臺灣基隆地方法院107年度訴字第308號

• 裁判案由: 返還欠款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣基隆地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 19 日
• 法官: 王慧惠
• 當事人: 楊國華、林靖青

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第308號原　　　告　楊國華
訴訟代理人　吳存富律師
黃韋儒律師
複　代理人　林致瑋
被　　　告　林靖青

訴訟代理人　楊思勤律師
上列當事人間請求返還欠款事件，本院於民國107 年12月5 日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾參萬參仟參佰參拾參元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262 條、第263
條第1 項前段定有明文。第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1
項第2 款及第3 款亦有明定。查訴外人楊國盛初係一併起訴（併列為本件原告），請求被告給付新臺幣（下同）4,000,000 元，及自民國106 年8 月28日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息（參見起訴狀；本院卷第9 頁至第18頁），嗣則於本院107 年10月9 日言詞辯論期日，當庭撤回本件訴之全部，並經被告當庭表示無異議（本院卷第217 頁），是依首開說明，楊國盛撤回本件訴之全部，已生「視同未起訴」之效力。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告楊國華初係請求被告給付4,000,000 元，及自106
年8 月28日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息（本院卷第9 頁），嗣則於本院107 年10月9 日言詞辯論期日，當庭提出民事言詞辯論意旨狀，更正其聲明為「被告應給付原告4,000,000 元，其中2,000,000 元自101 年11月7 日起、其中2,000,000 元自101 年12月7 日起，均至起訴狀繕本送達予被告之翌日止，按週年利率20% 計算之利息」（本院卷第217 頁、第223 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。三、原告主張：
被告為圖經營東莞市兆達物流有限公司（下稱東莞兆達公司），前曾經由訴外人周恆明介紹而向原告借貸資金，兩造為此於101 年11月7 日、101 年12月7 日，先、後簽立合作協議書各乙紙（以下各簡稱為第一次合作協議、第二次合作協議），雙方約由原告投資交付2,000,000 元、2,000,000 元（金額合計4,000,000 元），無論公司盈虧，被告均須按月給付原告至少各60,000元之獲利（金額合計120,000 元），日後兩造倘若終止合作，被告尚應無條件返還上開投資金額；基此，原告乃依兩造約定，於附表所示各該日期，以附表所示方式依序交付各筆款項，金額總計4,000,000 元。是兩造間應有消費借貸或投資合作之法律關係。詎被告嗣後竟未依約履行，兩造間亦已停止合作，且縱認兩造間之合作契約尚未終止，原告亦得以起訴狀繕本之送達，作為終止（起訴狀誤繕為解除）兩造合作契約之意思表示；基此，原告自得援兩造簽署之第一次、第二次合作協議，本於兩造間消費借貸或投資合作之法律關係（請法院擇一而為原告勝訴之判決），請求被告返還消費借貸款或投資款項，金額總計4,000,000 元，並聲明：被告應給付原告4,000,000 元，及其中2,000,000 元自101 年11月7 日起、其中2,000,000 元自101
年12月7 日起，均至起訴狀繕本送達予被告之翌日止，按週年利率20% 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。四、被告答辯：
被告並未向原告借貸任何款項，兩造間首無消費借貸之法律關係；其次，兩造雖曾簽署第一次、第二次合作協議，約由原告投資金錢如第一次、第二次合作協議所載，然原告僅曾於第一次合作協議簽署之101 年11月7 日，給付被告投資款1,600,000 元如附表編號③所示，其餘投資款項一概未據原告依約給付（附表編號①、⑤、⑥所示，乃原告與訴外人東莞兆達公司間之交易款項，與被告無關；附表編號②、④、⑦所示，乃原告自行拼湊之零數，與被告無關），尤以東莞兆達公司業因經營不善而已歇業，被告亦於雙方停止合作後，陸續攤還附表編號③所示投資款項（1,600,000 元），是回歸本件合作協議之約定，原告已無投資餘款可得請求，遑論細繹第一次、第二次合作協議，原告毋需承擔虧損即可獲利每月至少120,000 元，此種「祇賺不賠」之投資模式，顯然亦與投資本旨相悖，違反公序良俗，依民法第72條規定，兩造間之合作協議無效。基上，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
㈠兩造曾於101 年11月7 日、101 年12月7 日，先、後簽立系爭第一次、第二次合作協議。其協議內容悉如原證１所載。㈡原告曾於第一次合作協議簽署之101 年11月7 日，給付被告投資款1,600,000 元（即附表編號③）如原證５所示。
㈢訴外人楊國盛與原告乃同胞手足；且訴外人楊國盛先前亦曾執系爭第一次、第二次合作協議，主張其與被告間有消費借貸之法律關係（即被告係向楊國盛借款4,000,000 元），被告併曾提供其名下不動產，為楊國盛設定具有流抵約定之最高限額抵押權以供擔保，嗣被告欠款未償，訴外人楊國盛乃本於消費借貸及流抵契約之法律關係，另訴請求被告辦理上開不動產之移轉登記，案經本院以106 年度訴字第505 號民事判決，駁回訴外人楊國盛之另案請求（楊國盛敗訴），訴外人楊國盛不服，乃上訴臺灣高等法院，案分107 年度重上字第442 號調查審理（尚未辯論終結；下稱系爭另案訴訟）。
六、本院判斷：
㈠兩造曾於101 年11月7 日、101 年12月7 日，先、後簽立系爭第一次、第二次合作協議乙情，固為兩造俱無爭執之前提事實，並有系爭第一次、第二次合作協議紙本（即原證１；本院卷第21頁、第23頁）在卷可稽。惟原告主張兩造成立「消費借貸」之法律關係云云，則經被告否認如前。按適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人主張之事實加以認定，並適用法律，不受當事人法律意見或陳述之拘束。倘當事人所訂立契約之性質，無法歸類為民法債編各種之債章所規定之典型（有名）契約，且當事人之爭議所涉及之權利義務關係，於契約中未曾約明者，法院自應斟酌該契約約定之內容及雙方立約時之真意，認定其性質，並據此適用民法債編相關之規定（最高法院105 年度台上字第226 號判決意旨參照）。查兩造固以系爭第一次、第二次合作協議，就「當事人一方（原告）移轉金錢於他方」乙事有所約定，惟細觀其合作協議之內容：「甲方：楊國華（即原告）投資乙方：東莞市兆達物流有限公司新臺幣二百萬元整，乙方協議保證甲方每月獲利最少六萬元整，甲方不負擔乙方之虧損，若將來甲乙雙方停止本合作內容，乙方將無條件退還甲方所投資東莞市兆達物流有限公司新臺幣二百萬元整。恐口說無憑特立此合作協議書。甲方：楊國華簽名……乙方：林靖青（即被告）簽名……。」（本院卷第21頁、第23頁）不僅俱無足可表彰「消費借貸」之任何文義，即其有關「保證獲利（每月至少60,000元）」、「兩造日後倘若終止合作，被告方應返還投資款項」之約定，亦與民法消費借貸之本質難相稽合，是回歸兩造締約時之文義而為推敲，本院當難肯認原告有關「兩造成立消費借貸」云云之主張。又細繹兩造締約之上開文義，系爭第一次、第二次協議所欲表彰者，無非「募集資金者（被告）向提供資金者（原告）承諾，以『保本』方式為其資金之運用，並允以約定之成數分派紅利（於本件情形，兩造係約定保證每月分紅至少60,000元），倘若投資虧損，則概由募集資金者承擔、吸收，故無論獲利、虧損與否，『提供資金者均可於條件成就或期限屆至時，向募集資金者取回其交予投資之本金全數（亦即，提供資金者毋須承擔虧損風險）』」，是其約定之目的重在「保本分紅」，其本質不僅迥異於民法債編之消費借貸，亦非民法債編各種債章所規定之典型（有名）契約，是系爭第一次、第二次協議（以下或稱「保本分紅契約」），顯為民法債編所無之「非典型契約」（又稱為「無名契約」），且本於私法自治、契約自由之原則，本院亦當尊重兩造「保本分紅契約」之約定。至被告雖指「保本分紅」反於投資本旨並與公序良俗相悖云云，然本於私法自治、契約自由之原則，當事人原可自由創設、約定並成立法律所無之新種契約，今法律既無強制禁止當事人約定「保本分紅」之明文，被告願否承諾「保本分紅」，亦與國家社會之一般利益或良善社會之道德觀念渺無相涉，是本件「保本分紅」之約定，既不生民法第71條「違反強制或禁止規定」之問題，亦無民法第72條「背於公共秩序或善良風俗」之情事，從而，回歸私法自治、契約自由之原則，系爭第一次、第二次協議當有拘束兩造之法律效力，而不容被告嗣後藉詞指其無效。
㈡承前，系爭第一次、第二次協議，乃「保本分紅契約」，其雖為現行法律所無之非典型契約（無名契約），然則查無「違反強制或禁止規定」或「背於公共秩序、善良風俗」之情事，而有拘束兩造之法律效力。其次，原告曾於第一次合作協議簽署之101 年11月7 日，依約給付被告「部分投資款」1,600,000 元如附表編號③所示乙情，固據原告提出與其主張相符之簽收單（即原證５；本院卷第37頁）為憑，並經被告自認在卷，而同屬兩造俱無爭執之事實；惟原告主張其另曾陸續給付其餘投資款2,400,000 元如附表編號①②④⑤⑥⑦⑧所示，則據被告悉予否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。經查：
⒈原告固提出簽收單（本院卷第38頁）、新光銀行基隆分行匯款單（本院卷第41頁）、第一商業銀行匯款申請書（本院卷第43頁），欲證其曾交付「部分投資款」如附表編號①、⑤、⑥之所示。惟細繹附表編號①所示款項之簽收單（本院卷第38頁），其上雖有被告「林靖青」之簽名，然其「事由」乙欄則僅略載「『暫付款』、兆達公司」等語，而衡諸一般商業之記帳習慣，金流標註「暫付款」者，乃指「用途或金額尚未確定而暫時支付之款項」，是旨揭簽收單特予標註「暫收款」乙情，客觀上已足可反徵此乃「用途不明且尚待結算」之暫支金額，而與「用途、金額自始明確特定」之「投資款項」迥不相牟，此參附表編號③所示款項（兩造咸認此乃「投資款」），其簽收單之「事由」乙欄（本院卷第37頁），係經明白標註「投資款」（而非暫收款）乙節，益證其情；又附表編號⑤、⑥所示款項之匯款單（本院卷第41頁）與匯款申請書（本院卷第43頁），其上所列受款人雖係被告「林靖青」，然「金錢交付」之原因，本非可囿於原告主張之「投資」乙端，即其或因借貸款項而交付，或因贈與款項而交付，或因買賣他物而交付，或因代墊款項而交付，其間原因不一而足，此參原告猶曾交付「用途不明且尚待結算」如附表編號①所示「暫支款」乙情，即足析其梗概，因金錢交付之原因「不同」，其間法律關係當然各異，是單憑附表編號⑤、⑥所示之匯款事實，顯然無從證明乃至推論此即「原告依系爭第一次、第二次協議給付之投資金額」。從而，上開簽收單（本院卷第38頁）、新光銀行基隆分行匯款單（本院卷第41頁）、第一商業銀行匯款申請書（本院卷第43頁），客觀上均不足以恃為「原告交付投資款項及其金額」之證明，事極顯然。至原告雖另援被告於系爭另案訴訟（參見前揭㈢臚列之兩造不爭執事實）之陳述，宣稱被告於系爭另案訴訟審理期間，業已具狀自認其曾收受本件投資款如附表編號⑥所示云云，然本院綜觀被告於系爭另案訴訟所持答辯，被告似認附表編號⑥所示款項，乃「原告代訴外人上海順晟國際貨物運輸代理有限公司給付予訴外人東莞兆達公司之運費」，換言之，被告於系爭另案訴訟所自認受領者，似為「訴外人上海順晟國際貨物運輸代理有限公司之應付款（運費）」，而「非」原告本於系爭第一次、第二次協議所應給付之投資款項！是原告斷章取義、以偏概全，無視被告於系爭另案訴訟之整體陳述，僅擇其中部分書狀之片段用詞，宣稱被告曾於系爭另案訴訟自認云云，本院自係無從憑採。⒉原告固又執順晟國際貨物運輸有限公司收據（本院卷第35頁）、大周報關股份有限公司進出口貨物通關稅費清表（本院卷第39頁）、上海順晟國際貨物運輸代理有限公司中山分公司應收帳款統計表（本院卷第49頁至第51頁），欲證其曾交付「部分投資款」如附表編號②、④、⑦、⑧之所示，並主張其曾因被告委託，代被告墊付訴外人東莞兆達公司營運期間所生之各該款項，被告遂允原告逕以該等代墊金額抵充原告本應給付之投資款項云云。惟旨揭收據（本院卷第35頁）、進出口貨物通關稅費清表（本院卷第39頁）、應收帳款統計表（本院卷第49頁至第51頁），雖各為訴外人順晟國際貨物運輸有限公司、大周報關股份有限公司、上海順晟國際貨物運輸代理有限公司中山分公司製作用以請領款項之書面，然該等書面所示各該款項是否業獲如數給付？又其究係人給付？是否原告代為墊付？凡此，首即俱非該等書面之文義所能表彰。其次，原告主張代墊云云就令非虛，其間法律關係亦屬另事，原告既未就其所稱「被告允諾原告得逕以代墊金額抵充投資款項」云云舉證其實，則其空言宣稱「投資款項『業以該等代墊金額抵充之方式』全數給付」云云，客觀上亦欠根據而無所憑。再者，原告雖又偏執系爭另案訴訟之周恆明證述，主張其確曾代墊並「抵充」附表編號⑥所示之投資款項云云，然周恆明於系爭另案訴訟之證述，充其量僅能證明「原告曾代被告給付欠款」（參見本院106 年度訴字第505 號卷第61頁至第64頁），至於「被告曾否允諾原告逕以代付金額抵充投資款項」，實已逾越周恆明於系爭另案訴訟證述之見聞內容（同上卷頁參見），而遠非周恆明之另案證述所能推敲，尤以周恆明於系爭另案訴訟既曾明確指出其「不清楚」原告有無投資、其「不清楚」兩造間金錢往來之具體金額及其性質（參見本院106 年度訴字第505 號卷第63頁至第64頁），則其另案證述之於原告本件主張之洵無助益，亦屬昭然而不待言。
⒊綜上，本件除被告自認其業獲給付如附表編號③所示之投資款（1,600,000 元）以外，原告迄本院辯論終結為止，一概未就「其餘投資款（總計2,400,000 元）之給付」舉證其實，則回歸舉證責任分擔之旨揭原則，本院祇能認定原告依約給付之金額，僅止1,600,000 元。
㈢承前，系爭第一次、第二次協議，乃「保本分紅契約」且有拘束兩造之法律效力，而原告亦已依約給付「部分投資款」1,600,000 元如附表編號③所示；因兩造約明「停止合作即應還本」（即兩造日後倘若終止合作，被告即應返還投資款項），是可認兩造乃以「契約終止」，作為原告請求「還本」之條件。又原告雖提出存證信函（本院卷第55頁至第63頁），主張其曾於106 年8 月28日，發函對被告為「停止合作」之終止契約之意思表示，然因原告不能提出該存證信函之郵件回執，以致本院難以究明該存證信函是否曾經送達被告及其送達時間，基此，原告乃於本院107 年10月9 日言詞辯論期日，改稱本件應以起訴狀繕本之送達，作為其停止合作、終止契約意思表示之到達（參見本院卷第218 頁），兼之本件起訴狀繕本係於107 年7 月31日送達被告（參見本院卷第131 頁至第133 頁），而可認本件「契約終止」之條件已於107 年8 月1 日成就，是原告因兩造約定之條件成就（契約終止），援兩造「保本分紅契約」之約定，請求被告如數返還其業已給付之投資款1,600,000 元（如數還本），客觀上自有所本。至被告雖稱關此投資金額已經陸續攤還云云；然按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。蓋主張積極事實（如：已清償）者，就該事實之存在負舉證責任，主張消極事實（如：未清償）者，就該事實之不存在不負舉證責任，此乃舉證責任分配之基本原則，因「債務人已清償」之事實，對債務人有利，是其本即應由「主張此項事實存在之債務人」負舉證責任，俟主張積極事實者就該待證事項之相反事實提出有利之反證時，方才由主張消極事實者更行舉證以明其主張。乃被告不僅未曾舉證其抗辯「業已清償」之事實，幾經本院當庭闡明，被告猶僅空言推稱該筆金額倘未清償，原告何以時至今日方就被告起訴請求（本院卷第221 頁），是被告舉證責任之未盡，客觀上已然可見，則回歸民事訴訟法第277 條前段規定，本院自即應逕認被告抗辯「清償」之事實俱非真正，進而為被告不利益之裁判，且毋待原告就此再為舉證。從而，原告本於兩造間保本分紅契約之約定（即系爭第一次、第二次協議），主張「還本」條件業已成就，請求被告返還投資款1,600,000 元之部分，為有理由，應予准許；惟原告請求被告返還投資款逾上開金額之範圍，則因原告未曾舉證其實而欠根據，為無理由，不能准許。
㈣再者，原告固於本件訴訟，一併請求被告給付「其中2,000,000 元『自101 年11月7 日起』、其中2,000,000 元『自101 年12月7 日起』，『均至起訴狀繕本送達予被告之翌日止』，按週年利率20% 計算之利息」（下稱「計至『訴狀繕本送達前』之遲延利息」）。惟姑不論原告主張週年利率20%
云云之欠缺根據，本件起訴狀繕本係於107 年7 月31日送達被告，而可認本件「契約終止」之條件係於107 年8 月1 日方始成就，此悉經本院說明如前，而兩造既已約明「契約終止」乃原告請求「還本」之條件，則於「契約終止」條件成就之107 年8 月1 日以前（亦即「訴狀繕本送達前」），原告本即不能請求被告「還本」，遑論被告有何遲延責任之可言，是原告於本件請求被告給付「計至『訴狀繕本送達前』之遲延利息」，顯然欠缺合理根據，故無論原告主張週年利率20% 云云之適法與否，本件利息請求均無理由，不能准許，爰不贅就原告主張之計息利率再予論述。
七、從而，原告執系爭第一次、第二次協議，本於兩造間「保本分紅契約」之約定，請求被告給付1,600,000 元，為有理由，應予准許；至原告逾上開範圍之請求，一概欠缺適法之根據，為無理由，不能准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、訴訟費用由兩造按其勝敗比例負擔。
十、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴之部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，併依被告聲請，酌情宣告被告預供相當之擔保金額後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，爰併予駁回之。
十一、
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日書記官 湯惠芳
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│附表：107年度訴字第308號 │
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│編號│日 期│金 額│給 付 方 式│
│ │ （民國） │ （新臺幣） │ │
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│ ① │101年11月6日│ 200,000元│以現金給付原告│
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│ ② │101年11月6日│ 26,904元│由被告委託原告│
│ │ │ │給付訴外人順晟│
│ │ │ │國際貨物運輸有│
│ │ │ │限公司。 │
├──┼──────┼──────┼───────┤
│ ③ │101年11月7日│ 1,600,000元│以現金給付原告│
├──┼──────┼──────┼───────┤
│ ④ │101年11月8日│ 102,885元│由被告委託原告│
│ │ │ │給付訴外人大周│
│ │ │ │報關股份有限公│
│ │ │ │司 │
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│ ⑤ │101年11月8日│ 5,211元│以匯款方式給付│
│ │ │ │原告 │
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│ ⑥ │101年12月5日│ 719,825元│以匯款方式給付│
│ │ │ │原告 │
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│ ⑦ │102年1月25日│ 1,173,836元│由原告位於大陸│
│ │ 迄 │ │地區之上海順晟│
│ │ 104年4月 │ │國際貨物運輸代│
│ │ │ │理有限公司中山│
│ │ │ │分公司直接代被│
│ │ │ │告於大陸地區之│
│ │ │ │東莞兆達有限公│
│ │ │ │司給付相關款項│
│ │ │ │，總計人民幣25│
│ │ │ │4,132 元，折合│
│ │ │ │新臺幣為1,173,│
│ │ │ │836 元。 │
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│ ⑧ │ │ 171,389元│被告同意由原告│
│ │ │ │直接代被告支付│
│ │ │ │生意上所生之報│
│ │ │ │觀、匯款及相關│
│ │ │ │一切費用。 │
├──┴──────┼──────┼───────┤
│ 以上合計 │ 4,000,000元│ │
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