契約，前亦已認定，則友明公司之疏失，亦與原告無關。被告主張原告應依委任契約，因友明公司之疏失負委任契約之賠償責任，亦屬無據。
3、窗戶、門檻瑕疵部分：
(1)窗戶部分
①被告主張原告承攬系爭工程二樓以上窗框安裝（見本院卷二，頁179、178、207，勘驗筆錄所載，下稱系爭窗框）
，原告應於安裝系爭窗框後，於系爭窗框與外牆鋁板間縫隙施作防水工程，原告有漏未施作之瑕疵，因此106年8、9月間颱風來襲，雨水從系爭窗框旁縫隙滲漏進入室內，
導致多處積水；被告曾經以LINE通知原告修補，原告拒不修補，被告僅能於106年11月間自行雇工修補窗戶之瑕疵
，即因上開漏水所造成之損害，共計花費56萬4,500元，
為此請求原告賠償該部分損害。原告固對其承攬系爭窗框裝安裝工程不否認，然主張所負責承攬範圍僅係將系爭窗框架設於外牆之C型鋼上，系爭窗框並無瑕疵，架設系爭
窗框時系爭工程尚未進行室內裝潢，外牆部分應由負責鋼構封鋁版及端部收編，室內牆壁窗框與室內裝潢之密合應由裝潢公司負責，其承攬契約不包含二樓以上窗框之防水工程，因此其並未於窗框與外牆鋼板間施作防水工程，並非承攬契約之瑕疵，並提出系爭契約報價單頁次1/ 8、6/8(見本院卷一，頁39、49）為證。
②經查，原告否認承攬施作系爭窗框之防水工程，業據提出系爭契約報價單6/8（見本院卷一，頁49）在卷可參，該
估價單記載原告應施作鋁窗坎縫、鋁窗彈性泥防水之工項備註欄記載「1F」，堪信原告並未承攬2樓以上窗框之防
水工程，是以原告主張未承攬系爭窗框之防水工程要堪採信，因此被告主張原告應就其未施作系爭窗框防水工程負承攬契約瑕疵責任，顯屬無據。
(2)頂樓門檻部分：
①被告主張原告於頂樓施作之門檻過低（見本院卷二、頁185、222、224），因此於105年8、9月間颱風來臨，頂樓淹水漫過門檻，沿樓梯流入室內，造成室內裝潢損壞。被告曾經以LINE通知原告修補，原告拒不修補，被告僅能於106年11月間自行雇工修補窗戶之瑕疵，即因上開漏水所造
成之損害，共計花費56萬4,500元，為此請求原告賠償該
部分損害。原告不否認系爭工程頂樓防火門與門檻高度間有縫隙，然否認門檻為其施工項目，且被告並未舉證該門檻縫隙與其主張之修復損害有因果關係。
②經查，被告主張原告承攬頂樓門檻之施作，雖為被告否認，然原告負責系爭工程全部門窗工程，門檻之施作應屬大門安裝之附屬設施，即應由原告負責安裝，無待估價單另予載明，原告以估價單未記載門檻工程，辯稱其無設置義務，洵無足採。且參酌被告向原告反應門檻沒做等情，原告立即回以「屋頂門檻沒做好，明會同看，我立即改善」（見本院卷一，頁439），堪信原告亦認屋頂門檻為其承
攬施作範圍。
③系爭工程頂樓門檻之瑕疵，業據原告修補，此有被告於本院106年10月25日現場履勘指出頂樓門檻，原告先於109年9月9日施作白色水泥墊高門檻，後於109年9月27日再施作綠色大理石門檻（見本院卷一，頁222、224）。因此原告並無拒不修補瑕疵之情況。
④被告主張系爭工程頂樓門檻瑕疵未修復前，造成水大量流入室內造成損害部分，被告無非提出照片、估價單、支票等物為證（見本院卷一，頁445至467）。然上開證物業據原告否認，並主張照片並無日期可資確認，且於修補前並未通知原告，要難採信照片及估價單所示損害與頂樓門檻未修補前之瑕疵具有因果關係。而證人許漢晟即105年11
月間修復被告主張系爭瑕疵所生損害之人到院證述略以：105年11月間，前往修補，只是去現場約略看一下，估價
單上品名是去現場施作的師傅寫的，但是想不起來該師傅是誰，無法提供名字。再經提示本院卷一頁445至467照片，其亦無法確定施工前在現場有無看到照片所示情況等語。據此堪認被告所提損害照片及估價單修復項目，無法證明係因屋頂門檻滲漏所致，則其主張原告應因其設置頂樓門檻瑕疵負擔修補費用56萬4,500元，於法無據。
4、水塔漏水損害：
(1)被告主張系爭工程水塔於106年3月9日發現漏水，系爭工
程水塔之施作為原告承攬範圍，因此水塔產生漏水即應由原告負責。原告雖不否認106年3月9日系爭建物水塔漏水
，且水塔安裝施作為其承攬範圍，然主張被告應舉證證明水塔漏水之原因，其方需負責，且被告提出之估價單、照片無法證明為水塔漏水所致損害等語。
(2)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條規
定甚明。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。同法第495條第1項規定可參。再按定作人主張工作有瑕疵，請求承攬人負瑕疵擔保責任者，僅須舉證證明工作有瑕疵之事實，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院105年度台上字第1257號民事裁
判要旨參照）。
(3)系爭水塔係作為儲水使用，竟產生漏水進入室內之情況，堪信水塔設備存在瑕疵。並參以證人陶廣華於107年9月18日到院證述略以（見本院卷三，頁93）：當日下午1時30
分到興建工程的學校剛好水電修繕人員及羅先生在現場處理漏水的問題，我就跟上去頂樓看漏水的狀況，詢問原因，羅先生告訴我說找到漏水原因是因為有人誤開開關導致漏水，水電人員說是開關誤開導致水一直流入水塔，水裝滿後壓力過大，水塔的透氣孔爆開，水就溢出來。羅志民當場承認前一天有來做接水，有打開開關，但是他自己有關起來，主張誤開開關此事與其無關等語。依據上開證述，系爭水塔原告仍在安裝測試中，產生漏水之瑕疵，業據被告舉證堪信為真，依據前揭判決意旨，原告主張非可歸責，應由原告負舉證責任，原告未能舉證非可歸責，則被告請求其負擔承攬之瑕疵責任，應屬有據。
(4)然查，被告係主張水塔漏瑕疵，導致其室內裝潢及財物因此遭到損壞，則就水塔漏水為可歸責於原告瑕疵雖可認定，但是否另生被告其他財物之損失仍應由被告負舉證責任。然被告所提出照片（見本院卷一，頁611至625、頁629
至635），不夠清晰，無從依據照片判斷其對室內裝潢及
物品毀損之情形，且照片所拍攝之處，亦無法與被告提出被證25估價單項目核對，而認有進行估價單上所示所示修繕之必要。且本院106年10月25日履勘現場，被告指出系
爭工程一樓天花板、牆壁、櫥櫃角、牆角仍留有水痕，地板鋪設之木板翻掀狀況並由本院拍攝照片在卷（見本院卷二，頁195至201），依據本院現場肉眼判斷，水痕及毀損狀況甚微，是以本院現場拍攝照片亦無法呈現明顯毀損之外觀，是以被告主張其就一樓部分之損害，尚需支出如被證26（見本院卷一，頁627）所示之53萬6,250元修復費用，亦無可信。
(5)據此，系爭水塔雖有漏水瑕疵之事實，然被告並未舉證其因此遭受其他財物毀損之證據，是以要難認其提出被證25、26等已支出修繕費及預計支出之修繕費，與水塔漏水具有因果關係，被告主張原告應賠償其上開金額，難認有據，不能准許。
6、違約金部分
(1)被告主張依據系爭契約附件4「預定建築工程進度表」被
證23（見本院卷一，頁509），原告應於105年8月初提出
使用執照辦理，詎料原告竟於105年12月5日始提出使用執照辦理，原告遲延4個月辦理，應依據契約第5條約定按日給付總價千分之1之違約金為115萬2,000元（960萬×1/10
00×120＝115萬2,000）。原告固對系爭契約有上開附件4
之預定建築工程進度表及其係於105年12月5日方提出使用執照辦理不爭執，然主張附件4進度表僅為預定之用，並
非工期之約定，且原告延遲提出使用執照辦理手續，可歸責被告無法提出消防設備勘驗合格通知書，故其無庸負擔遲延責任。
(2)首查，契約附件4之預定工程進度表，其工程內容記載粗
略，並涉及非屬系爭契約範圍之鋼構工程，各部分工程施工時間僅約略記載月份，並無具體天數及明確日期，堪信僅該文件僅供兩造作為估計工程可能進度之用，尚非屬系爭契約第5條所稱工程期限之約定。兩造如係針對系爭契
約第5條約定工程期限，涉及遲延違約金每日高達9,600元，為使違約金計算明確，應具體明確約定工期起算日期，及具體工作天數，然觀諸附件4文件顯然欠缺上開明確性
約定，是以要難認附件4之預定進度表等同於契約第5款所稱之工程期限，是以原告縱未能依據附件4預定進度表提
出使用執照之辦理，亦非屬違反契約第5條之工程期限之
約定，是以被告主張其得適用契約第5條約定，請求原告
給付遲延違約金，尚屬無據。
7、屋頂水箱未按圖說施作、鋼構柱內尺寸與綁鋼筋尺寸錯誤造成柱位移變更設計增加費用、門窗數量不符等瑕疵部分被告主張主張其因上開瑕疵得向原告請求修補費651,460
元、123,285元、82,000元。然查，被告上開瑕疵主張，
業據本院前於107年3月30日調解，（見本院卷二，頁366
以下）列為爭點3、8、12等項主張扣款，經雙方協議，以原告分別扣除工程款185,000、81,286、82000元解決上開瑕疵爭議，換言之，該瑕疵所得請求之金額雙方已協議以上開金額為限，被告不得再作其他請求。而原告承諾扣除之工程款，亦據本院前於原告請求系爭工程款尾款中扣除，則被告再向原告請求其他賠償金額，尚屬無據。
8、依據前述，被告主張其對原告有上開抵銷債權，均無法認定成立，是以其顯無可對原告抵銷之債權存在。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
（四）綜上所述，原告依據承攬契約法律關係，請求被告給付如主文第1項所示金額及利息，為有理由，應予准許，逾上
開部分則無理由，應予駁回。
（五）兩造均陳明願供擔保准為假執行及免為假執行之聲請，本件原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定擔保金，分別准許之。原告敗訴部分，其假執行失所附麗，應予駁回。
（六）據上論結，本件原告之訴為一部有理由一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390第2項、第392第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日民事庭法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日書記官 王月娥