臺灣基隆地方法院107年度簡上字第4號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　107年度簡上字第4號

上訴人

鄭和豐

被上訴人

和暉金屬建材有限公司

法定代理人

劉健民（依原判決當事人欄記載予以暫列）

上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國106年12月11日本院基隆簡易庭106年度基簡字第22號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於107年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張略以：上訴人前為被上訴人和暉金屬建材有限公司（下稱和暉公司）之董事，因沉迷股市又曾涉刑案，無心經營公司，經和暉公司全體股東於民國86年 9月13日議決變更章程，將董事變更為現任法定代理人劉健民，上訴人於卸任董事時，本應依法移交和暉公司所有物予新任董事，卻諉稱和暉公司所有辦理設立登記如原審判決附件所示名稱為「和暉金屬建材有限公司」之印章（下稱系爭印章）業已遺失無從移交，各股東信以為真，未再深究，基於股東共識，變更公司印鑑章，以取代系爭印章之行使，業經主管機關核准在案。詎兩造於105年間因另案涉訟（本院105年度簡上字第33號），上訴人竟於訴訟中提出蓋有系爭印章印文並註載「和暉金屬建材有限公司印鑑章」之書狀到院，被上訴人始知系爭印章仍為上訴人所持有。上訴人既非和暉公司之董事，亦未經股東會議決議授權執行公司業務，即無保管占有系爭印章之合法權源，為避免上訴人濫用系爭印章，影響和暉公司商譽，為此依所有物返還請求權請求上訴人將系爭印章返還被上訴人。

二、上訴人抗辯略以：

㈠和暉公司係上訴人與前配偶劉桂蘭出資 80%、訴外人劉英麟投資20%，於72年4月間所設立登記，資本總額為新臺幣（下同）100萬元，當時礙於公司法關於有限公司股東人數需5人之限制，上訴人遂無償（但非贈與）以妻弟劉健民、訴外人鄭建旺名義各登記出資 5萬元擔任掛名股東，由上訴人擔任和暉公司之董事兼法定代理人，公司所在地位於臺北市，系爭印章則係上訴人設立和暉公司時申請登記之公司印章，嗣和暉公司於77年間增資 100萬元，所有股東登記之出資額增加1倍，上訴人再於81年2月間將名下其中出資額10萬元讓給劉健民登記，故劉健民目前登記出資額30萬元，並非劉健民所出資。又和暉公司自79年起出現虧損，更於84、85年間因承包東怡營造公司、福億建設公司工程被倒帳，上訴人有意結束營業，惟因劉健民表示要借用和暉公司名義在外承攬工程，上訴人遂指定劉健民兼任和暉公司之董事暨法定代理人，將和暉公司執照無償暫借予劉健民，並因上訴人尚須向東怡營造公司、福億建設公司催討退票及未收款項，需要以系爭印章進行訴訟，故約定系爭印章毋庸移交，劉健民可另外篆刻公司大小章於遷址桃園後自行使用，且劉健民僅係向上訴人暫借和暉公司執照使用，系爭印章本應由真正之法定代理人即上訴人持有，上訴人自無返還必要。

㈡又和暉公司自72年設立時起，即未曾召開股東會議或辦理移交事宜，係因被上訴人將和暉公司執照出借劉健民在外承攬工程，才指派劉健民兼任和暉公司之董事暨法定代理人，並於86年10月 2日辦理變更登記，惟公司資產及系爭印章均未移交，否則和暉公司何以需要另刻新印使用，且和暉公司股東劉英麟住在花蓮、鄭建旺住在高雄，對於86年 9月13日股東同意書（下稱系爭股東同意書）均不知情，股東劉錫麟則在86年 9月13日之前過世，實無從於系爭股東同意書親自用印，而是劉健民向當時和暉公司會計劉桂蘭取得劉英麟、鄭建旺、劉錫麟之印章所盜蓋，故劉健民不符合公司法第 108條第 1項規定應經3分之2以上股東同意選任為董事，並非和暉公司合法法定代理人，無權代表和暉公司起訴請求上訴人返還系爭印章。

㈢並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審判命上訴人應將系爭印章返還被上訴人，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、按當事人於訴訟未經合法代理者，其訴訟程序自有重大瑕疵，其判決即當然為違背法令，此經民事訴訟法第469條第4款規定甚明。而當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，即屬當事人於訴訟未經合法代理，亦即無法定代理權之人，自命為法定代理人，代理當事人起訴或被訴者，其所為或所受之訴訟行為均不生訴訟法上之效力，如法院以其為當事人之法定代理人對之為裁判，即與民事訴訟法第469條第4款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形相當，其判決當然為違背法令（最高法院28年上字第1887號判例、74年度台上字第2503號、91年度台上字第2309號判決意旨及83年度台抗字第 414號裁定意旨可以參考）。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文；前述規定，依同法第436條之1第 3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。

五、被上訴人起訴時列劉建民為其法定代理人，具狀提起本件訴訟，惟上訴人始終爭執被上訴人起訴欠缺合法代理，而劉健民自稱為被上訴人之法定代理人，主張上訴人無權占有被上訴人所有系爭印章，起訴請求上訴人返還系爭印章，則劉健民是否得以被上訴人之法定代理人名義為訴訟行為，即屬本件訴訟之合法要件，法院應依職權調查。經查：

㈠被上訴人於原審主張上訴人於86年 9月13日製作和暉公司董事變更案股東同意書，推派劉健民為董事執行業務並代表公司，由全體股東包含上訴人均用印於系爭股東同意書，報請主管機關即經濟部審查無誤，自屬取得各股東同意等情，惟按69年5月9日修正公布公司法第108條第1項前段規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。」第101條第1項第 7款規定：「公司章程應載明左列事項：…董事人數及姓名；置有董事長者，其姓名。」故有限公司董事之人數及姓名為章程之絕對必要記載事項，關於有限公司董事之改選，依公司法第 113條準用同法第47條規定：「公司變更章程，應得全體股東之同意」須經全體股東同意變更章程始得為之，若原任董事或董事長戀棧不同意退任，則董事或董事長只需濫用否決權，必然無法經全體股東同意變更章程，其他股東將無法改選董事或董事長，而有「萬年董事或董事長」之情形。嗣公司法於90年11月12日修正公布第101條第1項第 7款規定，僅需載明董事人數，董事姓名已非章程之絕對必要記載事項，關於有限公司董事之改選，並於同日修正公布同法第108條第1項前段規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。」因此於90年11月12日公司法修正公布後，有限公司之董事僅須經3分之2以上股東之同意，即可改選，不再須經全體股東之同意。

㈡和暉公司之董事原是上訴人，係以系爭股東同意書變更董事及於86年 9月13日變更章程，由股東推派劉健民為董事執行業務並對外代表公司，業據本院職權調閱和暉公司登記案卷查明屬實，和暉公司為有限公司，於86年 9月13日改選董事，適用公司法90年11月12日修正公布前規定，依上開說明，應經全體股東同意，始屬合法有效。然系爭股東同意書及於86年9月13日變更章程所載股東劉錫麟，已於86年8月11日死亡，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提訃聞影本附卷足憑（見原審卷第184頁、第185頁），依上開訃聞內容所示，劉錫麟之法定繼承人為其配偶及子女，而有限公司之出資額為財產權，並非專屬於被繼承人本身之權利，公司法復無該出資額不得繼承之規定，劉錫麟之出資額 200,000元自應由其配偶及子女共同繼承，並因繼承成為和暉公司之股東，則和暉公司於86年 9月13日就董事變更之議案及變更章程內容，僅由 4名股東即上訴人、劉健民、鄭健旺、劉英麟同意選任劉健民為新任董事，並未經全體股東同意，不符合公司法90年11月12日修正公布前規定，上訴人抗辯系爭股東同意書推選劉建民為董事並不合法，被上訴人之法定代理權有所欠缺等語，並非無憑據，原審自應定期間命被上訴人補正法定代理之欠缺，逾期不補正，即應認其起訴為不合法而裁定駁回，無從為實體判決。

㈢原審係適用公司法90年11月12日修正公布後第108條第1項前段規定，以股東劉錫麟雖於86年 8月11日死亡，不可能在系爭股東同意書蓋章，惟自形式觀之，已經其他股東蓋章同意，已達公司法90年11月12日修正公布後第108條第1項前段規定經3分之2上股東同意選任董事之比例，認定該董事改選有效，而以劉健民為被上訴人之法定代理人，並對未經合法代理之被上訴人為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，且和暉公司在本件訴訟中迄無合法之代理人，無從表明同意由本院就本件自為實體之裁判以補正原審判決訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有廢棄原判決、發回原審法院更為審理之必要。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回本院基隆簡易庭重行審理。又本判決當事人欄所列被上訴人之法定代理人僅係按原判決之記載予以暫列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。

民事庭審判長法 官 王翠芬