臺灣基隆地方法院民事判決

原告

廖芳民即鴻菁工程行

訴訟代理人

林政緯

被告

基電工程有限公司

法定代理人

王麗玉

訴訟代理人

張漢榮律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年10月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張略以：

㈠原告於民國103年11月5日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），向被告承攬新北市萬里區「德安森林公園開發工程」之水、電、電信外管埋設工程（下稱系爭工程），約定工程款依兩造議定之單價即原告工程報價單實作實算。本件原係被告向訴外人英順營造股份有限公司（下稱英順公司）承攬雜項工程，再將系爭工程交由原告承攬施作。被告向英順公司承攬之工程已於106年7月15日完工，並報請英順公司驗收合格。依兩造簽認之萬里管路埋設工程數量請款單所載，原告施作部分結算之工程款計為新臺幣（下同）1,931萬8,320元，扣除被告已給付部分，被告尚應給付原告工程款147萬6,100元。

㈡被告雖於107年5月28日書立切結書予原告，惟當時係因原告向法院聲請調解，被告請求寬限時間，方書立切結書，此切結書乃被告單方之意思表示，告知其欲向英順公司起訴請求給付工程款，無論該案是否勝訴，待訴訟終結後即會給付原告尾款。原告僅於切結書上簽名表示有取回正本一份，並無表示同意，雙方並無合意以切結書作為兩造之約定。

㈢被告抗辯沉砂滯洪池邊坡於105年6月13日經大雨坍塌係因原告施作之管溝未回填所致，而以對原告有損害賠償債權主張抵銷，自應由被告就其主張抵銷之債權確屬存在負舉證責任。英順公司於統籌規劃符合相關營造建築法規，並完成整體基礎建設後始可發包廠商施作，被告亦應注意擋土牆工程及土石邊坡等施作是否符合安全規範，方得轉由原告承攬；原告係施作管溝埋設工程，並非承攬施作擋土牆或者土石邊坡之維護工程，故邊坡崩塌與系爭工程顯然無因果關係。況被告實際負責人邱清鴻於臺灣臺北地方法院107年度建字第311號給付工程款民事事件（下稱北院訴訟）中以證人身分到庭證稱，沉沙滯洪池邊坡崩塌的地點，離原告施作地點水平距離約7、8米遠，而系爭工程屬於小規模之暫時性、淺開挖，開挖深度約1.5至2公尺，依85至104 年歷年管溝開挖職業災害統計顯示，倒塌與崩塌之情形都是往坑內崩塌，根本無崩塌地點發生在距離施工地點7 米外之處。另參酌中央氣象局所謂「大雨」係指24小時累積雨量達80毫米以上或時雨量達40毫米以上之降雨現象，然查基隆氣象站於事故當日雨量僅有29.8毫米，何來大雨之有，倘英順公司當初監造擋土牆時符合擋土牆設計規範之相關法令規章，尚不至因一點小雨就造成邊坡崩塌，足證該邊坡崩塌與原告管溝開挖埋設之施作無因果關係。至被告稱原告開挖管溝未回填乙節，原告於105年6月12日確實開挖管溝長達130 米，未回填部分應僅有20、30米，係因管線尚未埋設故未回填，而每天開挖管溝並非每天回填，而是埋完管後才回填，且管溝埋設完畢後一定需要預留空間，管溝銜接處方得順利銜接。原告施作系爭工程初期，管線埋設完畢後是以澆置混凝土之工法固定管線，再以土壤覆蓋於混凝土之上方回填管溝，施工後期改以爐石粉掩埋取代澆置混凝土之工法回填，兩種工法都無法於當日進行回填完畢，故英順公司工地主任即證人彭源洲證稱有要求工班需當日回填，顯與事實不符。被告復稱未回填之管溝內因雨水無法宣洩而淤積滲入致邊坡坍塌云云，如此水必定往低處流到下方，何以管溝內還會有積水產生，從而該邊坡崩塌與原告施作之管溝未回填根本毫無關係，不可歸責於原告。

㈣本件沉砂滯洪池邊坡坍塌時，被告僅告知停工進行結算，迄未主張原告施工有瑕疵，亦未通知原告修繕，至北院訴訟期間被告亦無向原告告知該訴訟情形，遲至原告請款時始稱坍塌乃原告施作之管溝未回填所致。然邊坡坍塌之實際原因情況有待釐清，事故當時英順公司及被告均未通知原告，經三方共同會勘，或於當下委請第三方公正單位鑑定，以釐清責任歸屬。被告並無任何證據證明邊坡崩塌與原告施作之管溝未回填有因果關係，其自行與英順公司私下協調，並同意負擔復原工程費用，且於北院訴訟中未繳納上訴費用救濟而終獲敗訴判決確定，自不能將其不利益轉嫁予原告負擔。

㈤詎原告依約向被告請領前開工程款時，被告告稱因遭英順公司扣款始導致拖欠，原告多次催討仍未獲置理，嗣聲請臺灣臺北地方法院調解而不成立（107年度北司調字第395號），爰依系爭工程契約第4條、民法第505條第1 項規定，請求被告給付工程款147萬6,100元等語。並聲明：如主文第1 項所示，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

㈠被告於103年10月29日以總價5,369萬7,590 元向英順公司承攬新北市○○區○○00 ○○○○000號雜項工程─電氣、電信、噴罐外管工程」，嗣於103年11月5日與原告簽訂系爭工程契約，將系爭工程委由原告施作，而被告向英順公司所承攬之工程業已完工，105年6月13日結算原告施作之工程款為1,931萬8,320元，扣除被告已給付1,784萬2,220元，尚未給付原告之工程款確為147萬6,100元。惟因原告之施工瑕疵造成土石崩落，致英順公司受有損害，英順公司並自給付予被告之工程款中扣除147萬6,100元，被告乃依承攬法律關係對英順公司提起訴訟（即北院訴訟），並於原告請求給付尾款時告知原告，兩造乃約定北院訴訟如經法院判決勝訴確定，被告即將未給付之工程款撥予原告，故兩造已有被告取得對英順公司之勝訴判決後再給付尾款之共識，被告遂於107年5月28日書立切結書，且原告亦於其上簽名，足見該切結書並非被告單方之意思表示。嗣被告對英順公司之北院訴訟敗訴判決確定，故兩造約定被告對英順公司取得勝訴判決後再給付147萬6,100元之條件未成就，原告即不得向被告請領系爭工程款。

㈡原告於105年6月間沿1 號沉砂滯洪池邊波上方堤岸道路之中線延伸施作電力管線工程，依工程慣例即管路工程規範第3.5.2 條規定及英順公司工地主任彭源洲之指示，每日開挖之管溝必須於施工當天配管並回填完成。原告於105年6月12日開挖管溝約130米，卻僅回填70米，尚有約50 米之距離尚未埋設涵管亦未回填。同年6月13 日凌晨下起大雨，未回填之管溝內因雨水無法宣洩而淤積滲入，導致沉砂滯洪池邊坡坍塌，此有英順公司工程師逐日製作之坍塌搶修紀錄、坍塌前至修繕後之施工照片及證人彭源洲證稱「前一天管路工程有挖了近100多米長，有將近50 米的長度管線未配置完成加以回填，當日晚上有下傾盆大雨，雨水從管溝滲流到邊坡土壤內造成坍塌」可證，且依105年6月14日坍塌現況照片可見管溝內之積水由管溝下方滲出，造成邊坡土石滑落，甚至管溝下方之土壤流失已有部分管溝懸空，若未加以修補，恐坍塌情形更加嚴重。英順公司乃以「邊坡打設鋼軌樁」、「排水溝敲除重做」、「邊坡整修」、「邊坡掛網噴植」及「鍍鋅鐵管欄杆工程」之工法修復坍塌之邊坡，共支出修繕費用147萬6,100元，並將該損失歸責於被告未能回填管溝所致，然此應係被告委由原告施工之瑕疵，被告因原告未回填管溝土壤造成工程範圍外之邊坡坍塌，遭英順公司扣款147萬6,100元而受損，屬可歸責於原告之事由所致，故原告應依民法第495條第1項、第227條第2項加害給付之規定，對被告負損害賠償責任。被告爰以前開147萬6,100元損害賠償債權與原告之工程款債權主張抵銷。

㈢縱認沉砂滯洪池之邊坡坍塌非因原告施工之瑕疵所致，依系爭工程契約第9 條約定「本工程應由乙方（即原告）自行向國內保險業辦理災害保險、營造綜合保險，其保險費由乙方負責，如遇任何災害發生，均由乙方負責」，故有關天然災害所致工程上之損害，兩造亦已約定由原告向保險業投保災害保險，並由原告就任何災害之發生負全部責任。從而，英順公司將修復邊坡坍塌費用自被告可請領之工程款中扣除，此部分之修復費用依約亦應由原告負擔等語。

㈣並為答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告於103年10月29日以總價5,369萬7,590 元向英順公司承攬新北市○○區○○00 ○○○○000號雜項工程─電氣、電信、噴罐外管工程」，嗣於103年11月5日與原告簽訂系爭工程契約，將系爭工程委由原告施作，原告於103年11月至104年2 月施工初期，管線埋設完畢後是以澆置混凝土之工法固定管線，再以土壤覆蓋於混凝土之上方，至104年2、3 月起改以爐石粉掩埋取代澆置混凝土之工法。被告承攬英順公司之工程業已於106年7月15日完工，並經英順公司驗收合格。原告迄至105年6月13日施作部分經結算工程款為1,931萬8,320元，扣除被告已給付1,784萬2,220元，被告尚有工程款147萬6,100元未給付予原告。

㈡系爭147萬6,100元工程款，原告曾於107年3月28日以被告及英順公司為相對人向臺灣臺北地方法院聲請調解，經臺灣臺北地方法院於107年5月11日以107年度北司調字第395號調解不成立，核發調解不成立證明書。

㈢被告於107年6月19日於臺灣臺北地方法院對英順公司提起給付工程款訴訟，於107年12月11日經臺灣臺北地方法院以107年度建字第311 號判決駁回被告之訴（即北院訴訟），嗣被告提起上訴，因逾期未補正對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，亦未依其聲明不服之程度繳納上訴裁判費，於108年2月20日遭裁定上訴駁回而告確定。

㈣被告於107年5月28日書立切結書予原告，內容記載「本公司與英順營造股份有限公司請求訴訟標的金額為147萬6,100元，經法院判決勝訴確定後，本公司即將未給付予鴻菁工程行之工程款撥予鴻菁工程行」，並由原告取回正本乙份（詳本院卷第139頁）。

四、本件爭點：

㈠被告於107年5月28日書立之切結書，經原告取回正本乙份，該切結書所載「本公司與英順營造股份有限公司請求訴訟標的金額為147萬6,100元，經法院判決勝訴確定後，本公司即將未給付予鴻菁工程行之工程款撥予鴻菁工程行」之內容是否屬兩造約定被告給付工程尾款予原告之條件？原告得否向被告請求給付系爭工程款?

㈡被告依民法第495條第1項、第227條第2項加害給付之規定，主張原告對被告負損害賠償責任，並主張以遭英順公司扣款147萬6,100元所受損害與原告之工程款債權抵銷之，有無理由？

㈢被告抗辯依系爭工程契約第9條約定，有關天然災害所致工程上之損害，應由原告負全部責任，有無理由?

五、本院判斷：

㈠首查，被告於107年5月28日書立切結書，內容記載「本公司與英順營造股份有限公司請求訴訟標的金額為147萬6,100元，經法院判決勝訴確定後，本公司即將未給付予鴻菁工程行之工程款撥予鴻菁工程行」，日期下方有原告簽名之事實，為兩造所不爭執，然細繹系爭切結書，立切結書人欄位僅記載被告基電工程有限公司並蓋用公司大小章，另公司法定代理人王麗玉並以兼立切結書人身分而為簽名，並書寫身分證字號，惟無原告廖芳民或鴻菁工程行之名，雖在切結書日期欄下方有原告廖芳民之簽名，然綜觀前後文字「取回正本一份107.5.28. 廖芳民」，原告廖芳名之簽名應僅係在表明其有於107年5月28日取回系爭切結書正本一份，尚難認系爭切結書之內容係經由兩造所協議或由兩造所成立之契約關係，而僅可謂係被告就系爭工程款尾款147萬6,100元書立切結書予原告，承諾將於「何時」支付之單方意思表示，是被告辯稱兩造約定被告對英順公司取得勝訴判決後再給付147萬6,100元之條件未成就，原告不得向被告請領工程款云云，即不足採。故原告請求被告應給付系爭工程款，自屬有據。

㈡關於被告抗辯原告於105年6月12日施作系爭工程時開挖管溝約130米，卻僅回填70米，尚有約50 米之距離尚未埋設涵管亦未回填，翌日凌晨下起大雨，未回填之管溝內因雨水無法宣洩而淤積滲入，導致沉砂滯洪池邊坡坍塌，致被告遭英順公司扣款147萬6,100元因而受損，得依民法第495條第1項、第227條第2項規定請求原告賠償，並與原告本件工程款為抵銷乙節。原告則否認上開沉砂滯洪池邊坡坍塌之原因為原告所造成，並稱：尚未回填部分只有20米、30米，地勢較低，且與邊坡坍塌位置相距水平目測至少約8 米，被告應就邊坡坍塌原因係可歸責於原告負舉證責任，此外，被告於邊坡坍塌時僅通知原告其餘工程停工，進行結算，並未通知原告要修繕等語。經查：

⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。據此，被告依據民法495條第1項規定，主張原告應就系爭工程瑕疵負賠償責任，亦因其並未先行通知原告修補，而難謂有據。

⑵次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條有明文規定，而該條立法理由：「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利，如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，為期明確，爰修正本條為不完全給付之規定」、「不完全給付如為加害給付，雖可依侵權行為之規定請求賠償，但被害人就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦持不同之見解，爰於本條增訂第二項」，故民法第227條第1項瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害，同條第2 項之加害給付則係指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。被告主張沉砂滯洪池邊坡坍塌係因原告施作管溝工程時未回填所致，既為原告所否認，是依前揭舉證責任分配原則，應由被告就此有利於己事實負舉證之責。

⑶被告固提出臺灣臺北地方法院107年度建字第311號判決之理由為據，然查，依被告之實際負責人亦是工地負責人邱清鴻於北院訴訟中，於107年10月23 日言詞辯論期日以證人身分到庭證稱：「在會勘的時候，我們的看法是邊坡有沒有做的夠穩固，因為基礎工程是營造廠施作，不是我們，我們是在他們做好的路基上面做管溝，因為下雨會造成路基的流失，就算我們不挖管溝，整個那麼厚的高度也應該一樣會崩塌。」「（問：施工過程中，有沒有慣例或者被告(指英順公司)有無指示你們每天挖管，挖完以後都要把洞回填？）實務上是不可能，因為應該都是管溝挖了以後，配完管，管溝才會回填回去。」「道路的路基其實是被告（指英順公司）施作的，被告（指英順公司）也沒有提出任何數據或鑑定說是我們造成崩塌的，我們也沒有能力去鑑定。」等語，然被告於北院訴訟敗訴確定後，竟又翻異其立場，而於本件訴訟中再主張「邱清鴻及業主工地主任彭源洲於北院107 年度建字第311 號案件之證述，每天開挖的部分需當天配管並回填完成」(詳本院卷第235頁），不但違反訴訟上之禁反言原則，更與民法第148 條之誠信原則有悖。另證人彭源洲於北院訴訟中證稱：「（問：現場為何會設置60支鋼軌樁? 為何後來沒有拔樁?)因為我跟主任技師討論過，60支鋼軌樁是為了防止崩塌繼續擴散，再進行搶修後跟主任技師討論過後覺得崩塌地的邊坡還沒有完全達到穩定，所以鋼軌樁就沒有拔除。」等語，酌以訴外人英順公司於北院訴訟中提出訴外人黃博男於107年11月19日以(107)黃字第10711001號函回覆英順公司「有關貴公司電詢因邊坡搶修工程打設之鋼軌樁可否拔除一案，經徵詢專業技師意見如下：該鋼軌樁緊臨道路排水邊溝己為邊坡整體安全及穩定之一部分，拔除將危及整體邊坡安全及穩定並造成道路排水邊溝結構體崩塌之虞。如欲執行鋼軌樁拔除工程，依法應擬具替代方案，並繪製雜項設定書圖，申辦雜項執照，經主管機關核定，於取得雜項執照後，併入雜項工程施工，‧‧‧」等情（詳北院訴訟第339、343、348、349、689 頁），可證道路排水邊溝結構體本就不穩定，始需以鋼軌樁加以穩固，原告既僅負責被告轉包而來之於道路路基完備後水、電、電信外管埋設工程之施作，105年6月13日造成沉砂滯洪池邊坡坍塌之原因究為何，復因事故發生當下，被告並未會同原告與鑑定機關就邊坡坍塌原因加以鑑定並作成鑑定報告，嗣被告於對英順公司提出北院訴訟時，亦未通知有利害關係之原告參加訴訟輔助被告而為攻防，而今該工地已完工交予業主致本院已無法鑑定判斷當時邊坡坍塌造成之真正原因，因此被告僅以不得拘束原告之北院訴訟判決理由，即推論沉沙滯洪池邊坡之崩塌係可歸責於原告云云，即難憑採。

⑷況且，北院訴訟之判決理由復認定：原告(指基電公司)於106年10月25日、同年年11月10日、107年1月19 日開立統一發票向被告(指英順公司)請款，確已表明原告(指基電公司)同意自相關工程款中扣除1,476,100元，並向被告(指英順公司)請領尾款‧‧‧，綜合上情，堪認被告（指英順公司)抗辯兩造（指基電公司與英順公司）於結算時已就復原工程費用一事達成協議一節，堪以採信。足證本件被告所謂受有147萬6,100 元之損害，乃係基於其與英順公司間之協議，從而，被告稱原告有加害給付之情事，應依民法第227條第2項就被告因遭英順公司扣款1,476,100 元負賠償之責，即不足採。

㈢又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。綜前，被告並無從依據上揭法律規定，向原告請求加害給付之損害賠償，進而當無依據民法第334 條之規定就原告所得請求之系爭工程尾款債權為抵銷抗辯之餘地。從而，原告依兩造間系爭工程承攬契約關係，請求被告給付工程尾款147 萬6,100元，應為有理由。

㈣至被告辯稱依系爭工程契約第9 條約定，有關天然災害所致工程上之損害，應由原告負全部責任云云，然系爭契工程契約第9 條約定之「本工程」，當係指原告所承攬之系爭工程即水、電、電信外管埋設工程，若遇任何災發生所致之損害而言，並非泛指新北市萬里區德安森林公園開發之所有工程（包括沉砂滯洪池、道路路基、擋土牆等），是被告所辯，不足憑採。

㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別著有明文。本件系爭工程被告係於105年6月13日通知原告中止，而應由被告依原告已做之工程核實給付之工程尾款，並未約定履行期，故原告請求被告給付自起訴狀繕本送達被告之翌日即108年1月23日起（詳本院卷第43頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。

六、從而，原告依兩造間系爭工程之承攬契約關係，請求被告給付147萬6,100元，及自108年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項及第392條，判決如主文。

民事庭法 官 林淑鳳