臺灣基隆地方法院107年度建字第3號

• 裁判案由: 給付違約金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 28 日
• 法官: 林淑鳳
• 當事人: 基隆市政府、亞鉅營造股份有限公司

臺灣基隆地方法院民事判決
107年度建字第3號原　　　告　基隆市政府

法定代理人　林右昌
訴訟代理人　游蕙菁律師
被　　　告　亞鉅營造股份有限公司

法定代理人　吳淑婉
訴訟代理人　劉曦光律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴係聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）855萬2,828元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣因林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公司）函覆本院有關斷面單價差異之緣由，原告乃於民國107年11月27 日具狀更正寬頻管道斷面每公尺單價之計算基準，並變更請求金額為745萬4,459 元，核原告前開訴之變更，係減縮應受判決事項之
聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於95年12月29日簽訂「基隆市九十五年度寬頻管道新建工程」之工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約總價為7,645 萬元（結算總價為7,414 萬3,741 元），由被告施做基隆市寬頻管道鋪設工程（下稱系爭工程）。嗣系爭工程於96年12月18日竣工，於97年5月2日驗收合格，而未驗收及隱蔽部分，因無從依現狀驗收，故載明由監造單位即威信工程顧問股份有限公司（下稱威信顧問公司）負責，另自驗收合格之次日起算5年為被告保固責任期間。
㈡詎被告保固責任期間內，其施工範圍道路陸續發生塌陷或破損，兩造爰會同系爭工程設計單位即林同棪顧問公司於3 處定點試挖，試挖結果如下：
⒈99年6月17日於信二路擇定相當距離之3處試挖：
⑴信二停車場至消防局前：AC（即瀝青混凝土）厚度約為5
公分，下方即遇到無筋混凝土層，推斷應為多次修復所澆注，厚度約為7 公分，深度僅至管頂，表面並無明顯裂痕，至12公分處即可見管頂，因並無RC（即鋼筋混凝土）結構體包覆，應採2×3標準斷面（細設斷面圖B1）施做，但
因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約40公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修復用之混凝土塊外，管道周遭為略帶灰色之土質材料（略帶有黏土可塑性），與白色粉質塊狀CLSM（即高性能低強度混凝土回填材料）回填料明顯不同。
⑵光隆家商（警察局）前：AC厚度約為2至5公分，下方即遇到無筋混凝土層，推斷應為多次修復所澆注，厚度約為13至10公分，深度至管頂上方，表面並無明顯裂痕，至15公分處即可見管頂，因並無RC結構體包覆，應採2×3標準斷
面（細設斷面圖B1）施做，上方尚有2.5"接戶管，但因下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約46公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修復用之混凝土塊外，管道周遭為深咖啡色之泥狀材料（略帶有黏土可塑性），與白色粉質塊狀CLSM回填料明顯不同。
⑶韓議員良圻服務處前：AC厚度約為5 公分，下方即遇到無筋混凝土層，推斷應為多次修復所澆注，厚度不規則，管頂表土層有卵石，至12公分處即可見管頂，因並無RC結構體包覆，應採2×3標準斷面（細設斷面圖B1）施做，但因
下方並未發現設計圖說之15公分厚RC底板，且管底深約46公分，與設計圖至少67公分深規定不同，無法判斷採何斷面施做。回填材料部分，除修復用之混凝土塊外，尚有直徑5cm至8cm卵石，管道周遭為略帶灰色之土質材料（略帶有黏土可塑性），與白色粉質塊狀CLSM回填料明顯不同。⒉99年12月29日於中正路之中正國宅前路段試挖：
AC厚度約為10公分，下方即遇到CLSM，開挖期間管材由CLSM包覆，且結構外表並無破裂，結構體尺寸為60cm×75cm，管
頂上方CLSM厚度約為30公分，AC面至管頂約40公分。因原管道採2 ×3 方式排列，依據包覆CLSM且並無鋼筋推斷，應採
B1斷面施作。另下方有5cm 混凝土底層，打除期間並未發現鋼筋。路面破損成因：因本區地基早期屬回填土方區，亦長期浸泡於地下水之中，屬較軟弱之基礎底層；經試挖本處後，其埋設深度雖有符合設計要求，但因其底板僅施作5cm RC底層，與設計要求15cm RC 底層相差甚遠，故有可能因上方重車車載後，結構體雖未破壞，但因基礎底層晃動或破壞，造成管道與臨接路基間產生不均勻沈陷而產生表層AC龜裂，經重複車載後擴大造成帶狀破損。
⒊101年12月6日於正豐街35號前試挖（約60至70公尺）：
AC厚度約為10公分，下方即遇到CLSM，開挖期間管材由CLSM包覆，管頂上方CLSM厚度約為10公分，AC面至管頂約20公分。管道採3×2方式排列，依據包覆CLSM且並無鋼筋推斷，應
採原設計B1斷面施作，‧‧‧另下方約有13公分混凝土底層，打除期間於B-B斷面則發現有鋼筋，而同一開挖路段A-A斷面並未發現鋼筋。路面破損成因：原設計斷面深度管頂距AC路面頂應有30cm深，而開挖後該處斷面管頂距AC路面頂約有18至20cm並不符合設計要求，故有可能因埋設深度不足；另於A－A斷面並未發現鋼筋，與設計承壓板條件不符，故導致車載造成管道結構產生龜裂變形，而產生表層AC反射裂縫，最後經重複車載後擴大造成破損。此有林同棪顧問公司出具之99年6月基隆市95年度寬頻管道試挖報告（信二路）、100年元月基隆市95年度寬頻管道中正路試挖修繕報告、101 年12月基隆市95年度寬頻管道正豐街試挖報告、開挖現況照片及原設計斷面圖等在卷可稽。
㈢嗣被告屢經催告仍不依約保固，系爭工程全線埋深不足且部分路段未以鋼筋混凝土包覆，致路面塌陷、破損，且經佈纜使用無法修繕，原告不得已自101年5月起陸續發包「101 年度基隆市寬頻管道聯結維護工程」、「101 年度基隆市寬頻管道聯結維護工程第二標」、「101 年度基隆市寬頻管道配合污水管道改善工程」、「101 年度基隆市寬頻管道配合污水管道改善工程第二標」、「101 年度基隆市寬頻管道配合污水管道改善工程第北八標」、「102 年度基隆市寬頻管道聯結維護工程（單價標）」（下稱系爭改善工程）代被告履行修繕保固責任，按各發包單價計算，直、間接工程費及稅費已達2,145萬3,817元。系爭改善工程汰換之各該路段管道詳如附表所示，有系爭改善工程之工程契約、工程結算驗收證明書、結算明細表、竣工圖、圖例、開挖照片及修繕明細表可稽，足認被告於信二路、中正路、正豐街施作系爭工程，均有偷工減料之情事，況依林同棪顧問公司人員即證人魯成俊到庭證稱，依工程慣例，同一路段通常會採用同一種斷面，殊難想像被告除試挖路段外均按圖施工。
㈣被告施作系爭工程未按圖施工、擅自減省工料，經原告依政府採購法第101條第1項第3款、第102條第3 項，以「擅自減省工料情節重大」為由裁處停權1 年並刊登政府採購公報乙節，業經最高行政法院106年度判字第161號判決確定；被告不依約保固修繕，經原告以其有同法第101條第1項第9款「
驗收後不履行保固責任」事由，刊登政府採購公報予以停權等情，亦經最高行政法院103年度判字第679號判決確定。至系爭工程監造單位威信顧問公司監造不實，經原告以同法第101條第1項第8 款驗收不合格情節重大事由，刊登政府採購公報部分，亦經最高行政法院104年度判字第271號判決確定，並經本院105年度建字第3號損害賠償事件判決威信顧問公司應依約賠償原告總服務費50%，嗣經臺灣高等法院105年上易字第456號民事判決駁回上訴而告確定。
㈤被告施作系爭工程擅自減省工料，經汰換如附表所示信二路、中正路、正豐街瑕疵管道長度分別為1596.8公尺、397.8
公尺、404.5 公尺，依林同棪顧問公司就系爭工程製作之「信二路、中正路、正豐街試挖段工程差異分析」（下稱系爭差異分析表）所載，信二路路段用料短少約15.65%、中正路部分短少約4.94% 、正豐街部分短少約9.08% ，以系爭契約每公尺單價2,993 元計算，信二路、中正路、正豐街部分超估或逾算之工程款，分別為74萬7948.3元、5 萬8816.4元、10萬9928.7元，共91萬6693.4元，加計按比例計算之工程品質管理費、環境衛生維持費等間接工程費用14萬8229.32 元，故上開路段被告溢領之工程款合計為106 萬4,922.73元。被告偽以不實資料申請估驗、結算，超估或逾算之106萬4,922.73元，自屬無法律上原因所受利益，應返還予原告。
㈥系爭工程之寬頻管道鋪設於道路下方，屬隱蔽部分，竣工驗收實尚未完成，依系爭契約第19條第2項第1、5 款：「乙方（即被告）已施作或施作中之假設工程之材料、規格及施工方法，經查驗與圖說規定不符，‧‧‧其餘視同前已施作之該項假設工程皆與圖說規定不符，據此甲方（即原告）得扣除乙方已施作之該項假設工程與圖說規定不足之差額‧‧‧，且乙方同意依比例扣除『間接工程費』，並同意再處罰該扣款金額六倍計算之罰款。‧‧‧」、「申請估驗或結算之數量不符實際（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作），經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算（包含『間接工程費』）款項（以甲方認定為准），並再處罰乙方該扣回款項六倍計算之罰款。‧‧‧」及同條第4 項「本工程如因可歸責於乙方之事由，致使甲方受有損害，或應負損害賠償責任時，甲方除得依上開規定處罰乙方外，並得依法向乙方求償‧‧‧」約定，前開「處罰」及「罰款」屬懲罰性違約金，非損害賠償總額預定之違約金，亦非屬民法之損害賠償，應適用民法第125 條規定之15年消滅時效，並未罹於時效。原告自得依系爭契約第19條第2項第1、5款約定，請求被告按超估或逾算款6倍計算之懲罰性違約金共638萬9,536.38元。
㈦被告以零星之施工檢查表辯稱已按圖施作云云，然所提施工檢查表，係保固工程施工檢查表，乃被告依催告所為之路段保固修繕，原告之主張並未將被告已修繕之路段列入。至原告99年間於信二路、中正路定點試挖，係為擬定修繕計畫而為；101年5月29日至102年5月29日間發包之系爭改善工程契約，目的則在檢查並修繕被告施工範圍破損道路及寬頻管道，而開挖後發現確有減省工料之事實，況斯時仍在被告保固責任期間，並無定期維護而另行發包之必要，系爭改善工程並未對非被告施工路段進行管道汰換，而據以請求違約金之情事。
㈧爰依民法第179條規定及系爭契約第19條第2項第1、5款約定，僅就系爭改善工程已發包汰換部分請求被告返還超估款106萬4,922.73元及給付違約金638萬9,536.38元，並為一部請求等語。並聲明：被告應給付原告745萬4,459元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則答辯略以：
㈠被告施作系爭工程並無未按圖施作、減省工料之瑕疵：
⒈原告提出信二路、中正路、正豐街之3 份試挖報告與事實不符、系爭差異分析表亦非真正，而被告於100、101年間就信二路、中正路等地點進行保固作業時，原告曾會同設計、監造人員進行現場實地檢查，而依施工檢查表上檢查情形「依圖說型式確實放樣、開挖高程確實按圖說型式施作」等記載，足見被告確實有按圖施作，被告始終否認有任何減省工料之事實。系爭工程路面破損之原因，係原設計未有加強保護管道之設計不當；原告要求被告須於夜間施工，日間須開放通車，致CLSM之初凝強度不足，路面經車輛擠壓而破損；系爭工程部分地點埋設深度未達設計深度，乃因地下管線障礙密集，影響工程施作，經原告及監造單位指示將管道鋪設於上方所致，均非可歸責於被告。
⒉系爭改善工程均係原告定期就管道之聯結維護或配合污水管道所為之改善作業，此參正豐街路段於101年5月29日、同年10月25日即已簽約發包予他人施作，然原告係於101年12 月16日方於正豐街35號附近進行試挖，並據以認定被告有減省工料之行為，則原告於試挖前如何知悉該處有減省工料並事前發包？倘系爭工程僅部分埋設有深度不足、鋼筋材料減少之情形，原告進行改善即可，無須將寬頻管道全數新設及汰換，況原告當時亦就其他承包商所施作之寬頻管道進行汰換，可見系爭改善工程均係被告定期進行之管道更新汰換作業，與原告主張被告減省工料之情節毫無關聯，原告自無從以該等路段視為被告減省工料之路段。
⒊系爭工程按系爭契約第4條第1項約定係「總價結算」，非實作實算」，即不論承包商完成工作實際所施作之數量若干，較契約預計之數量有無增減，業主給付之報酬均係固定，概以契約金額辦理結算給付，可見被告完工後所取得之工程款，係依系爭契約總價結算之約定受領給付，而有法律上之原因，自無不當得利之情形。
㈡原告依系爭契約請求給付違約金部分：
⒈系爭契約第19條第2項第1、5 款並未明文約定係懲罰性違約金，依最高法院102年度台上字第1378 號裁判意旨，違約金如契約未明文約定係懲罰性違約金者，概屬賠償總額預定性之違約金，其性質為損害賠償，故前開約定乃損害賠償額預定性之違約金，實際上既為損害賠償之債權，自應受民法第514條規定1年時效之限制。原告主張被告有前開條款之違約情節，距本件106年12月起訴遠逾1年，足見其損害賠償額預定性之違約金請求權已罹於時效。
⒉系爭工程於96年12月8日完工後，原告即於97年2月15日開始辦理驗收，迄97年5月2日方驗收合格，並填發「工程結算驗收證明書」予被告，並於98年1月6日付清全部工程款。依系爭契約第17條第5 項規定「初驗與正式驗收：‧‧‧在驗收時，驗收人員認有必要開挖或拆除部分工作物以作驗收時，乙方（即被告）除同意配合辦理外，並同意負責恢復。」可見原告可要求開挖或拆除部分工作物以作驗收，系爭工程既經驗收合格完成，原告自無以其驗收時「未開挖」或「開挖不完全」作為主張未經驗收合格之理由。至工程結算驗收證明書上載「其餘未驗收及隱蔽部份由監造單位負責」，監造單位威信顧問公司就系爭工程為原告之代理人，其所為工程驗收之法律效果及於原告，系爭工程已驗收合格，至查驗程序有無瑕疵、遺漏，均屬原告與威信顧問公司間之問題，與被告無涉。
⒊系爭契約第19條第2 項約定，係有關工程「開工後至驗收時」之查驗規定，方有扣除或扣回之問題，該條款並不適用驗收合格「後」之查驗情形。況同條項第1 款「假設工程」之規定，於工程實務上係指辦理契約工作有關之各種階段性臨時配合工程，於永久工程完成後即需予以拆除者，自非原告主張之工項，自無適用系爭契約第19條第2 項請求違約金之餘地。
㈢原告請求之金額計算部分：
依原告所提試挖報告之試挖路段長度合計僅75公尺，且其於100 年11月16日保固修繕會議所指之缺失路段長度僅1 、20公尺，復無任何證據足證系爭差異分析表上載之瑕疵路段及長度，又林同棪顧問公司107年11月16 日函覆之數量計算詳細表非契約文件，並無可採，原告雖提出部分開挖照片，然多數照片無拍攝日期，照片內容也無法與原告主張之瑕疵路段相對應，不足以證明被告就信二路、中正路、正豐街路段共有約2 千多公尺施作之瑕疵。被告否認原告自行依系爭改善工程製作之附表3 ，該表所計算之數據與被告減省工料之情節無關。至原告雖將系爭契約單價由3,434元更正為2,99
3元，然衡諸原告就上開路段寬頻管道之用料減少比例，仍
以被告施作金額占更正前單價、複價之比例即信二路部分15.56%、中正路部分4.94%、正豐街部分9.08%計算，顯有錯誤，蓋合約單價既有調整，則依此計算出之複價、施作比例及用料短少之比例勢將相應調整，殊無仍以更正前單價計算之用料短少比例，逕予作為更正後單價用料短少數據之理等語。
㈣並為答辯聲明：如主文所示。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對下列往來相關聯事件經過不爭執：
㈠系爭工程經被告施作後，業於96年12月18日竣工，並經原告於97年5月2日驗收合格。原告嗣以103年2月20日基府工養壹字第1030204979號函表示：因被告有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大」之情形，將依同法第102條第3 項規定將被告名稱及相關情形刊登政府採購公報，被告不服提出異議，經原告以103年3月31日基府工養壹字第1030013847號函為不同意被告異議之處理。被告不服異議處理結果，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會104年1月16日訴0000000 號申訴審議判斷有關政府採購法第101條第1項第3 款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。被告不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以104 年度訴字第466 號判決被告之訴駁回，被告不服上訴最高行政法院，亦經最高行政法院以106年度判字第161號駁回上訴而告確定。
㈡訴外人威信顧問公司承攬系爭工程之委託監造技術服務工作，與原告於95年12月13日簽訂勞務採購契約（下稱系爭勞務採購契約），負責系爭工程監造工作。原告於101年12月6日進行全路段開挖，始確定原告有不按圖施工，情節重大之情事，威信顧問公司則有監造不實，查驗或驗收不合格，情節重大之情事。原告以102年9月26日基府工養壹字第1020176647號函通知威信顧問公司有政府採購法第101條第1項第8 款查驗或驗收不合格，情節重大之情事，並將依政府採購法第102條第3項規定辦理。威信顧問公司不服，提出異議，經原告以102年11月14 日基府工養壹字第1020110144號函復異議無理由（並說明依政府採購法第103條第1項第2 款規定，自刊登之次日起1 年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商），威信顧問公司不服異議處理結果，再向工程會申訴，經工程會103年6月13日訴0000000 號申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第8 款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。威信顧問公司不服，就關於政府採購法第101條第1項第8款部分，提起本件行政訴訟，經臺北高等行政法院以103年度訴字第1284號判決駁回威信公司之訴，嗣威信顧問公司不服上訴最高行政法院，亦經最高行政法院以104 年度判字第271號駁回上訴而告確定。
㈢原告前以被告未依工程圖說施工或回填材料明顯不同等瑕疵，致原告另行發包汰換修繕，依承攬瑕疵修補請求權、民法第227條及系爭工程契約第19條第4項規定，請求被告賠償其因修補所支出之2,145萬3,817元，經被告為時效抗辯，本院乃於107年7月25日以106年度建字第7號判決駁回原告之訴並告確定。
四、本件爭點及本院判斷：
㈠原告主張被告未按圖施工、偷工減料，偽以不實資料申請估驗、結算，超估或逾算工程款部分屬不當得利，請求被告返還有無理由？
㈡系爭契約第19條第2項第1、5款罰則之性質是屬於懲罰性違
約金？還是損害賠償總額預定性違約金？被告抗辯原告之請求已罹於民法第514條短期時效1年，有無理由？
茲分述如下：
㈠按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，此觀民法第179 條之規定自明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利之問題。次按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。總價承包承攬契約工程實務，關於其中漏項或數量不足工項部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。在決標方式採取最有利標評選時，為防範先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，於工程施作時如有增減工程項目及費用必要時，自應與業主以契約辦理增減工作項目及其費用，否則即與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖。。（最高法院103年度台上字第2242 號判決參照）。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。
㈡查本件被告係於95年12月29日以契約總價7,645 萬元標得系爭工程，於與原告簽訂系爭契約後，已完工，並經原告於97年5月2日完成驗收合格之事實，為原告所自承，則原告依民法第490 條之規定，自有給付報酬之義務。再者，系爭契約第1條第5項約定「本工程契約總價新臺幣柒仟陸佰肆拾伍萬元」、第4 條約定「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。採契約價金總額結算給付者，工程之實做數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用者，經甲方(指原告)檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」等語，依前揭有關總價承包承攬契約說明，係指當系爭工程實作數量如較契約所定數量增減達10% 以上時，即應先請求變更增減契約價金，而對造是否辦理變更契約價金有同意及決定權。準此，工程項目採契約總價結算者，工程個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%部份，需踐行契約變更程序始得增減契約價金。而查，本件原告既未完成契約變更程序，被告所受領之工程款，係基於兩造所訂立之契約，乃具有法律上之原因，不論其施工過程中是否有偷工減料，要與無法律上之原因而受利益有別，且系爭契約既係採總價決標，原告依系爭契約支付工程款業已獲得被告完工之對待給付，不能認為受有損害。從而，原告依不當得利之法律關係請求被告給付106萬4,922.73 元本息，應屬無據，不能准許。
㈢次按修正前民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。嗣於88年4月21日總統令修正民法第514條第1 項，將定作人之損害賠償請求權納入，規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」。其立法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。於承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，亦因其原因發生後一年間不行使而消滅，蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」。修正條文之說明：「第四百九十五條第一項定作人之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」【見法務部八十八年五月編印之「民法債編修正條文暨民法債編施行法法規眾彙編」第175 頁】。由上法條之修正內容及修正理由觀之，可見因承攬工作物之瑕疵而生之損害賠償請求權（即限於同法第495
條之工程瑕疵所生，其請求權之性質需儘速行使之請求權為限），始有民法第514條第1項一年短期時效之適用，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。不包括違約金請求權在內。㈣又違約金，除當事人另有訂定外，視為因（債務）不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。準此，除當事人另有訂定外，本條文所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。觀諸兩造簽訂之系爭契約第19條第2項第5款約定「申請估驗或結算數量不符實際，（如申請估驗或結算圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作）經查證屬實者，乙方同意由甲方扣回超估或逾算(包括「間接工程費」）款項(以甲方認定為准)，並再處罰乙方扣回款項六 倍計算之罰款。處罰後乙方仍須依合約規定之圖說及期限內（或甲方另行規定之改善期限內）施作完畢，並按實結算，逾期依第一款規定處理。」、第4 項並約定「本工程因可歸責於乙方之事由，致使甲方有損害，或應負損害賠償責任時，甲方除得依上開規定處罰乙方外，並得依法向乙方求償，且不因本契約終止而喪失甲方對乙方求償之權利。」核系爭契約第19條第2項第5款「罰款」之性質應係懲罰性之違約金。再者違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非民法第146 條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15 年之消滅時效。故被告抗辯系爭契約第19條第2項第5款「罰款」性質屬損害賠償總額預定之違約金，應適用民法第514條第1項之一年短期時效，原告之請求權已罹於時效云云，容非有據。
㈤惟按契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。倘當事人對於契約之解釋及適用並無障礙或困難時，基於私法自治及契約自由之原則，並無就契約另為補充性解釋之必要，而應逕依契約之約定決定其權利義務關係。細繹原告得依系爭契約第19條第2
項第1、5款約定向被告請求罰款之條件，依同條第2 項乃明文約定「甲方(指原告)及有關機關『施工中查驗』或『竣工驗收時』若查乙方未按圖施工或估驗、結算不實之情形」。又承攬人完成之工作部分，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任採無過失主義，不以承攬人具有過失為必要，定作人得依民法第493 條、第494條規定行使權利。而查，系爭工程已於96年12月18 日竣工，並於97年5月2日驗收合格，有原告核發「工程結算驗收證明書」在卷可稽，其「驗收經過」欄內記載「以上驗收數量與契約相符」，驗收結果：與契約、圖說、貨樣規相符」（詳本院卷第25－27頁），且為原告所自承，雖「驗收經過」欄內併載有「其餘未驗收及隱蔽部分由監造單位負責」等文字，核與系爭工程已於96年12月18日竣工，並於97年5
月2 日驗收合格無影響，縱原告於系爭工程完工驗收合格後，於被告應負保固責任之期間發現被告施作系爭工程有未按圖施工或估驗、結算不實之情事，亦僅得依民法第493 條、第494條規定行使權利，尚難依系爭契約第19條第2項第1、5款約定向被告請求罰款。從而，原告依系爭契約第19條第2
項第1、5款約定請求被告給付違約金638萬9,536.38元，為
無理由，不應准許。
㈥綜上所述，原告依民法第179條請求被告返還工程款106萬4,922.73元及系爭契約第19條第2項第1、5 款請求被告給付違約金745萬4,459元，均無理由，不能准許，應予駁回；又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請當失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據資料，經審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不予以一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日書記官 陳文婕
附表：
┌─┬──────┬─────┬────┬─────┬─────┬───┐
│編│契約名稱 │路段 │寬頻管道│管道汰換長│引上管汰換│開挖照│
│號│ │ │手孔編號│度(公尺) │長度(公尺)│片編號│
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│１│A.102年度基 │中正路右側│H0100-H0│66 │38.5 │B1 │
│ │隆市寬頻管道│165至207號│102 │ │ │ │
│ │聯結及維護工│ │ │ │ │ │
│ │程(單價標) ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │中正路右側│H0166-H0│112.8 │181.1 │E1 │
│ │ │ │168 │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│２│B.101年度基 │信二路左側│H0041-H0│46.8 │29.2 │G2 │
│ │隆市寬頻管道│光隆家商前│042 │ │ │ │
│ │聯結維護工程│ │ │ │ │ │
│ │第二標 ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路左側│H0044-H0│55.2 │28.2 │G4 │
│ │ │信一路96巷│045 │13.1(HDPE │ │ │
│ │ │口至義六路│ │管子管佈設│ │ │
│ │ │口 │ │) │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路右側│H0088-H0│39.3 │11.2 │H2 │
│ │ │中興路口附│089 │26.4(HDPE │ │ │
│ │ │近 │ │管子管佈設│ │ │
│ │ │ │ │) │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │正豐街右側│H0252-H0│230.2 │88.4 │D1 │
│ │ │ │257 │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │中正路右側│H0195-H0│219 │118.5 │A1 │
│ │ │基隆區漁會│200 │ │ │ │
│ │ │至中正區公│ │ │ │ │
│ │ │所路段 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│３│C.101年度基 │信二路右側│H0069-H0│274.3 │115.5 │F5、F6│
│ │隆市寬頻管道│義二路口至│075 │ │ │、F7 │
│ │配合污水管道│義四路口附│ │ │ │ │
│ │改善工程 │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路左側│H0033-H0│205.7 │60.8 │F8、F9│
│ │ │義二路口至│037 │ │ │ │
│ │ │義三路口附│ │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路右側│H0077-H0│187.8 │41.5 │G1 │
│ │ │義五路路口│081 │ │ │ │
│ │ │附近至義六│ │ │ │ │
│ │ │路口附近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路左側│H0057-H0│222 │152.8 │H3、H4│
│ │ │義九路路口│063 │ │ │、H5 │
│ │ │附近至信一│ │ │ │ │
│ │ │路口附近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路右側│H0087-H0│41.5 │30.8 │H2 │
│ │ │信一路56巷│088 │ │ │ │
│ │ │口附近至中│ │ │ │ │
│ │ │興路口附近│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│４│D.101年度基 │信二路右側│H0081-H0│223.3 │98.4 │G5、H1│
│ │隆市寬頻管道│義六路口至│085 │ │ │ │
│ │配合污水管道│義七路口附│ │ │ │ │
│ │改善工程第二│近 │ │ │ │ │
│ │標 ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路左側│H0049-H0│15.9 │19.2 │ │
│ │ │義七路口附│050 │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路右側│H0086 │7.3 │8.1 │ │
│ │ │義七路口附│ │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│５│E.101年度基 │信二路左側│H0030A-H│98 │78 │F1、F2│
│ │隆市寬頻管道│義一路口附│0032 │ │ │ │
│ │配合污水管道│近至義二路│ │ │ │ │
│ │改善工程第北│口 │ │ │ │ │
│ │八標 ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路右側│H0067-H0│27.6 │6.7 │F1、F2│
│ │ │義二路口附│069 │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
│ │ ├─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│ │ │信二路左側│H0045-H0│69.4 │9.5 │G4 │
│ │ │義六路口附│046 │ │ │ │
│ │ │近 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼───┤
│６│F.101年度基 │正豐街左側│H0258-H0│174.3 │95.5 │C1 │
│ │隆市寬頻管道│ │264 │ │ │ │
│ │聯結維護工程│ │ │ │ │ │
├─┴──────┴─────┴────┼─────┼─────┼───┤
│ 合 計 │2355.9 │1148.9 │ │
└───────────────────┴─────┴─────┴───┘