臺灣基隆地方法院民事判決

原告

李登林

訴訟代理人

詹振寧律師

被告

僑隆建設股份有限公司

法定代理人

袁震天律師

訴訟代理人

余盈鋒律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告前於民國86年5月10日將其所有之基隆市○○區○○段0000地號、1265-1地號土地（權利範圍均為10000分之48）及同段1946建號建物（權利範圍全部）（下合稱系爭不動產）設定收件年期86年，字號基信字第007378，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）98萬元，存續期間86年5月7日至88年5月6日之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告。惟兩造間實質上並無任何債權債務關係。詎被告持鈞院108年度司拍字第132號准予拍賣之民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定，該事件下稱系爭拍賣抵押物事件）為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭不動產，由鈞院以108年度司執字第31487號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，兩造間雖有設定最高限額抵押權之形式，然而並無任何實體上之債權債務關係，而系爭最高限額抵押權設定存續期間既已於88年5月6日屆滿，則原告本於所有權人地位，自得依民法第767條之規定，請求確認兩造間之系爭最高限額抵押債權不存在，並請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，而系爭最高限額抵押債權既不存在，則被告自無聲請強制執行之理由，爰依強制執行法第14條第2項規定求為撤銷系爭執行事件之執行程序。

㈡被告抗辯系爭最高限額抵押權之原因關係為消費借貸法律關係，被告亦應先證明被告確有於設定系爭最高限額抵押權後有交付款項予原告之事實，如被告無法舉證，則被告所辯稱之系爭最高限額抵押債權自不存在。又系爭最高限額抵押權所擔保之債權清償日期雖載為依照各個契約約定，然依系爭最高限額抵押權之權利存續期間自86年5月7日起至88年5月6日，系爭最高限額抵押權所擔保之債權至遲於88年5月6日即應存在，抵押權人即債權人依民法第315條規定得隨時請求清償，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時效至遲即應自88年5月6日起算，並至遲於103年5月6日即因時效完成而消滅，而被告於系爭最高限額抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦已消滅。

㈢原告購買系爭不動產所簽立之房屋買賣契約及土地買賣契約，說明如下：

⒈原告係於81年11月10日向訴外人旭成開發股份有限公司(下稱旭成公司)及訴外人林良恭購買系爭不動產，原告並於81年11月10日繳付房屋款12萬元（原證3標籤A付款明細及標籤B發票影本）及土地款19萬元（原證4標籤C付款明細），嗣於81年12月13日以彰化銀行桃園分行支票面額27萬元繳付買賣價款（原證3標籤A付款明細備註欄），扣除銀行貸款232萬元，合計原告已繳付自備款58萬元予旭成公司。

⒉因旭成公司經營不善，改由被告承接系爭不動產買賣契約，並於83年9月23日簽立原證3之房屋預定買賣協議書及原證4之土地預定買賣協議書，且均於第一條約定乙方（即旭成公司及林良恭）已受價款，乙方同意承接，視為甲方履行本協議書價金之ㄧ部分，則原告上開已繳之58萬元視為履行買賣價金之ㄧ部分，自應扣抵。

⒊依上開原證3及原證4之記載，可知被證2交屋證明單所為「一、結清自備款應收金額690000」、「五、預收款應收金額129265」之記載與事實不符，原告於交屋時應結清之自備款應為42萬元，而非81萬元，且被證2上之「李登林」及「李登林印文」均非原告所簽所蓋，自非原告所簽認之文件；至於被證3協議書雖為原告之簽名用印，但其上關於「註：餘額新台幣捌拾壹萬元正，辦理二順位」之記載，尚未扣除原告已繳付予旭成公司及林良恭之58萬元，從而兩造於86年5月7日將原告所有之系爭不動產設定擔保債權總金額98萬元之本金最高限額抵押權予被告，其實際債權僅有42萬元，而非81萬元。

⒋上開最高限額抵押債務，係作為擔保42萬元買賣價金給付之用，非被告所稱之消費借貸關係；且系爭最高限額抵押權之權利存續期間自86年5月7日起至88年5月6日止，系爭最高限額抵押權所擔保之債權其清償日期至遲應為88年5月6日，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時效至遲即應自88年5月7日起算，並至遲於103年5月6日即因時效完成而消滅，而被告於抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，其抵押權亦已消滅。

㈣綜上，被告無從證明系爭最高限額抵押權之債權確實存在，又縱能證明抵押權債權存在，然系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權已罹於消滅時效，且被告未於抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後5年內實行抵押權，則其系爭最高限額抵押權即已消滅。從而，原告訴請確認系爭最高限額抵押債權不存在，並請求被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，應有理由。

㈤聲明：

⒈確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

⒉系爭最高限額抵押權設定登記應予以塗銷。

⒊系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告抗辯略以：

㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在：

⒈原告於83年9月22日與被告簽約，購買被告所興建之龍都A區、房屋編號C206F之房屋乙戶(即系爭不動產)，約定總價款332萬元，原約定由原告以自備款100萬元、銀行貸款232萬元支付，公司（即被告）貸款則為0元，此有被告之「龍都客戶資料卡」可稽（被證1號）。

⒉系爭不動產於86年1月14日辦理交屋手續，當時兩造確認原告當時僅以銀行貸款給付232萬元，其餘尚有69萬元之自備款、129,265元之預收款，總計819,265元之餘額，原告並未給付，據此，雙方並於交屋證明單上特別載明：「應收690,000+129,265=819,265尚無法支付，以2順位抵押支付。」等語，並由原告親自用印於後，此有該交屋證明單可資證明（被證2號）。嗣於86年4月8日雙方結算原告仍積欠餘額81萬元正後再行簽署協議書，確認註明：「餘額新台幣捌拾壹萬元正，辦理二順位」等語，此有雙方於86年4月8日簽署之協議書可佐（被證3號），足證原告向被告購買系爭不動產後，於86年4月8日經雙方結算後確認其有買賣價金餘額81萬元未給付，亦即，原告於取得系爭不動產之所有權登記後其積欠被告之公司貸款81萬元未給付，原告同意就系爭不動產設定第2順位抵押權予被告，以擔保其未給付之81萬元債務之清償。

⒊被告出售系爭不動產予購屋之原告時，購屋之原告支付價金之途徑包含「自備款」、「銀行貸款」以及「公司（即被告）貸款」等3種方式，此觀被告公司之「龍都客戶資料卡」自明，亦即，購屋之原告之銀行貸款與自備款如不足以支付全部價金時，被告即會將差額以消費借貸名義出借給購屋之原告，再由購屋之原告以該買賣標的設定抵押權擔保價金餘額（即借款金額）之清償，故雙方特別於上開交屋證明單以及協議書上記載將價金餘額「以2順位抵押權支付」或「辦理2順位」等語，即足證明。此外，被告依法聲請拍賣抵押物時，鈞院曾函轉原告之陳報狀，原告於陳報狀中亦自承：「其中之僑隆第二順位之設定金額98萬，但實際金額是當初該公司之無息貸款81萬…」等語，此有鈞院108年5月17日基院華非新108年度司拍字第55號通知書暨原告陳述意見書可參（被證4號）。準此，兩造間就系爭不動產之買賣價金餘額81萬元之未給付部分，雙方已約定以之作為消費借貸之標的，而依據前揭民法第474條第2項規定應成立消費借貸契約，且原告並以系爭不動產設定登記本金最高限額98萬元之系爭最高限額抵押權予被告，約定最高限額抵押權之存續期間係自86年5月7日至88年5月6日止，並於86年5月10日完成設定登記。

⒋再查，法務部行政執行署宜蘭分署（下稱行政執行署宜蘭分署）就被告對第三人即原告之債權為行政執行時，曾於106年3月21日訊問原告，原告當時即陳稱：「問：台端今日至分署所為何事？答：收到貴分署通知書特來報到。約84年以前僑隆公司對我有工程款債權81萬元（被告按：此即上述買賣價金差額轉為消費借貸之債權），我陸陸續續還了45萬元，剩餘之36萬元從86年起，我每個月匯到僑隆建設股份有限公司1萬元，直到全數繳清為止。但公司之後解散，我無法取得僑隆公司之清償證明。問：諭知台端得否向臺灣基隆地方法院對僑隆公司訴訟塗銷抵押權設定，於起訴後將相關資料提供分署參辦？答：我盡速去處理。」此有行政執行署宜蘭分署執行筆錄影本可參（被證5號）。暫姑不論其言已清償云云之不實之處，原告所述「約84年以前僑隆公司對我有工程款債權81萬元」等語，足證系爭最高限額抵押權所擔保者即為原告向被告購屋之餘款81萬元之債權，原告主張兩造間並無任何債權債務關係存在云云，核與事實證據顯有未合，實屬無稽，而不足採。

⒌雖原告於行政執行署宜蘭分署調查時指稱就上開81萬元之債務，已陸續清償45萬元，剩餘36萬元則自86年起每月匯款1萬元予被告，至繳清為止，僅因被告公司解散無法取得清償證明云云。然查，原告迄今未曾提出其已清償之任何證據資料，而被告公司亦均查無任何原告已清償債務之資料，被告對此否認之，原告依法自應就其清償之事實負舉證之責。況查，設若原告所述其積欠之81萬元債務於86年前已陸續清償45萬元之語為真（假設語，被告否認之），則循諸常情，原告焉有可能會於86年4月8日再與被告結算並簽署註明「餘額新台幣捌拾壹萬元正，辦理二順位」等語之協議書，更遑論原告焉有可能會再據此以系爭不動產於86年5月10日設定系爭最高限額抵押權予被告。且設若原告所述其積欠剩餘36萬元係自86年起每月匯款1萬元予被告至繳清為止，即在89年間全數清償完畢，僅因被告公司解散無法取得清償證明之語為真，則核諸被告公司係在98年9月28日經臨時股東會決議辦理解散，並在98年10月2日辦理解散登記之事實，自原告所稱已於89年間清償完畢之時間已逾9年之久，則在此長達9年之期間內，原告竟從未向被告請求交付清償證明，甚或更未曾要求被告偕同辦理塗銷系爭抵押權登記，而與常理大相徑庭，尤見原告所稱因被告公司解散無法取得清償證明云云之矛盾不實，其所謂已為清償之不實主張，誠非可採。

⒍原告另主張就兩造間之消費借貸關係，被告應先證明有交付款項予原告之事實，否則系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在云云。惟查，如前所述，原告與被告間就系爭不動產之買賣價金餘額81萬元之未給付部分，既已約定以之作為被告公司貸款之消費借貸標的，此項事實亦為原告於鈞院另案中所自承(被證4)，雙方業已依據上揭民法第474條第2項規定成立消費借貸契約關係，自亦無再行探究被告有無另行現實交付81萬元予原告之餘地可言，是原告之上開主張，殊無可採。

⒎綜上所述，被告向原告購買系爭不動產後，以自備款以及銀行貸款支付價金後尚餘81萬之價金未能給付，兩造乃約定就該餘額成立消費借貸契約，並設定系爭第2順位抵押權以為擔保，於系爭最高限額抵押權存續期滿（即系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定之日）之88年5月6日，該81萬元之債務確實存在，且原告迄今猶未給付清償，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權確係存在，原告主張兩造間並無債權債務關係云云，誠屬無據。

㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時效尚未消滅，被告自得依法請求原告給付，被告就系爭不動產實行抵押權拍賣執行，於法並無不合：兩造間就原告所積欠之81萬元應於何時返還，並無特別之約定，自應為未定返還期限之消費借貸契約，今被告既於105年12月22日始發函催告原告清償給付系爭抵押權擔保之81萬元債務（被證8號），則被告之請求權時效至多係自106年1月23日起始行開始進行，自無所謂時效消滅之問題。又縱使系爭最高限額抵押權擔保之債權之消滅時效已於103年5月6日完成，被告曾於105年12月22日發函催告原告清償給付系爭最高限額抵押權擔保之之81萬元債務，原告接獲後於106年1月2日即發函予被告，並援引民法第125條規定表示於15年期間未收到債權人通知云云（被證9號），則原告顯然已知悉系爭最高限額抵押權所擔保之債權有罹於時效之問題，然其復於108年10月17日具狀向鈞院陳稱：「其曾積欠81萬元並已清償其中45萬元，其餘36萬元部分則分3年按期清償。」云云（參原證2號之裁定書第1頁第三點），被告雖否認原告曾為任何清償行為，然由此亦足見原告已在時效完成之後（假設語）對被告之債權予以承認，原告自不得再以時效完成而拒絕給付。

㈢聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：原告主張：原告於86年5月10日就系爭不動產設定第2順位之系爭最高限額抵押權予被告，及被告以原告積欠81萬元為由，向本院聲請裁定准予拍賣系爭不動產（拍賣抵押物），經本院以108年11月15日以108年度司拍字第132號裁定（即系爭拍賣抵押物裁定）准許，被告即以系爭拍賣抵押物裁定及裁定確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理等情，此經原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、系爭拍賣抵押物裁定等件為證，並經本院調取系爭強制執行卷宗核閱無誤，且為被告所無爭執，堪信為真。至於原告主張系爭最高限額抵押權並無所擔保之債權存在，或已清償完畢、罹於時效等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？如果債權存在，原告主張清償完畢及罹於時效等情是否可採？原告請求塗銷系爭最高限額抵押權及撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序有無理由？茲分述如下：

㈠原告主張於81年11月10日與旭成公司簽訂房屋預訂買賣契約書（下稱A契約），同日與林良恭簽訂土地預訂買賣契約書（下稱B契約），由原告向旭成公司購買系爭不動產房屋（A契約之房屋總價為133萬元），向林良恭購買坐落基地應有部分（B契約之土地價款為199萬元），嗣於83年9月23日，由原告、旭成公司與被告簽訂房屋預訂買賣協議書（下稱C協議書），及由原告、林良恭與被告簽訂土地預訂買賣協議書書（下稱D協議書），C協議書之房屋價款約定為232萬元，D協議書之土地價款約定為100萬元，C協議書及D協議書並約定略以：81年11月10日所簽立之A契約、B契約，因旭成公司、林良恭財務危機，繼續興建恐有困難，三方同意由被告承接旭成公司、林良恭之權利義務。並約定旭成公司、林良恭已受價款，被告同意承接，視為原告履行本協議書價金之一部份等情。而A契約附件㈠之付款明細表，其中定金部分，預約4萬元及簽約8萬元之收款日期記載為81年11月10日，備註欄記載：「彰銀桃園分行No.…81/12/13…27万」；B契約附件㈠之付款明細表，其中定金部分，預約6萬元及簽約13萬元之收款日期記載為81年11月10日等情，業據原告提出上揭A契約、B契約、C協議書、D協議書影本為證（本院卷第189至223、227至257頁），及原告提出之旭成公司81年11月10日開立之統一發票影本〈記載房屋款（訂、簽金），金額為12萬元〉為憑（本院卷第225頁），且其真正為被告所不爭執，堪信為真。依上開事證，可知兩造就系爭不動產之約定買賣價金為332萬元（計算式：133萬元＋199萬元＝332萬元）。此外，原告於辦理交屋手續時以銀行貸款給付被告232萬元等情，此亦為兩造所無爭執，亦堪採認。

㈡原告依據A契約、B契約付款明細表之上開記載，及上述旭成公司開立之統一發票，主張已給付旭成公司12萬元、27萬元（以支票給付），及已給付林良恭6萬元、13萬元，合計58萬元等情，而據以主張交屋時應結清之自備款僅為42萬元（332萬元－58萬元－232萬元＝42萬元）等情。然查，依被告提出之86年4月8日兩造簽立之協議書（下稱86年4月8日協議書）記載：「立協議書人…就買賣標的龍都A區C2棟6樓建物乙戶及其上基地持分…雙方權利義務已清，嗣後不得再行爭執，特立此書為證」。並以手寫註記：「註：餘額新台幣捌拾壹萬元正，办理二順位」等語，原告除於該協議書蓋章外，並於上揭手寫加註部分之後蓋章（見本院卷第83頁）。可知兩造於交屋後之同年4月8日會算結果，原告尚積欠餘額81萬元，並約定由原告辦理第2順位抵押權予被告。而原告嗣並據以於86年5月10日設定系爭最高限額抵押權予被告，綜上各情，縱使原告確曾於81年間支付旭成公司、林良恭58萬元，惟既經兩造於86年4月8日會算結果，原告尚積欠81萬元，而據以簽立86年4月8日協議書，則原告於協議當時所積欠之款項，即應以該協議書即兩造會算確認之結果為準。況參以原告於系爭拍賣抵押物事件，向本院陳報略以：「…其中之僑隆二順位之設定金額98萬但實際金額是當初公司之無息貸款81萬元，而且本人先前也繳了45萬元，因此所餘之36萬分三年繳清之由來」等情，有原告之陳述書狀影本可稽（本院卷第87頁），及原告於行政執行署宜蘭分署就被告之行政執行事件中陳稱：「約84年以前僑隆公司對我有工程款債權81萬元，我陸續還了45萬元，剩餘之36萬元約從86年起，我每個月匯到僑隆建設股份有限公司1萬元，直到全數繳清為止…」等語，亦有該署106年3月21日執行筆錄影本可稽（本院卷第89頁），此均與86年4月8日協議書所記載原告當時積欠被告81萬元之情節，互核相符。綜上，堪認原告於86年4月8日協議書簽立當時，確有積欠被告81萬元。

㈢被告主張原告積欠之81萬元係被告以消費借貸名義出借給原告等情，為原告所否認。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。經查，原告積欠被告之81萬元，原係買賣價金，惟兩造於86年4月8日簽立協議書，約定由被告設定第二順位抵押權以擔保其清償，且參以原告於系爭拍賣抵押物事件向本院陳報：…其中之僑隆二順位之設定金額98萬但實際金額是當初公司之「無息貸款81萬元」等語，業如前述，是被告主張本件係以買賣價金81萬元作為消費借貸契約之標的而成立消費借貸契約等情，應堪採信，並堪認兩造間此項81萬元之消費借貸債權，即為系爭最高限額抵押權所擔保之債權。

㈣原告主張其業已清償完畢等情，亦為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。原告於簽立86年4月8日協議書時，尚積欠被告81萬元等情，既經認定如前，則原告主張其已經清償完畢，即應由原告就清償之有利於己事實，舉證以實其說，惟原告並未提出證據證明就86年4月8日系爭協議書所示之債務業已清償完畢，原告此項主張並非可採。

㈤原告提出時效抗辯云云。按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條前段、第128條前段、第880分別定有明文。次按民法第478條後段規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「1個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其1個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行，最高法院99年度台上字第1954號民事判決意旨參照。經查，本件兩造間係成立消費借貸契約，業如前述，則本件債權之消滅時效期間即應適用民法第125條之規定。而參以86年4月8日協議書中，並未就清償期為約定。原告雖主張系爭最高限額抵押權之權利存續期間雖為86年5月7日起至88年5月6日，是清償期至遲為88年5月6日等情，惟抵押權之權利存續期間，與債務清償期之概念並不相同，原告此項主張並非可採。此外，並無其他確切證據可以認定本件債權係有約定返還期限，即應認係屬未定返還期限之消費借貸契約，參以首開說明，應由被告定1個月以上相當期限催告返還，而於期間屆滿時，起算其消滅時效期間。而被告主張其於105年12月22日發函催告原告清償該項債務，業據被告提出遠見律師事務所105年12月22日105遠律字第00075號函及掛號郵件收件回執為證（本院卷第95、96頁），原告則並未提出證據證明被告在此之前曾經催告原告清償債務，是以，依此情形以觀，本件債權顯難認已經罹於時效。原告提出時效抗辯，拒絕給付，亦無理由。

四、綜上，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，或已罹於時效，而請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭最高限額抵押權，暨請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法 官 高偉文